作者简介：丁关良，嘉兴学院文法学院教授，浙江大学中国农村发展研究院、公共管理学院教授，中国农业农村法治研究会副会长；陈奕玮，东南大学经济管理学院博士研究生。

项目来源：国家社科基金重大项目“城乡区域平衡发展理念下的土地制度综合改革研究”（19ZDA088），教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“深化农村产权制度改革推进城乡居民基本权益平等化研究”（17JJD790018），中国社会科学院博士后创新项目“乡村振兴与农村土地权利体系构造研究”（ZBH20191045）。

本文原刊于《中国延安干部学院学报》2020年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。 

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【摘要】新修订的《土地管理法》已于2020 年1 月1 日起施行，集体经营性建设用地入市是此次修订的最大亮点和重要成效。《土地管理法》属于行政法性质，虽然规定了集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场等众多内容，但集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场的运行更需要私法规制。针对集体经营性建设用地市场化运行之《土地管理法》规制不足剖析基础上，从“民法典物权编”如何与《土地管理法》衔接视角，提出集体经营性建设用地市场化运行之《民法典》私法规制立法完善对策，其研究目标为集体经营性建设用地市场化运行创造更好的法治环境。

【关键词】集体经营性建设用地；一级市场；二级市场；使用权；公法规制；私法规制

 

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引言

我国原《土地管理法》（1998 年8 月29 日修订、2004 年8 月28 日第二次修正） 第43 条明确规定，除兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡（镇）村公共设施和公益事业能使用集体建设用地外，属于农民集体所有的土地须事先被征收而变为国有土地后方可进入建设用地一级市场，这一法律规制使得国家基本垄断了建设用地的供给，即垄断全国建设用地一级市场；同时，除乡镇企业破产、兼并等情形外也不允许集体建设用地使用权进入二级市场。尽管如此，农村集体建设用地的隐性市场于20世纪90年代中期出现并一直存在。1999 年11 月24 日，安徽省芜湖市被原国土部列为第一个集体建设用地流转的试点城市，随后，国土资源部陆续在江苏省、广东省、浙江省、河南省等地进行试点。2005 年5 月17 日广东省人民政府第十届六十六次常务会议通过《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（自2005 年10 月1 日起施行） 第2条明确集体建设用地使用权可以出让、出租、转让、转租和抵押，该办法在我国土地制度改革、尤其是集体建设用地一级市场的发展方面具有革命性意义。特别是2013 年11 月12日，中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》正式提出“建立城乡统一的建设用地市场”和“完善土地租赁、转让、抵押二级市场”，从而确立新一轮农村土地深化改革的大方向。2014 年12 月31 日，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》（中办发［2014］71号），从而开启了深化集体建设用地制度改革的序幕。2015 年2 月27 日，全国人大常委会通过了《关于授权国务院在北京市大兴区等33 个试点县（市、区） 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，标志着“三块地”改革试点进入实质性的实施运行阶段。自从2015 年在国家层面推动集体经营性建设用地入市试点以来，取得了一定成效。截至2018 年12 月，全国集体经营性建设用地入市的地块达到1 万余宗，面积9 万余亩，总价款257 亿元，收取调节金28.6 亿元；办理集体经营性建设用地抵押贷款228 宗、38.6 亿元。 在这新一轮农村土地制度改革“缩小土地征收范围”强有力政策的导向下，允许集体经营性建设用地进入市场，打破过去国家垄断建设用地一级市场的格局，从而为集体建设用地与国有建设用地真正实现“同等入市、同权同价”奠定基础。特别是2015 年以来中央政策推行这一改革试点后所取得的成功经验，为这次完成修法创造了政策与实践依据。可见，集体经营性建设用地入市是此次土地管理法修改的最大亮点和重要成效，更是土地管理体制中一项重大制度突破性的创新，而且为实现集体建设用地与国有建设用地统一竞争公平市场创造条件。

土地制度是我国的基础性制度，2019 年8 月26 日新修订的《土地管理法》（以下均称《土地管理法》） 主要对土地规划管制、土地用途管制、土地征收管制、土地登记管制、土地执法监管等进行法律规制，可见，该法属于公法性质或以公法性质为主的行政法。虽然《土地管理法》也规定了集体经营性建设用地一级市场和二级市场众多内容，但一级市场和二级市场产生的各种各样法律关系的性质应该属于民事法律关系，显然，集体经营性建设用地市场化更需要基本民事法律之私法规制。为此，本文在对集体经营性建设用地市场化运行之法律规制内容、成就、不足的系统研究基础上，以《民法典》立法为契机，着眼于《民法典》的“物权编”真正实现与《土地管理法》良好衔接，提出集体经营性建设用地市场化运行之《民法典》私法规制立法完善对策，从而为集体经营性建设用地市场化运行创造更好的法治环境。

