作者简介：杨燕玲，博士研究生，四川大学经济学院。
基金项目：本文系国家社会科学基金重大研究专项项目“平等公正核心价值观融入产权保护立法研究”（编号：１８ＶＨＪ００７）的阶段性研究成果。
本文原刊于《农村经济》2020年第10期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
［摘要］集体土地共有产权住房是一种全新的房地组合形式，有望成为我国城镇住房保障体系的重要组成部分。但在新《土地管理法》和《物权法》为核心的集体经营性建设用地入市制度框架下，集体土地共有产权住房要顺利进入市场，受到集体经营性建设用地入市范围过窄、保障性住房建设与经营性用途冲突以及集体建设用地使用权权能范围不清三方面的现实阻碍。制度上需要拓宽集体经营性建设用地入市的范围，探索宅基地向集体经营性建设用地转化的法制路径，构建以市场为核心的土地利用规划和用途管制制度，构建城乡共用的保障房建设用地使用权。
［关键词］集体经营性建设用地入市 共有产权住房 市场制度
一、问题的提出
自２０１３年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出“建立城乡统一的建设用地市场”以来，我国在农村集体经营性建设用地、宅基地以及征地制度方面取得了丰硕的改革成果。在此基础上，２０１９年８月十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过了关于修改《土地管理法》以及《城市房地产管理法》的决定，删去《土地管理法》第４３条、新增第４５条、修改第６３条，修改《城市房地产管理法》第９条。这在一定程度上破除了学界曾经一致肯认的集体建设用地入市阻碍，使得原以国有建设用地使用权为核心的土地权利体系被重新塑造，“形成了以国有建设用地使用权与集体建设用地使用权并列的结构，但是‘集体经营性建设用地使用权’作为一种新的土地权利类型与《物权法》及《中华人民共和国民法典（草案）》界定的‘建设用地使用权’规范逻辑并不一致。”并且，新《土地管理法》第６３条为集体经营性建设用地入市设置了严格的前置条件，其中“工业、商业等经营性用途”的表述不无疑虑，是否可参照国有建设土地用途做扩大解释，拓展至住宅开发建设有待考证。尽管从“用途管制”和试点政策来看，现阶段集体建设用地要进入商品住房市场不在试点范围之内，但对于集体建设用地进入保障性住房市场，中央政策层面和地方政策层面从无到有，从浅入深，呈现出积极和支持的态度。
２０１７年国土资源部和住房城乡建设部正式发布《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，在全国范围内确定了第一批利用集体土地建设租赁住房的试点城市。试点内容主要是在坚持“自主运作”的原则下“完善试点项目审批程序”“完善集体租赁住房建设和运营机制”“探索租赁住房监测监管机制”“探索保障承租人获得基本公共服务的权利”。其土地利用方式主要是建造公共租赁住房，进而向符合条件的中低收入家庭提供住房租赁服务，不涉及不动产产权的登记与转移问题，所以本质上土地利用的性质应属于商服用地，不同于房地产开发。因此在相关土地法律适用问题上争议不大，学界关注点更多集中在集体土地建设租赁住房运行中的资金筹集、风险防范、政府与集体经济组织的关系、集体经济组织内部土地收益分配机制等方面，部分土地法律适用问题因《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改也得已解决。但同作为保障性住房的共有产权住房与公共租赁住房在产权内容上存在显著区别，本质上集体土地共有产权住房涉及物权变动和不动产登记行为，这就意味着在现行法律框架下利用集体土地建设公共租赁住房的制度障碍得以破除不等于集体土地建设共有产权住房也能顺利入市。
