陈小君，中南财经政法大学法学院教授，博士生导师，广东外语外贸大学土地法制研究院特聘教授。
本文系国家社科基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”（１8ＺＤＡ１５1）的阶段性成果。
本文原刊于《当代法学》2021年第2期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
内容提要：《民法典》物权编之''用益物权”分编在新旧制度取舍上的“变”与''不变”，体现了立法者保守与进取并存的矛盾立场：用益物权种类体系和具体规则构建中对“物权法定”的坚守与缓和并存；引致条款虽欲构建灵活开放的规则体系，但众多“脱实向虚”和“以虚向实”的条款设计却适得其反；居住权入法和热点制度缺失的鲜明对比表现岀新旧制度入法标准的模糊和错位。居住权入法体现了《民法典》的时代作为和保障人民居住需求的人文关怀，但居住权因其权能特征对以住宅为客体的权利利用体系的冲击不可避免。为应对此种冲击，居住权的“得丧变更”规则有待补全且配套政策尚需完善。建设用地使用权规则仍以国有建设用地为要，集体建设用地使用权基本未入法眼。《土地管理法》作为《民法典》的引致对象，虽在集体建设用地入市问题上亮点突岀，但受限于公权主导的现实而难有所作为。集体建设用地使用权的权利彰显，仍有待其私权回归及完整规则构建。
关键词：用益物权；居住权；建设用地使用权；土地承包经营权；宅基地使用权
《民法典》出台成为当下最受关注的立法盛事，普法宣传如火如荼。然学术研究远不是那么简单，我们更需要对法典的制度体系、逻辑线索、规范教义、用来检验和被映射的实践图景加以解释学层面的讨论，既大胆拥抱其优点，也对其缺憾保持学术的清醒，提出可商榷的问题、拟定可供磨合与完善的方案。本文将以《民法典》物权编之“用益物权”分编为对象，基于本人多年来关于物权尤其是用益物权制度完善之系统思考，结合田野调研中对基层实践之体悟观察，试评其中得失。
一、从条文数据察立法理念与继承取舍
（一）立法条文的编排变化
民法典是一个具有外在逻辑体系和内在价值体系的“构造体”，此种体系构造不仅在整个民法典上表现为一种“先总后分”的布局，具体到民法典的分编亦是如此。《民法典》物权编中，同样是先以“通则”为“总”，以后依次以“所有权”“用益物权”“担保物权”和“占有”各分编为“分而若以《民法典》物权编所定四项物权间的权源及依存关系来看，物权编的五个分编更像一架飞机：机头为第一分编“通则”，主干为第二分编“所有权”，两翼分别为第三分编“用益物权”和第四分编“担保物权”，尾翼则为第五分编“占有”。此种“先总后分”的章节布局和《物权法》保持了一致。再从章节和条文数量来看，作为两翼之一的“用益物权”分编，共计6章63条，相对于物权编共20章、258条，其章节与条文占比各为30%与24.4%。
除了章节布局，《民法典》物权编在具体条文上也保持了对《物权法》较高的继承性，“用益物权”分编亦是如此：其中18个法条完全沿用了《物权法》和《农村土地承包法》的规定;37个法条系根据《物权法》、其他部门法或《物权法司法解释一》的规定修订而来，其中多数法条为非实质性修订，例如标点符号、文字表述、法条引用的修订或调整；少数法条（5个左右）系实质性修订，实质性修订主要集中于土地承包经营权和建设用地使用权等章节。此外，“用益物权”分编亦新增了8个法条，占整个《民法典》物权编新增法条（14个）的57%,新增8个条款，分别是土地经营权的设立与公示即第341条、建设用地使用权中绿色原则和土地用途管制规则的强调即第346条，以及新设章节“第十四章居住权”的6个条款（第366条至第371条）。
（二）立法脉络的新旧取舍