一、集体经营性建设用地市场化运行之法律规制内容成效

《土地管理法》涉及集体经营性建设用地方面内容，主要包括：（1） 删去原法第43 条；（2）将第63 条原1 款现修改增加内容后为4 款；(3) 第63 条后增加一条，作为第64 条；（4） 将原第64 条改为第65 条；（5） 将原第65 条原2 款现增加一款并改为第66条共3款。从上述修法条文和相关条文内容看，集体经营性建设用地市场化运行之法律规制内容，主要表现在：

1. 入市的集体经营性建设用地限定为土地利用总体规划、城乡规划范围内的集体经营性建设用地。

2. 本土地的用途界定为工业、商业等经营性用途。

3. 入市集体经营性建设用地需要登记。

4. 确立集体经营性建设用地入市方式为出让、出租等。

5. 在一级市场中法人、非法人组织、自然人都可取得集体经营性建设用地使用权。

6. 书面合同的签订和合同内容法定。

7. 集体经营性建设用地出让、出租等的决策形式法定。

8. 二级市场入市方式界定为转让、互换、出资、赠与或者抵押。

9.依法明确需要制定一级市场入市和二级市场入市各种具体方式运行机理和权利限制的具体办法。

10. 明定集体经营性建设用地使用权人土地用途的限制。

11. 对不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物限制。

12. 收回集体经营性建设用地使用权法定。

13. 法律上没有限制新增建设用地入市。《土地管理法》第23 条规定：“土地利用年度计划应当对本法第六十三条规定的集体经营性建设用地作出合理安排。”这一规定突破中央政策对试点地区入市范围限定在存量用地范围内的限制，是法律符合改革实践的英明选择。

这次修法的主要贡献体现在：（1）实现集体经营性建设用地入市真正入法。集体经营性建设用地入市是此次土地管理法修改的最大亮点；法律上没有限制新增建设用地入市；（3） 集体经营性建设用地市场，包括一级市场和二级市场；（4） 集体经营性建设用地一级市场领域更拓宽，除出让外还包括出租等；（5） 法律明定收回集体经营性建设用地使用权特殊规则。

二、集体经营性建设用地市场化运行之法律规制不足

《土地管理法》涉及集体经营性建设用地市场化的法律规制，存在问题和不足主要表现在：

1. 只提到土地利用总体规划、城乡规划，而没有涉及国土空间规划问题。法律明确“已经编制国土空间规划的，不再编制土地利用总体规划和城乡规划”，在存在国土空间规划情形下的集体经营性建设用地，无法适用土地利用总体规划、城乡规划，且按现行法律规定也不存在土地利用总体规划、城乡规划；同时，出现无法适用国土空间规划的尴尬。

2. 法律限于规定工业、商业等经营性用途，其限制过窄。《土地管理法》第4 条规定，建设用地，包括城乡住宅用地、公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。国土资源部关于建设用地的分类标准中，将建设用地分为商服用地、工矿仓储用地、公共设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通运输用地、水利设施用地、特殊用地等8 类用地，这里商服用地、工矿仓储用地应该属于经营性建设用地（国有土地上通常还包括住宅用地中城镇单一住宅用地的普通住宅、公寓、别墅用地等）。其中商服用地包括商业用地、金融保险用地、餐饮旅馆业用地和其他服务业用地等4 种用地；工矿仓储用地包括工业用地、采矿地、仓储用地等3 种用地。同时，商业用地是指商店、商场、各类批发、零售市场及其相应附助设施用地；工业用地是指工业生产及其相应附助设施用地。而改革试点地方都已经突破工业、商业的用途，郫都区、晋江市、南海区等主要规定入市土地为工矿仓储用地、商服用地；文昌市指工业用地、物流仓储用地、商业服务业设施用地，义乌市指工矿仓储、商服、旅游等用地，海城市指工业仓储、商业、旅游、娱乐、服务等生产性、经营性项目用地，泸县指工业、物流仓储、旅游、商业服务业设施用地。可见，法律规定集体经营性建设用地只享有工业、商业等经营性用途，若只限于“工业、商业”两种用地，而没有包括除商业用地外的金融保险用地、餐饮旅馆业用地和其他服务业用地等3 种商服用地，也没有包括除工业用地外的采矿地、仓储用地等2 种工矿仓储用地，显然，对于集体经营性建设用地用途，法律限制过窄，不符合实际。