基于此，本文结合共有产权住房制度的特征及其实践经验，着重分析现阶段我国利用集体土地建设共有产权住房的制度障碍，就如何突破这些障碍提出政策建议，以期对完善我国的保障性住房制度和构建城乡统一的建设用地市场有所裨益。
二、集体土地共有产权住房实践特征与流转方式
１．集体土地共有产权住房的内涵
集体土地共有产权住房是一个集合概念，顾名思义是在集体土地上建造的共有产权住房，之所以存在集体土地共有产权住房与国有土地共有产权住房的区分，主要是源于我国现有的二元土地制度，但本质上都是共有产权住房。
共有产权住房的概念并不陌生，早在２００７年江苏省淮安市就专门出台地方性政府规章对这类住房的管理制度予以规范。回顾我国的住房制度变迁过程也不难发现，共有产权住房的出现不是偶然，在我国房改时期就已经存在类似的住房，即以标准价购买的公有住房或者经济适用住房，只是官方文件称之为“部分产权”未转化为物权法上的共有产权概念，但在产权的权能范围、退出机制和上市收益分配方面都与试点的共有产权住房有诸多耦合之处。可以推断共有产权住房在我国有深厚的历史积淀，但不可否认，共有产权住房正式进入我国保障性住房制度层面是在２０１４年住建部等部门联合提出在上海、北京、淮安等６地试点以后，目前仍处于探索阶段。什么是共有产权住房，共有产权住房的产权关系及具体实施机制如何，都暂无统一的答案。住建部等部门也只是概括性地提出共有产权住房是“政策性商品住房，是由政府引导并给予政策支持，通过市场开发建设，面向符合特定条件的住房困难群体供应的住房，由承购人与政府按份共有所有权。”但可以明确的是共有产权住房是未来我国保障性住房的重要组成部分将有望成为产权型保障性住房的主要实现形式，这一点在上海、北京、成都等地试点方案中和中央政策文件中都有体现。
２．共有产权住房的特征
共有产权住房在大多数发达国家都已经发展得较为成熟，也已形成了各自的特色。以受众有无限制为标准，可以大致分为两类：一类是以英国为代表的有限受众模式，另一类是以瑞典和加拿大为代表的广泛受众模式。有限受众模式的目标群体是具有一定消费能力但又难以通过市场承担完全商品住房消费的中低收入群体，而广泛受众模式则不设门槛，任何个人和家庭均可申请。因此，在优惠政策以及产权限制方面，二者均存在区别。有限受众的共有产权住房承购人通常可以享受银行的低息贷款，只需给付较低比例的首付就可享有相应份额的住房所有权，但剩余产权份额需要给付等价租金。产权的退出路径有二：一是逐步购买剩余产权直至取得完全产权，此时共有产权住房转化为普通商品住房可自由上市交易。二是产权人可就自有部分产权上市交易，但共有产权住房性质不变。而广泛受众的共有产权住房的退出路径只能是住户转让手中的居住权，共有产权住房的性质恒久不变，这种住房模式的优势在于可以维持稳定的共有产权住房供给数量。
综合考察我国的共有产权住房模式可以发现，目前试点的共有产权住房既具有上述两类共有产权住房的某些特征又有独特之处：第一，我国的共有产权住房的供给对象主要是既不符合公租房承租条件暂时又无力购买商品住房的“夹心层”群体，这点与英国类似。第二，我国的共有产权住房供给主体较为单一，目前共有产权住房的共有人仅限于政府部门或代持机构。第三，我国的共有产权住房是产权型保障性住房，省掉了英国半租半售模式中的租赁环节，承购人与政府或代持机构按份共有产权无需缴纳租金。第四，共有产权住房的退出方式多样，以是否可以转化为商品住房为标准，可将其区分为以北京为代表的封闭流转模式（见图１）和上海为代表的开放流转模式（见图２），例如：上海市规定共有产权住房取得房地产权证满５年后，可以上市转让或者由购房人、同住人购买政府产权份额，上市转让或购买政府产权份额后，住房性质转变为商品住房；北京市则未设置购房人获取完全产权的通道，尽管承购人在取得不动产权证５年后可上市转让所购房屋产权份额并获得相应产权的增值收益，但交易对象仍必须符合共有产权住房申购条件，新购房人获得的房屋产权性质仍为共有产权住房。