“用益物权”分编在立法脉络上有较为清晰的思维线索，突出体现为如下三点：其一，在入典与否的规范配置上，用益物权的项下规范并不以《民法典》物权编为全部来源。虽然用益物权占物权编24.4%的63条和担保物权占27.9%的72条相比差不多，“两翼”数量上似乎大体平衡。但实际上用益物权的部分规范溢出本法典，相当部分内容如土地承包经营权、土地经营权、宅基地使用权、建设用地使用权等用益物权的关联规范被安置或衔接于《农村土地承包法》和《土地管理法》中。这也反映了我国用益物权规范配置的另一个特点，即公私交融、管理与利用并行。其二，在做出实质安排的用益物权类型的条文设计上，本次修法体现出了“两老一新”的特征。“两老”，是指在土地承包经营权和建设用地使用权上略有实质性修订和新增笔墨，但整体上以旧有规范内容为主而并无过多突破。“一新”，则是因应时代发展及现实需求增加“居住权”这一内容，以“一章六条”的结构彰显了居住权的用益物权地位。新型用益物权的入典和权能的初步设置体现了我国经济社会发展中的物权体系动态调整,全国人大关于民法典草案的立法说明一“为贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求”一即为体现。其三，除有实质变动与设计的“两老一新”外，“一般规定”“宅基地”“地役权”部分则除标点符号、文字表述稍有调整外，几乎没有变化。
总体而言，“用益物权”分编6章共63条中，3章基本未变，2章微变，1章新增是为巨变。本人以为，此种变与不变，虽继承了《物权法》及相关物权特别法的既有规定并回应了住房保障制度的时代需求，但仍乃守旧有余而创新不足。突出之处，便是在土地承包经营权、土地经营权和宅基地使用权规范更新上太过保守。将土地承包经营权分置为土地承包权和土地经营权，是我国新一轮土地制度改革的重点和亮点，如何解析农地“三权分置”的制度意蕴，在立法上实现制度供给，本是此次物权编修订时必须回应的改革立法难题。同理，其后布局的宅基地“三权分置”，在宅基地社会保障功能与经济价值利用间冲突愈演愈烈的现实背景下，亦当借助并依托物权编之修订实现宅基地使用权完整权能赋予及私权属性回归。但很可惜此次修法并未回应学界和实践的期望。究其原因，并非“用益物权”分编已臻成熟才保留大量条款，而是《民法典》立法之契机难寻，成典之后短期内不需亦很难投入修订，为免改弦更张之冏事，在相关改革涉入深水期、政策制定者出于谨慎并未过早总结和统一其中经验的现实下，立法者只能保守待之。此种保守，另一方面体现出物权法乃至民事立法的开放性，即在民法中设置各种引致条款，而交由其他规范调整补全。“用益物权”分编中的引致条款及其问题与效果，下文将详述。
（三）修订内容的基本特点
1.物权法定原则的坚守或缓和
《民法典》总则编第五章“民事权利”部分，第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”是为物权法定原则。物权法定原则是一项权利能否获得物权权能或进行物权性利用的基础，而是否入“物权法定”之“法”又构成一项权利物权化的必要条件。这也是为何强调各项用益物权入典并适当展开的原因，否则将会为其权属及权利内容之确定带来障碍。
《民法典》第323条规定的“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，一字未动地继承了《物权法》第117条，即“第十章一般规定”中对用益物权的定义，并以用益物权的内容为特征继承了《物权法》中土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权这些以“用益”为目的的不动产他物权，体现了对物权法定原则的坚守。但是，《民法典》明示了用益物权的核心，即是对“不动产或者动产”的用益，纵观“用益物权”分编，却未见动产用益物权的详细规则设置，既无具体形式的法定表达，亦无设定的程序、可否变动、特别是设立后的效力等规则。学者称关于动产用益物权的立法，使得“物权内容与种类法定”在我国《民法典》中出现了“二元分离”的现象，即尽管“总则部分”规定了“用益物权可以在动产和不动产上设立”，但在后面的“种类”部分却没有规定动产用益物权。动产用益物权法定内容的缺失，导致动产用益物权在效力上与第三人权利难以协调：如在他人动产上设定用益物权，其后用益物权人又在仅彰显其占有而非用动产之益的前提下将该动产出卖给第三人或为第三人设定担保，第三人构成善意时可依《民法典》第311条取得该动产。再如若动产所有权人为其动产设定用益物权后再将其抵押，若该抵押办理了登记，同样可以对抗用益物权人。在此两种情形下，动产用益物权均因法定公示形式不明而无法有效彰显用益物权之对世性。对于此种“二元分离”的补救，王利明教授曾认为，在《物权法》第117条规定了动产上可以设定用益物权的基础上，法官如能依循用益物权人的定义，对于实践中出现的动产之上的多种利用方式上的制度创新予以肯定，赋予其用益物权的效力，这并不违反物权法定原则。