作者简介: 张凇纶( 1983-) ，男，吉林长春人，法学博士，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，广东外语外贸大学云山青年学者，研究方向: 民法、土地法、财产法。
基金项目: 国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”( 18ZDA151) 的阶段性成果。
本文原刊于《河北法学》2021年第4期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘 要:面对“三权分置”提出的挑战，《民法典》“物权编”的回应，便是将土地承包权纳入用益物权。这种固执于传统民法逻辑的做法，在理论与实践上都存在各种困境。而对土地承包权性质的认定，传统民法的方案同样乏善可陈。这些说明其财产逻辑在中国农村的土地问题上捉襟见肘。更重要的是，在传统物权法的所有权观念之下分析集体所有权，同样难以得出自洽的结论，无法应对公有制之下的市场悖论。这些问题向我们显示，传统民法的财产逻辑亟待革新与改变。这或许是民法典时代法律人的终极挑战。
关键词:三权分置;土地经营权;土地承包权;集体所有权;市场悖论
一、《物权法》到“物权编”:三权分置面前的变与不变
《物权法》将被《民法典》的物权编取代而失去效力，这是一个巨大的变化:一部法典取代了一部单行法。不过早在2018年，王利明教授就曾经指出，《物权法》确立的基本制度和基本规则被证明是科学、正确且符合我国国情的，故民法典物权编并不需要对《物权法》进行脱胎换骨式的修改，而应坚持“小修小补”的模式。由此看来，物权编(甚至民法典)从一开始就未有大变之想。不过在若干问题上，物权编的确实现了突破，呈现了亮点，诸如居住权的入典、土地经营权的物权化、担保物权的更新、添附制度的增添还是业主自治僵局的破除等等。这些都很难说不是制度上的变化。在以上列举中，“三权分置”提出的“土地经营权”经由《民法典》第338条到342条，终成了物权之一类，享有了物权的效力，堪称一项大变化。不过，这一变化回应了“违背”物权法定原则的批评，说明还是坚持着物权法定的基本逻辑(《民法典》第116条)，尽管后者在学术界已经受到了各种批评。这或许是一个缩影，证实民法典无意也并未对物权制度做出根本性的变革:变与不变，物权编就在这一辩证法中来回徜徉。
土地经营权的概念源自“三权分置”政策。2015年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《深化农村改革综合性实施方案》，其中对三权分置的核心做了政策概括，即“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”。除了集体所有权，剩下两项权利都较为新颖，其权利性质以及相互关系的问题，一度引发了学界热议。不过，“一大二公”“两权分离”再到“三权分置”，实乃同一谱系的延续:这就是围绕产权重建的农村土地制度改革。从这个角度讲，三权分置更多是一种进化，而不是革命:与对“右倾路线”的批判和“姓资还是姓社”的争论相比，与农民所有权被剥夺与承认农民经营与保有私产的变化相比，“三权分置”显得和缓与宽厚得多。但这并不意味着简单和轻松:因为“三权分置”要面对的，是一个彬彬有礼但却因悠久的历史而更难说服的对手，这就是传统民法。事实上，现代中国的农地财产权利与传统物权法一直存在着某种紧张甚至冲突的意味，三权分置恰好凸显了这个问题。仔细品味这一点，对我们深刻理解物权编和中国农地财产权利具有非常重要的启示意义。
二、“土地经营权”的困境:从理论到实践
“土地经营权”被规定在了“物权编”第十一章的末尾，成了物权之一种。按照民法典第339条:“土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权”;随后在第342条，又规定了通过招标、拍卖和公开协商等方式承包农村土地并取得权属证书的，可以依法采取出租、入股或其他方式流转土地经营权。有学者认为这创设了两类土地经营权。这是不正确的，因为权利的取得方式并不应该影响用益物权的性质，在继承的房屋上和购买的房屋上所创设的居住权，性质本就完全相同。但这个不正确的观点，恰恰源自民法典的误导性规定。事实上，因基础权利(土地承包经营权)的取得方式(是家庭承包还是招标拍卖)便规定土地经营权之流转区别(也就是给后者增加了一个“抵押”)，这是一个匪夷所思的做法。因为三权分置的核心是促进土地经营权的流转，但民法典的设计等于遵循了之前土地承包经营权的思路，等于架空了三权分置的政策目标。