图１ 北京市共有产权住房运转流程图
说明：此图为笔者根据２０１７年发布的《北京市共有产权住房管理暂行办法》（征求意见稿）绘制而成。
图２ 上海共有产权住房运转流程图
说明：此图为笔者根据２０１６年《上海市共有产权住房管理办法》（沪府令３６号）及２０１９年《上海市人民政府关于修改〈上海市共有产权保障住房管理办法〉的决定》（沪府令２６号）绘制而成。需要注意的是，本文所称“开放流转”是指在共有产权退出方面预留了转化为商品住房的通道，上海市非户籍对象实行封闭流转，户籍对象实行开放流转。
３．集体土地共有产权住房用地的流转方式
北京市是目前试点城市中唯一利用集体土地建设共有产权住房的城市，在这以前已积累了丰富的集体经营性建设用地入市经验，本次建设共有产权住房是在原有基础上的新突破。总体来讲，“北京市集体经营性建设用地入市主要采取以乡／镇政府为主导的供地模式，在现有集体建设用地的基础上打破村的界限，将多个村的集体经营性建设用地通过土地空间置换，增减挂钩等方式归并流转。”此次大兴区沿用这种做法，用于建设共有产权住房的三宗集体土地属瀛海镇西一村和西二村所有，土地实际出让人为北京汇瀛恒业有限公司，三宗土地使用权首先转让给北京兴福集地资产管理有限公司，该公司是由村、镇、区三级联合成立的区级土地联营公司（见图３），主要负责拆迁和腾退，待符合三通一平条件后，再将土地使用权挂牌出让。
图３ 北京兴福集地资产管理公司构架图
说明：此图为笔者根据国家企业信用信息公示系统公开的信息数据绘制而成。
据查，此次出让的三宗地块总用地面积４７８２９平方米，其中建设用地面积４１０００平方米，用地性质为Ｆ８１绿隔产业用地，出让年限７０年，销售均价２９０００元／平方米，并且在相邻地块规划有教育用地和公共服务设施用地，用于兴建幼儿园、养老机构等项目，保证与共有产权住房同步规划同步交付使用。
三、集体土地建共有产权住房的现实阻碍
１．集体土地建设共有产权住房受到集体经营性建设用地入市范围限制
与旧法相比，新《土地管理法》最大的突破就是破除了“集体土地原则上不得进入非农建设用地市场”的藩篱，为集体经营性建设用地入市奠定了合法性基础。然而，需要注意的是，新《土地管理法》第６３条对入市的对象设置了十分严苛的前置条件，能够实现市场化流转的集体土地只能是“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地”。根据原《土地管理法》第４３条对集体建设用地的分类，其中只有乡镇企业用地属于集体经营性建设用地，这意味着现行《土地管理法》语境下并无可用于住宅建设的集体经营性建设用地。这也就解释了为何此次大兴区出让的三宗土地有７０年的使用期限，但土地性质却是绿隔产业用地而不是居住用地。因此，要顺利推进集体土地建设共有产权住房，无论是从现实层面还是理论层面都需要解决集体土地入市范围的问题。现实层面，如果将可入市的土地限于存量乡镇企业用地，客观上就会面临“巧妇难为无米之炊”的困境，于农村土地市场化改革意义不大，这一点学界已形成共识，在此不再赘述。
值得关注的是，２０２０年３月自然资源部发布的《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）中强调“优先使用存量经营性建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模”，言外之意，集体经营性建设用地除限定的乡镇企业用地外，还预留了新增集体经营性建设用地的空间，只不过其入市仍要符合规划管制要求且保证“耕地不减少”“建设用地不增加”。再结合２０１９年４月１５日国务院提出的“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”条文，足见新增的集体经营性建设用地主要源于闲置的宅基地和公益性建设用地。因此，在立法上必须阐明可转化的范围以及条件。