李永军教授进一步指出，此种立法安排，体现了我国《民法典》在动产用益物权上采取了“物权法定缓和”的态度，为用益物权的发展预留了一定的空间，兼顾了物权法定原则下的刚性与弹性问题。“物权法定缓和说”虽从法律适用的角度弥补了立法上的漏洞，但是此点并不能为立法者的不作为辩护。物权法定既包括种类法定亦包括内容法定，“没有内容的物权类型是虚幻的，没有类型的物权内容是盲目的，判断一项权利是否为法定的物权需要物权类型和物权内容的双重检测”。《民法典》延续了动产用益物权的权利类型，却仍然未能展开其权利内容，而居住权入法则是有6条之“详尽”，此种对比可见，“用益物权”分编在用益物权种类体系和具体规则构建中未能充分贯彻“物权法定”原则的全部教义。
2.引致条款的适用灵活或模糊
所谓引致条款又称引致规范，是指本身没有独立的规范内涵，甚至不具有解释规则的意义，单纯引致到某一具体规范，法官需要从所引致的具体规范的目的去确定其效果的法律条款。它是民法学者在研究不同法域（如公法与私法）互动关系时提出的解释性概念。《民法典》中常有引致规范的立法设计，典型者如第71条（法人清算的法律依据）和第127条（数据、网络虚拟财产的保护），皆为引致条款。固然，这类条款具有的独特价值不应被忽视，有些引致条款至少提供了私法构成要件的规范前提。例如《民法典》第71条规定：“法人的清算程序和清算组职权，依照有关法律的规定，没有规定的，参照适用公司法的有关规定。”于是，这里所引致的《公司法》第183条至189条等规定，不是可有可无的重复性说明，它限定了非公司法人清算程序所援引的法律依据，指明了正当性路径并不是《民办非企业单位登记管理暂行条例》等行政法规、部门规章或规范性文件等，而应当直接参照《公司法》的规定。可见，这类条款的引致功能可使得《民法典》的法条布局更加紧凑精简且贯彻私法逻辑，另一方面又可通过规范外接的方式实现民法规范向商法规范的转化。
“用益物权”分编很显然也采用了引致条款的立法技术，但是这种本欲精简条文体量，并在《民法典》之外扩展并丰富用益物权规范群的安排，在引致规范的条文设计上，出现了多条“脱实向虚”和“以虚向实”的条款。所谓“脱实向虚”条款，以第325条（自然资源使用制度）、第337条（承包地收回）、第353条（建设用地使用权的流转方式）、第359条（建设用地使用权的续期）等为代表，主要表现是前提很肯定，结论不明确，例如：第325条规定的“国家实行自然资源有偿使用制度，但是法律另有规定的除外。”何谓“另有规定”？不知道是什么，也不知道在哪找。而“以虚向实”条款，则很整齐地表现在涉农用益物权上，典型者乃第336条（承包的调整）、第361条（集体建设用地的法律适用）和第363条（宅基地得丧变更的法律适用）。其“虚”是指作为引致对象的要素过于概括，无法通过准确的概念涵摄在被引致的规范中准确找到对应内容；其“实”，则是指所引致的规范有明确的指向（某部或某类可以明确所指的规范）。如第361条“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理”，以及第363条“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理的法律和国家有关规定”。何为“集体所有的土地作为建设用地的”，何为“宅基地使用权的取得、行使和转让”，本是在适用引致之前当具体明确或者“用益物权”分编本应准确展开的内容，但立法并未这么做。猜想以为，或是立法者想放权“土地管理的法律和国家有关规定”，由其一并明确“集体所有的土地作为建设用地的”“宅基地使用权的取得、行使和转让”的内涵，及其他缺省要件。如此，此种引致恐怕便不是单纯引致，而是立法上的授权，难谓合立法法之一般法理。