更重要的是，学术界一般的思路是根据流转方式来确定经营权的属性。比如，有学者在区分了物权性利用权和债权性利用权之后，认为转让方式取得承包地者取得经营权;出租、转包等仅仅是土地租赁，并不发生三权分置;还有学者认为，流转就是权利的分离，只是不同流转方式效果不同:在转让和互换流转方式之下为物权性质，在转包、出租和入股流转方式之下为债权性质。而杨一介教授则更明确地指出:“对土地经营权性质的认识，应根据土地承包经营权流转的具体情形来判断，而不能预先设定一个单一标准……(否则)既可能侵害农户的承包经营权，也不利于准确界定土地承包经营权发生流转后土地经营权的权能……应从其取得方式及其法律后果来判断。”民法典的文义完全扭转了这一局面，直接将土地经营权认定成了物权。
事实上，在“三权分置”出台之后、《民法典》出台之前，关于“土地经营权”进入物权法(编)的做法，学界一直批评不绝。一方面，用益物权之上再设用途相近的用益物权，是人为地将法律关系复杂化，是“立法技术的倒退”;尽管可以援引德国法的“次地上权”，但有学者指出，“次地上权”一类“权利用益权”制度，在西法东渐过程中日益式微，不仅未被我国大陆地区的现行民事立法吸纳，而且《日本民法典》和我国台湾地区所谓“民法”也均未规定该制度。另一方面，土地承包经营权流转制度已经为新型农业经营主体的培育和适度规模经营的形成提供了法制路径，并且效果良好。农村土地承包法和物权法就农地产权的规定已足以说明和证成“三权分离”论所欲解决的问题，完全没有必要借助于理论创新，反而还缺乏清晰的法律表达。从这个角度讲，作为物权的土地经营权，似乎成了叠床架屋的设计。
那么，为什么一定要将土地经营权认定为物权呢?有学者认为，某一权利是定性为物权还是债权，取决于在法政策上是否应当给予其强势的保护。但物权和债权真的存在高下或强弱之别吗?物权的对世性实际是针对潜在侵权人对权利主体享用权利的保护，而债权的对人性则是强调针对特定人的请求和履行。物权的实现往往不靠他人，因此存在对世性的保护效力;但以给付作为权利内容的债权，其权利的实现与保护往往合为一体。所以债权具有对人性并不意味着第三人无法侵犯债权，而是第三人一般没必要、也没办法侵犯债权;债务人之外的其他人对债权人不存在债务，法律自然在大部分情况下没有提供相应的保护。但这并不代表不能侵犯，更不代表侵犯了债权不会获得救济，更不能说明债权认定就是弱势。反过来，物权的对世性，最后也总会落实到(具体的侵权人)之上，也就有了对人的效果。
关于土地经营权的性质争议，归根结底都是要强调该权利具有一定的对抗力，因此如果没有物债二分的前见，对立的观点等于强调了土地经营权的不同内涵，实非截然有别。债权虽然并不以物为客体，但并不排除其会对物上的权利(以物权为主)的限制;而债权的对人性并不意味着其不受保护。从这个角度看，土地经营权中的物权因素与债权因素不仅没有冲突，甚至完全可以并存。即便已有定论的土地承包经营权，同样会存在债权让与规则而具有债权属性;而宋志红教授有力地指出，“一次性出局”的转让方式无法兼顾承包地的财产功能和保障功能，现实中比例很低，可见就算承认物权，也不可能是理论上不受限制的物权。反观学界对经营权是物权还是债权的辩护，也都各难成立。比如，“物权派”的一个理由是，权利需要持续稳定而便于转让(包括抵押)。持续稳定固然重要，但物权认定与“持续稳定”之间不存在必然联系，债权也不一定就稳定;抵押的对象乃是具有经济利益的财产权利，和权利是物权还是债权关系不大。反过来，“债权派”同样强调债权需要公示和对抗力，这和物权也就很像了;而所谓“土地经营权”的物权化会造成“两权相角、一权虚置”局面，这种担忧实际并不成立。类似的局面是转质，似乎并没有人声称转质会导致所有权人的权利“虚置”。退一步讲，即便说这里有虚置，也不是三权分置或土地经营权所导致的。正如宋志红教授指出:物权与债权功能不同、各有长短，无法也没有必要从价值判断角度分出高下优劣;应当建立“物—债”并行的农地流转权利体系。韩松教授的判断则更加直白:应当具体化地考察权利性质，不应“动不动就谈物权保护”。