3. “经依法登记的集体经营性建设用地”内涵不明确问题。从《物权法》第9 条、《土地管理法》第12 条第1 款、《不动产登记暂行条例》第2条和第5 条等规定看，我国不动产登记实为不动产物权登记。显然，新《土地管理法》第63 条第1款“集体经营性建设用地”登记之规定，不符合《不动产登记暂行条例》第5 条规定之不动产权利的登记类型，而无法实施“集体经营性建设用地”（它不属于权利、不属于不动产权利之种类，如认为该登记应该是土地所有权登记，实际上也只能存在集体土地所有权登记，而不存在集体经营性建设用地所有权登记之类型） 登记。

4. 集体经营性建设用地出让、出租等民主议定之权力机构问题。依据《中共中央国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》（2016 年12 月26 日），农村集体经济组织，通常包括经济合作社、股份经济合作社。经济合作社的权力机构为社员大会或社员代表大会；股份经济合作社的权力机构为股东会或股东代表大会；而村民委员会的权力机构为村民会议和村民代表会议。目前，成员会议或成员代表会议与传统农村集体经济组织（如经济合作社一般社员与成员相一致）相对应；而村民会议或者村民代表会议与村民委员会相对应。显然，农村集体经济组织的权力机构不是或不应该存在“村民会议和村民代表会议”，上述《土地管理法》第63 条第2 款之规定，不仅不符合实际，而且容易造成操作上的困境。

5. 农村集体经济组织兴办乡镇企业其以土地使用权投资或出资问题。根据《土地管理法》上述第60 条和《乡镇企业法》相关规定，农村集体经济组织可以依法兴办乡镇企业。过去学界普遍认为，农村集体经济组织代表一定社区（乡镇、村） 农民集体依该法兴办乡镇企业，主要以集体建设用地使用权为主投资或出资，但依据《乡镇企业法》第2 条第3 款规定，乡镇企业实施土地使用权登记时才产生并拥有该土地使用权（即集体经营性建设用地使用权），显然，在乡镇企业设立前，农村集体经济组织通常不拥有该土地使用权，因此，农村集体经济组织以土地使用权投资（出资）在法律上和实际运行中不能自圆其说。

6. 农村集体经济组织以土地使用权入股、联营存在法理问题。《土地管理法》第60 条第1 款规定，农村集体经济组织以土地使用权入股、联营等形式与其他单位、个人可以共同举办企业。在该共同举办的企业没有依法设立（成立） 之前，代表一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体依法行使集体土地所有权的农村集体经济组织按该法律规定应该已经拥有集体土地使用权，而从现行法理来分析，一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体自身只存在集体土地所有权、且不存在集体土地使用权（这里集体经营性建设用地使用权属于他物权，只能由除农民集体外非集体土地所有权的人拥有）。显然，按法理分析，农村集体经济组织无法代表一定社区农民集体以土地使用权实施入股、联营。

7. 二级市场没有包括集体经营性建设用地使用权租赁问题。租赁是不动产权利重点利用的一种典型形式，同时，租赁之法律关系是一种典型债权债务之法律关系，集体经营性建设用地使用权租赁，其结果使承租人只能取得债权性质的集体经营性建设用地租赁权，正与房屋租赁相类似，承租人只取得债权性质的房屋租赁权。显然，集体经营性建设用地使用权租赁是一种普遍存在的客观现象。而中央试点改革政策和试点地方都存在二级市场的租赁这一现实（如义乌市、海城市、泸县等地的二级市场都包括出租），租赁不仅符合法理之要求，更符合现实之诉求。而《土地管理法》第63条第3款规定，通过出让等方式依法取得集体经营性建设用地使用权，在二级市场上只有转让、互换、出资、赠与或者抵押，而没有规定租赁，这是立法上存在明显的缺陷或不周详。

8. 除出让外企业原始取得和拥有土地使用权能否进入二级市场法律没有规定问题。根据上述《土地管理法》第60 条第1 款规定，农村集体经济组织独自兴办或者与他人通过入股、联营等形式共同举办的企业，能原始取得和拥有土地使用权。《土地管理法》第63 条第3 款只规定通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式进入二级市场，而没有明确规定上述企业原始拥有土地使用权入市而进入二级市场的内容，这也是立法的缺陷或不足。