在“用益物权”分编有关规范保守有余而进取不足的情况下，引致规范的设置的确可以为新的法律规则打开阀门，但也会带来司法活动的高成本和裁判的不确定性，使得法官的“找法”活动变得愈加复杂。同时“另有规定”“国家有关规定”的立法表述，在立法层级和法规属性上指引不明，更为原本就较混乱、较随意、不甚透明、缺乏形式公正的司法解释及其适用留出了阀门通道。以宅基地使用权的规范配置为例，《民法典》第363条继承了《物权法》第153条的表述，后者将宅基地使用权的取得、行使和转让引致至“土地管理法等法律和国家有关规定”，由此产生系列问题：其一，将本属私权的宅基地使用权的主要事项交由行政权力规制，物权法立法者则囿于此将物权法沦为附属；其二，“有关规定”无法统一，全国各地仅在宅基地能否流转的问题上就各自为政;其三，司法实践中对“有关规定”选择不一，司法裁判结果亦不相同，如购买宅基地上农房之合同是否有效，便产生了五花八门的判决。《民法典》未有突破作为，此类问题恐怕仍将延续。
3.新制度入法原则标准的统一或错位
条文的守成与变更、内容的充实与缺省、引致规范的大量设置，都透露了立法者的抉择与考量，此点无可厚非，但物权编在对待新旧制度乃至权利类型上的取舍标准着实令人费解。此次《物权法》因《民法典》制定而得修改契机，理论与实践颇寄厚望，但从结果来看，物权编新增条文仅14条，仍未规定先占、取得时效等重要制度，对原《物权法》中存在不足的占有等制度也几乎没有任何修订，对新增的添附、货物价款抵押的超级优先权等制度的规定尚显简陋。而一项基本没有经过实践检验和适用群体统计数据解读说明的居住权一口气设计新增了6条。与此相比，涉及到好几亿农民的宅基地使用权制度经过近五年专项试点改革，没能在公法《土地管理法》上体现突破与制度创新，本以为公法者有意使宅基地使用权回归其私法属性、留由《民法典》构建完整的“得丧变更”主线。但事与愿违，尽管学界提供了丰富的建议稿草案作为参考，但《民法典》原封不动沿用老条文，纵观整个法律体系，加上《土地管理法》第62条,与宅基地使用权有关的法律条文总共5条，显然不足以支撑其宅基地使用权制度的全部。本人以为，作为反映国家经济与社会发展实际的立法，民事主体基于民事实践而形成的法制需求，当是一项制度或规则入法的直接依据。居住权有其时代需求以及民生共鸣，此点毋庸置疑，而同样具有广泛实践基础和需求的宅基地使用权、先占、取得实效等问题却未能在“市场经济的基本法”中得到体现。故而，在物权编新制度入法缺乏统一明确的原则标准下，“用益物权”分编的立法抉择难谓妥当。
二、自新增内容观制度构造与价值导向：以居住权为例
《民法典》中新增具有实质意义的条文和制度内容主要体现在“1+6”共计7条中，其中“1”是指将农地“三权分置”中的经营权确定为用益物权的第341条（土地经营权的设立及登记，即土地经营权的物权化），这是一个在《农村土地承包法》立法修订过程充满了对其制度矛盾的争论、欲说还休的话题，本文不再赘述。“6”则是居住权的6条整体进入法典成为新型用益物权的种类。居住权作为本次“用益物权”分编乃至物权编修订的亮点和要点，对于理解“用益物权”制度的立法表征和价值取向尤有意义。
（一）居住权的制度意图与入典脉络
早在《物权法》制定之时，便有规定居住权的设想。根据全国人大常委会法制工作委员会在2002年公布的《关于〈中华人民共和国物权法〉（征求意见稿）的说明》中，规定居住权的目的，是“切实保护老年人、妇女以及未成年人居住他人住房的权利”，其时专章设计了8个条文。但最终于《物权法》制定的过程中，因争议较大，且立法机关认为房屋租赁等权利能满足居住需求，而未规定居住权。此次《民法典》的修订显然为居住权的入典提供了时代契机。居住权入典的立法理由，是“为落实党中央的要求，认可和保护民事主体对住房保障的灵活安排，满足特定人群的居住需求”和“贯彻党的十九大提出的加快建立多主体供给、多渠道保障住房制度的要求”，其时代背景和住房保障制度改革自然是推动其入典的直接动因。但从住房保障背后的经济社会与权利制度的匹配程度观察，则是租赁关系的债法制度设计无法达成稳定的利用关系，基于家庭伦理的各项制度亦不敷使用，从而催生出以所有权和使用权分离为基础的财产秩序，即用益物权属性的居住权。
“居住权”一章共计6条，基本上是遵循了“得丧变更”的立法思路：第366条明确了居住权的定义和权利内容，第367条和第371条分别规定了以合同方式和以遗嘱方式设立居住权的情形，第368条明确了居住权无偿设立原则和登记生效主义，第369条则规定了居住权转让事宜,第370条规定了居住权的消灭情形。很显然，《民法典》仅勾勒了居住权的雏形，其设立方式过于单一、主体范围不甚明确、客体有待细化、消灭方式尚可丰富，诸类细节均需通过解释论进行阐明。从居住权入典的立法脉络可以看出，即便对于一项需要详细规定的新增权利，《民法典》的条文容量都有限，其中可能既有控制法典体量的考量，亦有为未来实践留下空间的打算。如此再看其他关键权利如土地经营权、宅基地使用权的入典和细化问题，恐怕就能窥见立法者之所以然。