高圣平教授指出，虽然权利问题终究还是个法学问题，但在我国土地法制的演进中，法学并没有提供多少智识贡献。问题的核心在于，三权分置与传统物债二分之间在财产逻辑上存在难以弥合的根本矛盾，与经营权的困境类似，承包权的徘徊恰恰也展示了这一点。
三、反思土地承包权的性质
“物权编”并未规定承包权。事实上，有学者直接认为，承包权不是物权(财产权)，因其是成员获得承包土地的资格。这个观点很难成立，因为权利的本质就是一种(优先性的)资格。虽然承包权固然意在表明承包土地的资格，但后者的核心和本质就是对土地进行农业经营而取得收益的权利，无可置疑地具有物权权利的属性。于是，主流学者又认为承包权属于成员权“Mitgliedschaft”(《德国民法典》第38条)，但德国的成员权制度并不能适用于承包权:因为前者的团体强调是私法自治产生的团体，其权利基础乃是合同，这与中国农村的情况完全不同。首先，农村集体不是资合团体，集体土地不可能实现普遍的资本化和股份化。尽管在我国农村的公有制改造中，农民的确是丧失了(原来私有的)土地而换来“成员权”，但这里遵循着与私有制完全不同的财产逻辑:从政治的层面讲，私有土地入社到集体土地所有权，是土地性质的质变，团体是第一位的，而私人是团体的分子;从技术的层面讲，农民并不享有最终的财产权，其对公社经济无创制权，不能投票改变集体体制，自由退出的权利也受到极大限制;而且在我国的现实中，农业经营不仅仅是一项财产活动，还负担着政府的行政绩效与国家安全，因此村集体的所有权人权限实际非常有限。学者们的讨论显示:集体的权限仅仅是作为发包方，其所享有的所有权权能有着明显欠缺，集体所有制经济一开始就处在国家的控制之下。
事实上，与一般的私法团体相比，公有制下的财产形成是完全反向的。在传统私法中，团体源自或者依赖于个人的私有财产，先有私有财产，后有团体财产;当个人财产投入团体之后，其财产之性质便会从所有权转化为成员权。甚至可以说，是私人所有权向成员权的转化，促成了团体所有权的诞生;在资合性的私人团体中，出资人(股东)财产的资本化和股份化使其足以利用所有者权益获益，一般无需再为其成员创设用益物权，否则有可能会违背禁止资本返还与出资充实之义务，构成对债权人的欺诈。但公有制下则完全不同，从而在根本上断绝了继受私法意义上成员权规则的可能。诚如孙宪忠教授一针见血地指出:“不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人;传统民法中所有权和用益物权的关系，是两个完全不相干的权利人之间的关系;以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种‘自物权’”。这个结论稍嫌激进，但实为敏锐洞察到了传统物权在结构层面上与公有制存在的龃龉与紧张。
事实上，成员权所包含的自益权无可争议地属于财产权，争议往往在于共益权;但共益权实际是自益权得以实现的工具和手段。也就是说，成员权实际是一个功能性的制度设计，意在表述和规范多人共享财产局面下的协调，它并不能回避其所指涉之权利的属性问题。既然如此，就没有必要遮遮掩掩，直接承认承包权是财产权即可。事实上，我国官方层面已经给出了结论:承包权就是实实在在的物权。那么，承包权是何种物权?有学者认定是用益物权，理由之一来自新《农村土地承包法》第16条，认为土地承包权属于农民家庭，因此“农户承包权属于集体土地所有权派生之用益物权”。不过“承包权归农户”的判断是不成立的:首先，此处法条用语乃是“承包方”，指向取得土地承包经营权的当事人(同法第14条)，并未指向承包权;其次，本条实为落实“确权到户”的政策追求，避免按照人口变动来调整土地而实现减免土地上债务的考虑，并不能据此认为承包权的主体就是农户。退一步讲，即便说土地承包权属于农民家庭(农户)，也不能跳跃性地直接得出“承包权就是用益物权”的说法。事实上，承包权与用益物权之间的差异非常明显:承包权并不包含直接实际用益的内容(这部分乃是由土地承包经营权加以表现)。当然，用益物权人亦可将此权利转让而收取利益，但如果某项权利只能通过化为其他权利而实现直接用益，那么这种权利就不是用益物权。换句话说，直接用益是用益物权的必要条件(尽管不是充分条件):没有直接用益，一定不是用益物权。很明显，承包权也不可能是担保物权，那么，排除了其他可能，答案只有一个:承包权的本质是所有权，是农户(民)所拥有的所有者权益。承包权实际就是集体所有权的私法版本，它是一种物权，而且是代表着所有者权益、与所有权同一的私法权利。