9. “集体建设用地使用权的出让”提法不规范或不符合法理。《土地管理法》第63 条第4 款提到集体建设用地使用权的出让，一方面该提法与该法第63 条第2款“集体经营性建设用地出让”（这里与第63 条第1 款提法相同） 不一致；另一方面理论上和实践中出让完成（通常“建设用地使用权自登记时设立”） 后，才产生集体建设用地使用权（受让方原始取得集体经营性建设用地使用权）。

10. 收回集体经营性建设用地使用权之提法不符合法理。《土地管理法》第66 条规定，农村集体经济组织在特殊情形下可以依法收回土地使用权（包括集体经营性建设用地使用权）。这里农村集体经济组织代表一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体依该法行使收回“土地使用权”这一职责，使“土地使用权”回到一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体手中，而造成一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体在同一块建设用地上存在土地所有权和土地使用权这两种权利的怪象，显然，该情形不符合法理。一方面因为作为土地所有权人的农民集体占有或拥有该块土地，只存在一个权利的土地所有权，而不应该存在他物权性质的该“土地使用权”，否则，就会出现土地所有权人在自己土地上拥有他物权的尴尬；另一方面也造成无法使该“土地使用权”正常消灭的理论尴尬与困境。

11. 集体经营性建设用地市场化运行规则和限制应该有《民法典》来规制缺失问题。从上述《土地管理法》第63 条第4 款规定看，集体建设用地一级市场和二级市场的运行规则的“具体办法由国务院制定”。我们认为，建立城乡统一建设用地市场，不管一级市场的运行规则，还是二级市场的运行规则及集体建设用地使用权限制，涉及基本民事权利问题需要通过民事基本法律的《民法典》中“民法典物权编”来规定。“在《立法法》上，民事权利及其限制属于‘民事基本制度’，依该法只能由法律作出规定。集体建设用地使用权自属民事权利，对其限制亦应由法律作出规定。”

三、集体经营性建设用地市场化运行之私法规制完善对策

新修订的《土地管理法》已于2020 年1 月1 日起施行。虽然该法初步确立了集体经营性建设用地市场化的运行机制，但由于《土地管理法》属于行政规制性质之行政法，集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场更需要民事基本法律来规制和调整，因为在这一级市场和二级市场中产生的各种各样法律关系其性质基本上都应该属于民事法律关系，这是客观规律和实践事实。况且行政法性质的《土地管理法》也存在前述问题，这些问题的存在必将会影响未来我国建设用地统一市场的建立和运行。目前《民法典》正在制定（按目标2020 年正式颁布） 中，可见，《民法典》中尤其“民法典物权编”更应该承担规范上述一级市场和二级市场中用益物权性质的集体经营性建设用地使用权变动（包括设立、转让、变更、消灭） 之规则的建立和完善之重任。

（一）集体经营性建设用地使用权私法规制需有《民法典》来担当

《土地管理法》已经从行政法之行政规制规定了集体建设用地一级市场和集体建设用地使用权二级市场运行，而《中华人民共和国民法典（草案）》（2019 年12 月16 日） 第二编“物权”的第三分编“用益物权”第十二章“建设用地使用权”第361 条规定“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”，这一法条若通过而转致指引之回避性规定势必造成缺乏上位法支撑的尴尬局面。显然，它已经不能适应当今改革和实践之客观要求，因此，《民法典》中“建设用地使用权”章不仅应该体现国有建设用地的内容，而且应该与时俱进规定集体建设用地使用权变动的具体内容。

（二）依法确立建设用地使用权的新定义

《中华人民共和国民法典（草案）》第344 条规定，建设用地使用权，是指建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利。这一规则将建设用地使用权的客体局限于“国家所有的土地”，已与《土地管理法》允许集体建设用地入市这一制度突破不相吻合。为避免解释冲突，笔者建议应该将上述条文中“国家所有的土地”修改为“国家或者农民集体所有的土地”。