２．集体土地共有产权住房的保障属性与“经营性用途”冲突
前文已述，尽管目前共有产权住房还在试点当中，但可以确定今后共有产权住房是我国配售型保障性住房的主要实现形式。因此按照文义解释，共有产权住房开发难以被界定为“工业、商业等经营性用途”，而与之相应的“非经营性用途”同样难以适用。根据原《土地管理法》第４３条对农村集体建设用地的划分，除集体经营性建设用地外，还有农村宅基地和乡（镇）村公共设施及公益事业建设用地两种用地类型。问题在于，在以《土地管理法》和《物权法》为核心的规范体系下，农村宅基地使用权的取得和转让都有严格的身份限制，而乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地的服务对象同样只适用于本村公共设施建设和公益事业的需要并且土地供给形式以划拨为主，而城乡共用的保障性住房尽管属于公共利益范畴但其目的是解决城市户籍人口以及在城市长期居住生活的非户籍人口的居住问题，远远超出集体公共利益的界限。因此，利用集体土地建设共有产权住房就陷入了既不满足“工业、商业等经营性用途”又不符合宅基地和集体公益性建设用地使用条件的困境。
那么在集体经营性建设用地直接入市建设共有产权住房受限的情况下，是否可采用征收后入市的方法解决呢？新《土地管理法》的一大亮点在于新增第４５条，首次对集体土地征收的公共利益情形作了列举式规定，其中第四项规定“由政府组织实施的扶贫搬迁、保障性安居工程建设需要用地的”属于公共利益情形，可以依法对集体土地进行征收。但北京市瀛海镇此次入市的三宗土地并未采用征收方式，笔者认为有以下几方面原因：第一，任何制度的实施都有成本，土地征收程序繁多，耗时费力而且随着农民产权意识的觉醒，征收的现实阻碍增大，强行征收容易引发社会矛盾。第二，实践中许多农村集体经济组织在改革过程中已经实现集体资产股份化，北京市大兴区作为集体土地入市改革试点的前哨，不仅实践中这样做，还形成了具有指导意义的规范性文件，以本次入市的集体土地为例，入市主体是镇级联营公司北京汇瀛恒业有限公司，该公司由２７个村集体合作社共同设立，三宗土地的实际所有权人西一村与西二村只是公司的２名股东。第三，从共有产权住房实践来讲，共有产权住房建设的方式多样，有开发商配建、政府委托代建、政府集中兴建以及政府购买等多种方式，除政府组织集中兴建沿用划拨供地方式外，其余共有产权住房建设用地均采取“限房价、竞地价”“综合招标”等多种出让方式供地。这样一是有利于显化政府投资，减少寻租空间，二是有利于与市场接轨。如果再以征收方式将集体土地用于共有产权住房开发显然不符合新时代公平正义的法治精神，更不符合“同地、同权”的改革要求。
直接入市与征收入市两种土地配置方式都无法妥善解决集体土地建共有产权住房的用地问题，其症结在于集体土地和国有土地的“经营性”与“非经营性”采用不同标准。国有建设用地“经营性”概念最早是在１９９９年正式提出，其意图是规范“工业、商业、旅游、娱乐和豪华住宅等经营性用地”的土地交易活动，随后２００７年将经营性用地的范围修改为“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅”。经营性概念的提出和修改一是为了衔接国有土地有偿出让制度，二是顺应城市住房制度改革的发展趋势，其初衷都是为了规范建设用地使用权的出让方式，以此与划拨方式供给的“公益性用地”协调。但国有土地有偿出让制度的确立和城镇住房制度改革并未使农村集体建设用地管理制度发生实质性改变，集体建设用地的“经营性”与“非经营性”依然停留在计划经济时期形成的集体所有制范围内，“经营性”与“非经营性”划分的逻辑起点是对土地用途的计划管制而非对土地出让方式的规范。因此，将集体建设用地的“经营性”与“非经营性”嫁接到以国有建设用地有偿出让制度为基础确立的建设用地管理制度上来时，就出现了制度衔接不畅的情况。