这是一个必然的结论，但也是一个在传统民法之下难以自圆其说的结论:因为土地之上已经有了集体所有权，而承包权一直都被认为“诞生”或“源自”所有权:比如蔡立东教授便曾指出，农户承包权派生于集体所有权……;所有权是农户承包权的母权，农户承包权是经营权的母权。耿卓教授也认为，农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式。这无疑源自传统民法中的权能分离理论:“土地承包权和经营权的分离是承包经营权中部分权能的流转”;承包权、经营权依据“权能分离”而产生，这是我们非常熟悉的权利生成逻辑，但高圣平教授已经指出，权能分离论证“三权分离”的正当性，不合他物权设立的基本法理;土地承包经营权等用益物权并不是所有权权能分离的结果，而是土地所有权人行使其所有权的表现。究其根源，权利生成逻辑是在所有权人与用益物权人全然分离的局面中而提出的，将此逻辑适用于公有制之下，所有权与他物权会因人格存在混同而导致财产结构的矛盾。当用益物权人实际是所有权人的组成成员，权能分离理论会陷入到自我循环而不能自拔，因为这意味着用益物权人同时持有针对相同客体的用益物权和所有权，但此处的用益物权恰恰来自所有权。就算换个角度，说用益物权是对所有权的限制，同样会面对自身限制自身的问题。为了解决这个困境，理论上的一个有效选择，便是从法律人格与权利功能上下手，塑造出民法能够辨认及确定的区隔。以农村集体为例，这种区隔是为了实现公有制在市场经济下的顺畅运营，既能防止农村集体所有权被私有化，同时也可以便利个体农民(户)进行农业经营。从主体的角度上讲，这就是集体与集体成员(在我国农村的语境下便是集体与农民/户)的界分，《民法总则》中特别法人的设置堪为明证;而从权利功能的层次上看，为了实现不同主体在不同层次上对财产权利加以享有，这便是承包权得以存在的理由。
由此不难看出，虽然名为所有权，但集体所有权根本不是民法上一般认知的所有权:这种差异并非源自意识形态，而是源自二者之间在形成路径与权利结构上的区别。按照传统民法的思路，集体所有权是所有权的一个类型。从《物权法》到《民法典》的“物权编”，集体所有权一直与私人所有权和国家所有权并置，对集体所有权的分析工具和进路，一直与私人所有权保持相同，这是一个很值得反思的范式，也是现代物权法其实必须解决但《民法典》却并未考虑的重大缺陷。
四、公有制的市场悖论:以集体所有权为切入点
由于所有权被预设为一种完整且绝对的单一层次权利，因此集体所有权、国家所有权都是所有权，一直被与私人所有权并列置之。一如程雪阳教授所指出，国家所有权与个人所有权的构造一致，在法律地位上平等，并没有突破大陆法系的所有权理论。或许正因如此，《物权法》没有给出三种所有权的真正区别，只是规定了不同所有权涵盖的客体范围。在涉及到集体所有之时，《物权法》第58条和第59条的规定都是典型的同义反复和自我循环，并为《民法典》第260条和261条所延续。这种拙笨的措辞实际表达了《物权法》(乃至整个民法)的推脱:亦即这个问题的决定权并不在此，本法只是对《宪法》第10条的细化规定;但《宪法》第10条、第9条乃至第6条也并没有给国家所有权以及集体所有权给出实质性的区分，同样只是给出了客体范围上的区别和主体上的差异。这些顶多能算是区分的表征，无法说清公有制下的所有权与私人所有权的差异:因为客体的范围可能仅仅基于法律的硬性规定，譬如枪支只能由国家持有(《枪支管理法》第3条)，这并不能从财产权的层面说明对枪支的私人拥有与国家拥有之间会存在根本性的区别;至于主体的差异，则更是难堪此任:如果仅凭主体加以界分，那么自然人与公司(法人)的所有权也可以分为两种所有权——但事实上，二者皆为私人所有权。还有学者指出，用以私人所有权为主导分析框架的所有权制度来看待集体所有权，会无法涵盖土地的社会功能:因为前者强调主体对土地的绝对支配，后者强调对土地的保护和土地的集体内部归属。诚然，《民法典》规范的基础性以及篇幅的限制，确实无法涵盖具体农地财产中的全部内容;但这个分析在理论上并不完全正确，因为私人所有权也并非强调绝对支配与排他，其同样可以借助与他人之间关系的模式和视角来涵盖社会功能。因此，我们还是需要另寻它途。