（三）集体建设用地使用权应该与国有建设用地使用权并列规制

从33 个试点地区改革成功经验和《土地管理法》内容看，集体建设用地一级市场和集体建设用地使用权二级市场与国有建设用地一级市场和国有建设用地使用权二级市场仍存在明显差异。如国有建设用地包括工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地，而集体经营性建设用地不能用于商品住宅用地；国有建设用地可以采取出让或者划拨等方式，集体经营性建设用地应该包括出让、出租（租赁）、入股三种入市方式等。因此，《民法典》的“物权编”中“建设用地使用权”章从理想角度出发应该分为第一节“建设用地使用权一般规定”、第二节“国有建设用地使用权”和第三节“集体建设用地使用权”，即对“国有建设用地使用权”和“集体建设用地使用权”分别作出法律规制。同时，在第三节“集体建设用地使用权”中重点在规定集体经营性建设用地一级市场和二级市场内容的同时，也应该反映集体非经营性建设用地，如乡（镇） 村公共设施、公益事业建设用地和特殊情形下产生的集体非经营性建设用地使用权等；不仅应该规定集体经营性建设用地使用权的设立、变更、转让、消灭之变动内容，而且也要规定其他相关内容。

（四）依法规范建立和完善集体建设用地入市的方式

《土地管理法》第63 条第1 款“出让、出租等方式”和该条第4 款也只提到“出租”“出让”，从该法第63 条规定看，一级市场的入市方式只包括出让、出租这两种；而《土地管理法》第60 条第1 款中规定的“入股”，是否属于入市方式不明。从中央试点改革政策和试点地区实践来看，集体建设用地一级市场的入市方式通常包括出让、出租（租赁）、入股三种。海南省自然资源和规划厅印发《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》（2019 年12 月31 日） 第2 条第3 款规定，该入市除包括出让、出租外，还包括作价出资（入股）。显然，上述三种入市方式应该规定在《民法典》的“物权编”中，一方面弥补《土地管理法》法律规范不明之现象；另一方面特别是原始产生的集体建设用地使用权，它属于基本民事权利的用益物权，而基本民事权利中物权的设立应该由《民法典》的“物权编”规定，这完全是遵循物权的种类和内容法定之客观要求。

（五）依法规范集体经营性建设用地上原始权利生成路径

集体经营性建设用地出让，是指具有集体土地所有权的农民集体依法设立的农村集体经济组织，将一定年限的集体经营性建设用地采取招标、拍卖、协议等出让方式转移给土地使用者占有和使用，由土地使用者向农村集体经济组织支付土地价款（即出让金）并取得集体经营性建设用地使用权的行为。集体经营性建设用地出让完成后，土地使用者原始取得用益物权性质的集体经营性建设用地使用权，并经过原始登记后生效。

农村集体经济组织依法兴办企业或者与其他单位、个人共同举办企业前，用于兴办企业（或共同举办企业）的该集体经营性建设用地上应该先由一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体民主决议，而为农村集体经济组织原始设立集体经营性建设用地使用权，并实施该权利预登记。这里该集体经营性建设用地属于一定社区（乡镇、村或村民小组） 农民集体所有，非集体经营性建设用地所有权人的农村集体经济组织拥有用益物权性质的集体经营性建设用地使用权无法理障碍；同时，该原始设立集体经营性建设用地使用权可为农村集体经济组织出资（投资）、联营等入股财产（集体经营性建设用地使用权） 规范化奠定基础，以真正解决《土地管理法》第60 条的理论困惑。集体经营性建设用地使用权初次入股（一级市场），是指具有集体土地所有权的农民集体依法设立的农村集体经济组织，用国土空间规划或土地利用总体规划、城乡规划确定的集体经营性建设用地上兴办企业或者与其他单位、个人共同举办企业，将一定年限的集体经营性建设用地转移给企业占有和使用，该企业移转继受取得集体经营性建设用地使用权和农村集体经济组织拥有出资额或股份的行为。该情形企业取得的集体经营性建设用地使用权，应该经登记后生效。

集体经营性建设用地出租，指具有集体土地所有权的农民集体依法设立的农村集体经济组织，将一定年限（最长不得超过20 年） 的集体经营性建设用地通过出租方式交付给土地使用者，由土地使用者向农村集体经济组织按期支付土地租金并取得集体经营性建设用地租赁权的行为。该土地使用者只能原始取得债权性质的集体经营性建设用地租赁权，而不是集体经营性建设用地使用权、且集体经营性建设用地租赁权无须登记，同时该集体经营性建设用地租赁权被强迫或依自愿登记也不会产生物权性质之法律效力。

（六）集体经营性建设用地使用权变动采用登记生效要件主义

设立集体经营性建设用地使用权（用益物权）的，应当向登记机构申请集体经营性建设用地使用权登记。集体经营性建设用地使用权自设立登记时而生效。登记机构应当向集体经营性建设用地使用权人发放权属证书。