３．集体土地共有产权住房的效力阻碍
土地使用权的内涵与外延决定了住房产权的权利范围与边界。国有土地上建共有产权住房与商品住房相比，尽管处分权、收益权和继承权受到一定限制，但土地使用权的用益物权属性是不可争辩的事实，除购房合同约定的例外条款外，未约定事项同等适用《物权法》关于建设用地使用权的规定。大兴区瀛海镇此次出让的集体建设用地的性质为Ｆ８１绿隔产业用地，使用期限为７０年，由大兴区政府统一挂牌出让。从使用权的最高期限与出让方式来看延续了国有建设用地使用权的管理思路。但根据物权法定原则，集体建设用地使用权是否当然适用《物权法》关于建设用地使用权的规定不无疑问，主要争议焦点在于《物权法》所称“建设用地使用权”是专指国有建设用地使用权还是包含了现今入市的集体建设用地使用权。对此学界主要存在两种观点。一种观点认为，“集体建设用地使用权与国有建设用地使用权同属于建设用地使用权的亚种类物权。”“尽管《物权法》第１５１条只使用转介条款对集体建设用地使用权做出规定，但立法意旨绝不在于否定集体建设用地使用权的用益物权属性。”故无论是在集体土地上进行的建筑物开发行为还是国有土地上进行的建筑物开发行为都应当适用《物权法》及相关法律法规关于建设用地使用权的规定。另一种观点认为，《物权法》上所称建设用地使用权仅对国有建设用地使用权进行了规范不能当然推导出集体建设用地使用权也属此范畴。虽然第１５１条指明“集体所有的土地作为建用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”，但是其“无非是告诉人们集体土地作建设用地适用土地管理法等规定。”而且《土地管理法》虽对集体建设用地采用了“建设用地使用权”的称谓，但其并非赋权性规范，该项“建设用地使用权”也因内容规定的缺失而成为一个空洞的概念，不能定性为一种真正的物权。
比较而言，笔者更倾向于后者观点，主要基于以下几方面考虑：一是从土地入市的方式来看，集体建设用地使用权的入市方式比国有土地入市方式更加丰富。新《土地管理法》第６３条规定“土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”，即“以土地所有权主体直接的市场活动与间接的市场活动作为区分一级市场与二级市场的标准，集体建设用地入市的一级市场不限于出让，还有出租。”这就意味着集体建设用地使用权一级市场可能存在债权性建设用地使用权和物权性建设用地使用权，而现行《物权法》语境下的建设用地使用权只能是用益物权，并未包含以出租方式设立的债权性建设用地使用权。二是集体建设用地的类型多样，包括集体经营性建设用地、宅基地与乡（镇）村公共设施和公益事业建设用地，每一种建设用地都有其特定的用途和对象，而且取得方式、使用期限、有偿无偿都存在差异，因此集体经营性建设用地可认定是一种新型的用益物权。三是“民法中引致性条款的性质决定了被引致性条款的属性。”集体建设用地使用权作为与国有建设用地使用权并列的民事权利在立法上应以《物权法》作为“同地同权”的民事法律基础，不应将事关集体建设用地使用权的规范重心转移到具有公法属性的《土地管理法》上来。
四、结论与建议
综上所述，集体土地建共有产权住房入市的阻碍主要在于集体经营性建设用地入市范围过窄、住房保障属性与“经营性用途”冲突以及物权效力未定三个方面。破除以上阻碍的关键仍在于实现集体经营性建设用地与国有建设用地“同地、同权”。制度上可从以下几方面寻找突破：