公有制的财产权结构核心，是无限个体经法律推定而形成的共有集合。由于成员为无限个体，故因不存在份额而异于传统民法的按份共有;而因成员之无限性与团体关系之独一性与不可破除性，公有制也不同于传统民法上的共同共有。这里的核心问题是:尽管所有权常常会受到各种限制，但这些限制大多数是来自于所有权主体之外的主体(包括法律);我们熟悉的共有以及用益物权，便是多个主体之间的权利协调。但当单一主体内部又存在主体冲突之时，所有权内部的债之属性就开始膨胀，这一点为公有制之下的无限团体成员所加剧，《物权法》乃至《宪法》的拙嘴笨腮甚至语焉不详正是源自于此:说到底，传统所有权并没有为这种情况有所准备。要想解决这个问题，要么放弃公有制，要么放弃传统所有权概念的适用。既然前一种选择在政治上和法律上都是不可接受的，那么除非得过且过，否则后一种选择就是理论上的必然。
事实上，虽然同为公有制的所有权，集体所有权与国家所有权的差别实际非常明显。原因之一在于，集体成员与集体之间的关系，要远远比私人与国家之间的关系更为紧密。无论是资金、机构还是组织形态，国家的复杂性都远远超过农村集体;国家成员的成员性也远远弱于集体成员。即便将集体组织法人化，也仅仅是赋予了集体组织以权利能力从事交易或应诉，其与组织成员之间免不了千丝万缕的联系。这一点在农村的集体所有制之下尤为明显，显示了公有制之下法律主体的混同所带来的法律技术层面上的矛盾和障碍。
由此看来，公有制下的所有权必然面对成员之无限性所导致的权利结构的复杂性:由于交易成本增大，公权力的纵向介入往往会优于私权利的协商，这也是为何公有制国家往往会奉行国有性的计划经济，因为借助其政府官僚体系与行政手段可以实现最完整且有效的介入与管理;但这不仅会增大管理成本，还会导致权利在市场化的进程中更多遵循权力逻辑而非市场逻辑，加上成员的无限性会导致无法依靠简单的份额来确定话语权(最典型的范例是公司法上的“资本多数决”)，导致公有制下的权利受益必然存在局部不均的局面，继而诱发代理风险以及对代理风险的仇视与盲目确信。从这个角度讲，公有制面临着一个市场悖论:适用市场手段，会使得公有制的所有权因交易成本而面对市场化的低效率;但如果利用计划手段，则又会面对管理上与经济上的的低效率。诉诸裹挟着意识形态的所有制批评(亦即防止私有化之类)同样完全不得要领，探寻并解决公有制的市场悖论，是市场经济的公有制得以发展的关键挑战之一。
农业与农地的独特性(特别是我国的独特国情)又加剧了这个问题。农地面向农业生产，而我国对农村土地(尤其是耕地)的严格保护和公有制对土地流转的限制又加剧了这一点。农业土地难以像一般财产一样，借助频繁流转而获得收益，更多是要依靠农业经营本身获得收益。这就使得农地的产权结构势必要考虑现代农业的需求与规律，亦即对规模经营的需求。我国中央对此同样持支持态度。但这里的规模经营并非强调单纯体量的大小(因为小型农场同样可能具有规模经济)，而是强调经营的专业化与风险应对的战略化。或许正因如此，尽管强制性的土地集中往往因为无法实现现代农业对规模经营的有效配置而失败;但将农民联合起来形成现代农业企业，仍然是现代经济发展的期望，原因正是在于专业化的企业对农业的高效率发展会更得心应手。在这种情况下，农业经营的农地流转，就不同于民法一般所面对的财产流转。尽管二者可能会遵循相同的流转模式，但对二者的理解必须加以界分:在民法中，财产的流转一般是为了获得交易利益——这可能是消费者剩余，也可能是生产者剩余(经济租金)，但农地流转的内容要更加复杂。因关乎农业的生产经营，从宏观的角度讲，农地流转关涉到国家的产业发展以及经济命脉;从微观的角度讲，农地流转从而会更加突出以土地为核心的权利结构——一般财产的流转是物权(不动产)的流转，但农地流转更多具有“人动地不动”的特质。农业生产的长期性、固定性与区位性决定了这一点。