（二）居住权的权能特征与正负效应
居住权是罗马法中人役权的一种，人役权是为特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。按照法典规定，居住权的基本效力特点在于：其一,居住权成立意味着与所有权分离。其自登记时无偿设立，但是当事人另有约定的除外。此即《民法典》第386条明确的无偿设立原则和登记生效主义。对于所有权人，其有自愿负担、必须容忍居住权人长久占有使用的义务：居住权人对标的房屋享有物权效力，属于没有房产证的房主，可长时间乃至终生居住；同理，所有权人在居住权享有时间内无权赶走居住人。新的所有权人即便事后获得不动产所有权证，也无法改变“居住权”已存的现实，无权赶走居住权人。其二，居住权行使具有法定性。居住权是为满足居住权人的生活居住需要而设立的用益物权，居住权的行使当以此为限，此亦是“物权法定”之内涵。居住权的行使，当以满足其生活居住需要为限，包括对住宅及其附属设施、生活设施的占有和使用。目前第369条明确居住权不得转让、继承，且若无约定，亦不可出租，是为对居住权的限制之一。其三，居住权的期限和消灭条件,居住权的期限，可以由所有权人和居住权人自行设立，8年、10年、20年均可，亦可终生。居住权的消灭条件，一般当有意定和法定两种。《物权法（草案）》第188条曾列举了如下居住权的消灭事由：（1）居住权人放弃居住权；（2）居住权期间届满；（3）解除居住权关系的条件成就；（4）居住权被撤销；（5）住房被征收；（6）住房灭失。是为居住权灭失的法定情形，《民法典》只规定了居住权期间届满和居住权人死亡两种情形，显然无法涵盖全部生活实践。
立足居住权的实践，居住权入典对于以居住权客体为依托的经济生活可能带来的影响，包括正负两个方面。正面来看，其一，居住权入典，有利于借居住权制度扩充我国传统物权权利功能，其使用场景可能会覆盖到诸多领域，例如以房养老、婚姻财产约定、权利救济，子女继承纠纷、离婚后居无定所，等等。由此看来，居住权的存在，能够保障部分弱势群体的权益，但同样着眼于用益权利的张扬。其二，类比并考察宅基地使用权的发展脉络，其权利内容从最初的社会保障功能拓展到了经济利用，当下宅基地“三权分置”改革的重点亦是在稳定的基础上“盘活”闲置宅基地。虽然《民法典》对居住权的功能定位是保障生活居住，立法时也仅规定了社会性居住权，而没有明确规定投资性居住权，但投资性居住权使得权利人可以最优化地利用他人住房，若未来政策允许而成为一项新的财产性收入增加途径，并非没有可能。反面观之，其一,居住权的到来，势必会让房产交易变得复杂且市场交易受阻。以往二手房产权交易，只需要看产权上是否存在抵押或租赁关系，而未来，还要看房产上是否存在“居住权”。一旦存在居住权，房屋买卖合同的效力和履行，以及居住权的权能行使便成为问题。其二，是居住权和租赁权的协调问题。目前立法并未限定居住权的身份属性，也明确了未经约定不得对同一客体设定居住权和租赁权。但相对于“买卖不破租赁”“买卖不破居住”在权利期限上更有优势，并且居住权即便不是无偿，亦可免受房屋租赁中房租随物价逐年上涨的趋势影响。但正是因为居住权的优势，若所有权人设定居住权而非租赁权，尔后出于经济或其他考量欲解除居住权合同或消灭居住权，其各类成本必然高于租赁合同的解除。因此，对于是设立居住权还是租赁权，在立法实践尚未形成成熟规则的情况下，恐怕会在一定阶段影响房屋的有偿使用模式。
《民法典》对于居住权的权利内容并未置备齐全，而居住权作为新的法定物权，对经济社会的正反两方面影响均会存在。“选择制度安排时，收益的增加大于交易成本的增加，即只有得大于失的行为才是人们追求的并得到社会成员普遍认可的。”至今没有一项有说服力的调研结果或数据示明居住权在现下与未来的适用面，我们对于一项新的用益物权的创设，仅限于逻辑推演和理论探讨，很难认为我们在居住权入典的问题上妥善思考了其中收益与代价。这也启示我们，任何一项民事制度的立法设计都应注重超越温情、保持理性。