１．立法上明确集体经营性建设用地的范围以及宅基地向集体经营性建设用地转化的条件与程序
事实上，最新公布的《融合发展意见》已表明今后集体经营性建设用地要区分存量地和增量地两个部分。本着“盘活存量建设用地”“节约集约利用土地”“耕地不减少，建设用地不增加”的原则，构建闲置宅基地向集体经营性建设用地转化是亟需解决的问题。客观上转化过程中有两点需要注意：一是宅基地的转化必须考虑村民退出后的居住问题，只有确保村民退出宅基地以后不会对生活和居住产生不利影响才能实施。这点可参考义乌市的具体做法，《义乌市农村宅基地使用权转让细则（试行）》第十一条规定“宅基地使用权转让方为村级集体经济组织成员的，必须保证转让后仍拥有人均建筑面积不低于１５平方米的合法住宅”，以此可以延伸出因集中居住、新农村建设置换或结余的宅基地也可以纳入新增集体经营性建设用地的范畴。二是宅基地的转化必须抛弃农房是保障性住房的观念，必须尊重农民的私有财产权利，以自愿有偿为前提。而要实现有偿入市的基础就要对宅基地及其地上房屋进行确权登记。对过去历史形成的“一户多宅”“建筑面积超标”“违法占用”等现象要结合具体情况分析其产权面积及应当有偿使用的面积，分别在宅基地不动产权登记书上予以载明。退出价格则应当秉承契约精神，由宅基地权利人与村集体协商，在此基础上可以经村级组织民主决策，切不可强行征收征用。
２．正确处理政府与市场的关系，建立以市场为核心的土地规划与用途管制制度
生活与生产是密不可分的两个部分。工矿、仓储、服务等行业向城市周边迁移的背后实际上是劳动力要素的市场化流动，建立与之配套的生活设施是物质再生产和人口再生产的内在诉求。现阶段，因我国住房制度长效机制仍在探索之中，在此之前严格控制集体土地进入房地产市场有重要战略意义，但无论如何集体土地是否可以进入房地产市场以及如何进入房地产市场都是今后无法回避的课题，这是由人口生活生产的客观需要和“同地、同权”的内在要求决定的。然而，在这之前有必要重新审视我国的土地规划与用途管制制度。不可否认过去土地规划与用途管制制度在防止地方政府为了片面追求经济利益而滥用规划权方面发挥了重要作用，但因权力的配置和制度的运行过于刚性，现已难以满足市场经济快速发展的诉求。尤其在集体土地进入建设用地市场以后，政府作为国有土地的实际控制人和规划权主体，在城乡建设用地市场上既是“运动员”也是“裁判”。根据理性人假设，在地方政府未找到代替“土地财政”的新财源时，土地开发权难以在集体建设用地与国有建设用地之间公平分配。为构建一个公平竞争的建设用地市场，必须正视土地开发权的财产属性和私权属性，在制度上形成与规划权制衡的司法审查权以及司法救济途径，将土地开发权作为一种新型用益物权来推动其落地生根。
３．构建城乡共用保障性住房建设用地使用权用益物权制度
随着城乡融合发展的进一步推进，集体建设用地的使用方式日趋呈现出多样化的特征，有经营性使用与非经营性使用、短期使用和长期使用，这种跨城乡的保障性住房用地是集体土地上从未有过的利用方式，但又是今后城乡一体化发展解决职住平衡必不可少的制度保障。按照既定的集体经营性建设用地入市框架，集体土地共有产权住房无法与“工业、商业等经营性用途”调和，为破除这一阻碍可在“经营性用途”为入市原则的前提下做出例外规定，在集体建设用地使用权项下构建城乡共用保障性住房用地使用权制度。
值得注意的是，在设计此种物权时应当充分尊重《宪法》所确认的集体所有制和社会主义市场经济制度。对于土地使用权的取得方式、土地使用权的定价机制、土地使用权最高期限以及到期后的续期等问题都要予以说明。尤其在共有产权住房可能会转化为商品住房的情况下，更要坚持市场准则，土地供给方式以出让为主，入市价格以市场价为标准，有必要可引入市场评估机制，审慎适用国有建设用地“自动续期规则”，切不可将集体财产当做国有财产处置。
编辑审定：孙聪聪、翁展鹏