既然如此，我们就有理由认为，只要试图在传统物权法的物债二元框架下理解公有制的所有权，上述市场悖论就难以消除。归根结底，在物债二元体系之下的所有权是一个抽象的存在，是将“占有使用处分收益”四项权能并列而置的对世性权利;但“三权分置”却是希望在土地经济效率提高和社会保障功能发挥之间找寻到新的平衡点，实现经济与保障的二元共赢。它所需要的不是抽象而单一的所有权，基于此种所有权的用益物权体系也无法实现这个目标。那么应该如何应对呢?这无疑不是一篇论文能够解决的大问题。不过，我们仍然可以提出一个初步的构想。
五、代结论:物权编与农村土地的未来
受教于德国法而为我们所熟知的物债二分体系，是以两个学理性概念——物权和债权——的严格界分为基础而建构起来的抽象概念体系。所谓学理性概念，是指物权和债权的内涵——以客体和效力为基本要素——都有明确而严格的学理定义;无论是概念还是配套的制度与规则，二者都泾渭分明，如同几何中的三角形和圆形一样差异明显。由此出发，以物债二分为工具和手段的传统民法必然演化为一个演绎性的体系，从而也不可避免地具有一切演绎体系的弱点，也就是过分强调作为出发点的抽象概念。一如韦伯所言，权利的本质是公权力的保障，即对现实经济活动的许可与保护;不能进入实证法框架之权利的经济利益将会大大贬值。这就是传统物债二元结构与中国农地最突出的龃龉:物债二分结构在中国的农村问题上必定会有水土不服的尴尬。正如李国强教授指出，农村土地流转的实际和政策的推动总是走在法律制度修正的前面，农地流转的实践已经超出了现行《物权法》和《农村土地承包法》规范的制度框架背景，因此纯粹法律逻辑的解读与农村土地经营制度的发展过程并不符合。另一方面，如前所述，《民法典》强调稳定，而农地财产制度会不断根据实践和政策发生变化。事实上，我国农村形成了“实践先行、政策指导和法律兜底”的“三部曲”模式:农民基于基层实践的制度创新获得国家政权认可后，通过政策文件的指导和推广，在实践中不断完善，才会交由法律文本作出最终提炼和回应。故而，相较于农民的首创行为对体制障碍的突破，法律规范呈现出明显的滞后性。这样一来，农地财产结构很容易被《民法典》所桎梏而无法前进，甚至导致本该具有的规范作用反而异化成了限制作用。
尽管有学者认为，农地的三权分置同样应该遵循物债二分结构，但传统民法的财产结构，难以涵盖在农业生产的复杂内涵，难以表现土地为中心的人口流动，难以应对流转中因区域经济状况差异而引发的发展差异与流转多样性，更难以回应公有制下政府在农业生产与农民生活中所扮演的重要角色。更重要的是，在目前的城乡二元结构之下，在农民无法获得相应的社会保障之时，农地权利(包括宅基地权利)就理所当然地需要具有重要的社会保障机能。这是“三权分置”最核心的制度目的，如何用妥当的农地财产结构中来实现流转与保障的双重目标?传统物权法并没有提出有新意的解决方案。
既然如此，如果我们记得传统民法(尤其是德国民法)的成型期也不过是19世纪，而如今要解决的是中国21世纪公有制之下的农业问题，或许就该怀疑，传统民法的物债二分是否堪为颠扑不破的参照物和工具箱?在《民法典》即将生效的今天谈这一点，似乎不合时宜，但实则非常迫切。正如朱广新教授指出，民法研究者需要走出“象牙塔”，并摆脱概念法学的束缚。在现代社会复杂性增多的局面下，特别法本来就会愈发优先于普通法而获得适用，过分强调普通法(《民法典》)规则的基础地位，似乎愈发显得失策。或许正是看到了这一点，编纂民法典分则之物权法并未主动与农村土地承包法修法对接，失误似乎反而成了塞翁失马一样的契机。笔者认为，在司法和学理在阐释农地财产权之时，应有脱离《民法典》(及其物债二分结构)而依据其他法律的可能、余地和必要。更重要的是，真正有助于解决农村土地财产权(以及公有制财产权)困境的，实际是来自英美法上源自土地信托的信托制度(并非等同于资本市场上的信托制度)，后者灵活的三方结构将为公有制提供一个全新的空间。鉴于篇幅，关于这一问题，待笔者另文探讨。
编辑审定：孙聪聪 翁展鹏