集体经营性建设用地使用权转移（广义转让，见后）和变更的，应当向登记机构申请集体经营性建设用地使用权转移和变更登记。集体经营性建设用地使用权转让、互换、出资、赠与的或者实现抵押权后，应当依法向登记机构申请转移登记；同一集体经营性建设用地使用权人分割或者合并不动产，而引起集体经营性建设用地使用权变更的，应当依法向登记机构申请变更登记。

集体经营性建设用地使用权依法消灭的，农村集体经济组织应当收回集体经营性建设用地并及时办理注销登记，登记机构应当收回权属证书。

（七）集体经营性建设用地的用途范围应该依据客观界定

集体经营性建设用地入市试点改革的入市土地用途主要界定为工矿仓储用地、商服用地，辅之以旅游、娱乐等用地，如《海南省集体经营性建设用地入市试点办法》第2 条第2 款规定：“工矿仓储、商服、租赁性住房及自建住房等经营性用途”，并结合《中华人民共和国民法典（草案）》第三分编“用益物权”第十二章“建设用地使用权”第347 条第2 款，国有经营性建设用地包括“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地”。因此，笔者建议集体经营性建设用地用途的范围可界定为“商服用地、工矿仓储用地、旅游用地、娱乐用地、租赁性住房用地等经营性用地，但商品住宅用地除外”。

（八）集体非经营性建设用地和宅基地转化为集体经营性建设用地应该法定

集体非经营性建设用地，是指乡（镇）村公共设施、公益事业建设使用的集体建设用地。现《土地管理法》第66 条第1 款第1 项规定：“为乡（镇） 村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的”，农村集体经济组织可依法收回集体建设用地，同时应该可依法变集体经营性建设用地为集体非经营性建设用地；同样，发生村与村合并或乡（镇） 村公共设施、公益事业建设被规划调整和项目取消，也应该依据规范变集体非经营性建设用地为集体经营性建设用地。

宅基地整治或集约利用，新增空闲宅基地除确实需要依法复垦为耕地外，也应该依据规范变宅基地为集体经营性建设用地。

（九）集体经营性建设用地使用权二级市场应该依法科学规范各类方式

《民法典》的“物权编”中集体经营性建设用地使用权二级市场除《土地管理法》规定转让、互换、出资、赠与或者抵押外：（1） 应该包括农村集体经济组织单独创办和与其他单位、个人共同举办这类企业的集体经营性建设用地使用权二级市场；（2） 增加租赁这种世界上不管大陆法系，还是英美法系各国都存在的形式；（3） 集体经营性建设用地使用权除设立、变更、转让（这里“转让”是广义的转让，指法律规定的“转让、互换、出资、赠与或者抵押”等）、消灭外其他变动形式，还应该包括抵债、合并、分立、司法裁定（该情形会引起集体经营性建设用地使用权的市场化转移而发生变动） 等形式。

（十）依法规范集体经营性建设用地收回

集体经营性建设用地收回，导致土地使用者集体经营性建设用地使用权消灭，符合法理和实践，因此，《民法典》的“物权编”中应该明确规定集体建设用地（包括集体经营性建设用地） 收回，校正《土地管理法》中“收回土地使用权”的法理困惑和尴尬情形。

（十一）国务院应该制定《集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场交易规则条例》

依据《民法典》的“物权编”对集体经营性建设用地使用权变动（设立、变更、转让、消灭） 等上述对策之未来法律规定，参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990 年5 月19 日通过），结合集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场的试点改革经验，制定《集体经营性建设用地一级市场和集体经营性建设用地使用权二级市场交易规则条例》，使集体经营性建设用地市场化运行更加规范化、增加可操作性，为集体经营性建设用地市场化运行创造更好的法治环境。

结论

集体经营性建设用地入市法律化是农村土地改革中一项重大制度之突破创新。虽然本次《土地管理法》修改实现了新一轮土地制度改革上述重要目标，但由于《土地管理法》属于行政法领域、且主要规范公法之管制内容为主，同时，涉及集体经营性建设用地市场化运行之规制存在种种问题和缺陷。而集体经营性建设用地市场化运行除公法之良法管制外，其主要或大量社会关系（这里指民事关系）应该由私法调整和实施规制，以实现私权利对公权力合理制约、且集体经营性建设用地使用权属于基本民事权利，对此，该权利的变动更需要基本民事法的《民法典》中“物权编”为主来进行私法规制。显然，《民法典》中“物权编”如何与《土地管理法》衔接尤为重要和迫切，这更是我国农业经济学界和法学界专家学者研究之时代责任和历史使命。

编辑审定：孙聪聪  翁展鹏