（三）居住权入典可能带来的司法挑战
《民法典》创设了新的用益物权，其6个法条皆可作为裁判规范解决因居住权而产生的民事纠纷，但因居住权入典引发的社会生活问题远远不止于6个法条所列事项，甚至超出了民事规范范围，围绕居住权产生的系列新问题都将为司法实践带来不少挑战。
第一，是居住权扩张解释后可能引发的社会或制度冲突问题。《民法典》并未明确居住权的主体以及客体范围，也未规定投资性居住权，法律留白既可构成禁止态度的表达亦可提供实践的解释空间。于此便有观点主张将居住权适用于宅基地上以解决农村宅基地闲置和经济利用需求的问题。该观点以现行《土地管理法》第62条规定的“县级人民政府在充分尊重农村村民意愿的基础上，可以采取措施”以实现“农村村民实现户有所居”为法律与政策突破口，主张《民法典》可以放宽居住权的限制，通过投资性合作，让一方拥有宅基地使用权并盖房，另一方投资并取得部分住宅的居住权。“尤其是针对目前中国许多农村的具体情况而言一年轻人进城打工，并选择在城市落户生活，农村居住的很多是老人，不需要通过盖房取得所有权，通过投资一部分资金而取得居住权，是一种省钱（对居住权人来说比自己盖房投资少）、省地的适合中国国情的法律途径。”这类分析主张的出发点并无不妥，但其突破了居住权之人役权性质，直接冲击着同为用益物权的宅基地制度，若居住权与宅基地制度交叉后，宅基地使用权的主体将变得愈加多元复杂，农民集体是否有义务为之服务？宅基地有偿使用已见未来立法趋势，究竟采取何种权利形式以“放活”宅基地利用尚待斟酌。再者，倘若在宅基地上设置居住权的实践出现,对照宅基地上农房买卖的司法困境，此类居住权合同效力如何亦是难题。我以为，宅基地上权利清晰和谐是宅基地经济利用的前提，即便是要新增权利利用形式，此种权利仍得以不与宅基地所有权、宅基地资格权相矛盾或损害前者为前提。倘若单纯以居住为目的，宅基地租赁制度或法定租赁制度足矣，若怀抱经济利用或投资目的，则不可打着居住权的名号行长期占有宅基地之实。
第二，是设立居住权后，居住权与所有权分离情况下以住房为依托的关联权益享有问题。我国的户籍制度与住房紧密相连，与之相关的子女入学、落户问题仍以住房为准。居住问题可以通过设立较长期限的居住权解决，但是居住问题之外的其他教育生活问题同样值得关注。仅以子女入学而言，目前我国普遍采用的主要还是学区制入学政策，同一住房的入学资格仅限于所有权人。面对学区房制度对教育公平带来的负面效应，部分一线城市正在或准备施行“租购同权”政策，与居住权配套的教育选择权兼容政策亦会提上日程，如此，同一房屋上所有权人、居住权人、租赁权人定然会因子女入学资格的归属形成纠纷。
第三，是居住权与所有权分离后的义务负担问题。在房屋上设定居住权需要考虑未来房产征税问题，即房产税的缴纳义务人是居住权人还是所有权人？个人出租房屋中，出租人是个人所得税的纳税义务人。若将房屋所有权人认定为纳税义务人，在无偿设定居住权的情形下，必将影响所有权人设定居住权的积极性；而若将居住权人认定为纳税义务人，在居住权伦理性或家族性利用的场景中，又会增加居住权人的住房负担从而违背居住权设定的初衷。
第四，是利用居住权规避法律或法律义务的问题。居住权作为用益物权，经登记后可对抗第三人并可无偿设立，加上“买卖不破居住”的特性为一些老赖提供了借“居住权”逃避债务的机会。这就为债务的履行以及判决裁定的执行造成了障碍。如何面向实践在房屋买卖、抵押、拍卖等场景中为居住权制度打上规则的“补丁”，以平衡居住权人和其他权利人的利益，是必须思考的问题。
综上，居住权制度认可和保护了民事主体对住房保障的灵活安排，但无论是居住权入典的制度意图和规则构建，还是居住权对经济社会生活的正负两方面影响，乃至未来因房屋上设定居住权而可能形成的多项司法难题，均反映出居住权入典在历史渊源、现实需求、功能替换、公正与效率价值等诸多方面的说服力尚有欠缺，而居住权制度的规则细化和功能完善亦任重道远。
三、沿引致条款察立法与实践之难题：以建设用地使用权为例
“用益物权”分编在条文拟定时采用了较多的引致条款，但这些“脱实向虚”“以虚向实”的条款，远未达到由民事基本法向其特别法适当转化的立法境界。此类引致条款，或是引致目标不明，单纯列明“依照法律、行政法规的规定办理”“法律另有规定的除外”，这种无异于同语重复的“脱实向虚”，甚至为法律适用的一般法理，本不应出现在《民法典》中。或是在引致前“实”有不足，未能补全用益物权的“得丧变更”事项而交由其他法律法规尤其是公法规范乃至国家政策规制，带来减损民法法典化功能的消极作用。本文则借一个在《民法典》中被遗忘的制度：集体建设用地使用权，来具体分析引致条款这一立法技术在“用益物权”分编中的得与失。
（一）国有和集体所有建设用地使用权立法的基本表征
“用益物权”分编“第十二章建设用地使用权”一章，从第344-361条共18个条文，从四个向度展现了关于建设用地使用权的立法脉络及制度安排。
第一，和《物权法》相比，修法幅度较小，仅增加了1个半条文。增加的1个条文，是指第346条宣示意义的绿色条款；增加的半个条款，指第359条第1款后半句，即著名的住宅建设用地使用权期限届满后，是否需要或如何支付续期费用的问题。另16条中各有小修小补，但没有涉及实质性变动的内容。
第二，本章虽名为建设用地使用权，但其使用权客体及主体单一。即17个条文实质都是针对国有土地上建设用地使用权，第344条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”可见，本章并无意覆盖建设用地使用权之全部类型。
第三，新增条款的规范意蕴整体较为虚化。第346条作为宣示条款，明确了建设用地使用权的绿色原则，同时规定建设用地使用权之行使不得侵害已设立之其他用益物权。此条文在内容上重复了《民法典》第9条的“绿色原则”和第132条“权利不得滥用”的相关条款，并且将对建设用地使用权的规制引致到土地管理的法律。整条的实际意义不明，实践中亦无法找到更合适条款作为请求权基础。第359条第1款之“住宅建设用地使用权期限届满的，自动续期。续期费用的缴纳或者减免，依照法律、行政法规的规定办理。”该条款本身存在语句矛盾、不符合生活逻辑：既为“自动”续期，为何还要履行特定手续，且该手续还包括续期费用缴纳？未缴纳费用，还可否“自动”续期呢？再者，该条所引致的“法律、行政法规”尚未出台，是否出台、何时出台仍系未定之数。本条在行政管理政策尚未酝酿成熟之前先于民事法律中定“自动”“有偿”之基调，未免有越俎代庖、徒增政策壁垒之嫌。
第四，集体建设用地使用权基本未入法眼。作为一项私法上之用益物权，集体建设用地使用权直接被“丢”给了公法规制。和《物权法》第151条一致，《民法典》第361条明确：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。”但观现行《土地管理法》，与集体建设用地使用权有关的规范主要在“第四章耕地保护”和“第五章建设用地”中，表现为两类规范：一是传统管控的保留条款，严控“农转非”和就地或异地转建设用地的“占补平衡”规则；二是具体的新条款，即征地改革、宅基地改革和集体经营性建设用地流转入市创新,俗称“三块地”联动改革。第三块地即集体建设用地当是《土地管理法》应当着墨之事，但可惜其第63条第4款却规定“集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”此规定又将《民法典》引致到《土地管理法》的内容分别导向《土地管理法》和《民法典》物权编中的国有建设用地规定。此种从《民法典》引致到《土地管理法》再引致到《民法典》的“闭环”，实在是令人哭笑不得。从学界对自然资源部代表国务院起草的《土地管理法实施条例》的评价来看，无论是土地管理法还是其实施条例，在集体建设用地使用权的立法问题上都透露出了立法者的不作为和无力作为。针对大几亿农民几十万个村集体期盼的集体建设用地使用权这一私权利的落实问题，公、私立法者均未能尽其职责，此点与党中央所倡导的“以人民为中心”的发展理念有无差距，恐怕不言自明。
（二）《土地管理法》修法后集体建设用地制度的突出亮点
尽管本次《土地管理法》修改未能充分展开集体建设用地使用权的制度细节，但在集体建设用地入市的问题上仍有亮点并当肯定。其一，是以第63条、第66条和第23条的联动，明确了集体建设用地入市的条件。第63条明确了入市的实体和程序规则，虽然细节有待丰富，但内容因开立法之先河故至关重要。其二，是规范了集体建设用地入市后的基本管理措施，及第64条规定的“集体建设用地的使用者应当严格按照土地利用总体规划、城乡规划确定的用途使用土地”。《土地管理法》修改中对集体建设用地入市的规定，在制度价值上，深刻体现了勇于改革，打破城乡二元体制的精神，展示出了丰富土地公有制实现形式、健全城乡融合发展体制、优化土地资源配置、减少征地矛盾、保护耕地的立法价值取向。其本旨在于促进国家治理现代化,从根本上保障农民土地权益。所以被认为是本次《土地管理法》修法的最大亮点和突破创新。
但需注意，推动和支撑集体建设用地制度修法的是2015-2019年的全国31个省33个县（市区）改革试点的实践行动，经过笔者团队去年历时4个月的全域调研和对比，发现在改革实践、制度安排、农民集体及其成员的主观认识和期望间，出入不少，甚至部分问题值得反思和警惕。其中现象及症结，容日后再撰文详述。
（三）集体建设用地“入市”流转的实践之难
1.新《土地管理法》关于集体建设用地入市让利有限且宣示意义大于实际效果
《土地管理法》第63条准许集体存量建设用地入市，第23条允许年度计划为其调整增量安排。这两个关于入市的条款表明国家在这个领域让利于民，赋予集体对建设用地出让的权利能力与行为能力，其直接为坚持集体所有制、做实集体所有权大大进了一步。但站位于全国乡村现实，发现其制度在实践中让利极其有限。一方面新法对集体建设用地入市范围限于工业、商业等用途，排除了《物权法》第137条中关于国有建设用地使用权出让的旅游、娱乐和商品住宅等方式，即非完整意义“同等入市、同权同价”；另一方面，该条规定获得该用地的前提条件必须满足的条件繁杂，“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用”。且实际上规划权和登记权都掌控在政府手中，全国符合上述条件的村集体并不多，即便在试点地区，也少有政府愿意主动将建设用地指标调整让利即增量赋予村集体。
2.集体建设用地试点入市实践与征收制度实施呈双向矛盾或冲突
集体建设用地入市肯定挤占和影响泛征收的实现，政府理应从对土地财政的追求转向土地增值税的收取。亦即，在土地增值税立法紧锣密鼓进入征求意见阶段的背景下，土地增值收益分配问题的解决是迟早的事，应该说，政府原通过不尽合理的泛征收获得土地财政的方式将转化为对集体建设用地出让之税费的正当财政追求，目前应期待合理科学的操作规程。新法规范集体建设用地入市（同权、开放）正是对曾经政府角色错位和不平等规则设计的“矫正”，通过缩小征地范围减少征地矛盾（定性、关门），将农村集体建设用地的“自主权”还给农民，切实保障其土地权益，通过政府退出非公益性土地经营转变政府职能、促进国家治理体系与治理能力现代化。但实际情况是，前述各试点县（市区）政府对此比较焦虑，并不看好增值收益分配带来的财政收入，而且里面的问题繁杂，例如，广东南海反映的“城乡统一土地税收制度构建问题,即国集用地成本比较后的税负不平衡问题”。在过去5年试点时期，政府不得不对集体建设用地入市加以推行，但几乎都直接或婉转表达了担忧集体建设用地入市会对源于新法第45条第1款第5项的成片开发建设的征收行为造成冲击。这样恰好说明成片开发本质上就是市场化商业行为，因为只有商业市场利益（成片开发）对峙商业市场利益（集体土地入市）时才会有如此担忧。由于《土地管理法》修法的新规则，必然会出现集体建设用地使用权入市与征地制度的交叉博弈或制度性抵悟，这样，两者可能在实质规定上都成为具文，最终回到土地财政和对集体土地利益侵犯性运行的模式上。
3.集体建设用地试点入市实践与宅基地改革形成单边转换的非正常态势
集体建设用地的利用问题在实践中面临着被政府“两面夹击”的困境：一是存量与增量指标上受限，二是政府对成片开发胜券在握，未来前景可观，直接冲击集体建设用地，导致集体建设用地开发前景堪忧。在集体建设用地入市的指标增量上，从农业加长产业链的三产加工需求出发很有必要,属增加农民集体与个体收入的正当权利。但目前各级政府普遍对集体建设用地的增量问题不松口，对新《土地管理法》第23条年度计划应合理安排的规则不以为然。这个态度和行为与土地总体规划中城镇化建设用地指标缺口较大有直接关系。因此，关注农村集体和农民未来发展权等现实问题并未提上重要议事日程。
表面察看，各试点对集体建设用地入市关注度较高，虽未在集体建设用地指标增量上做加法，而是普遍采取“就地入市、调整入市和配套入市”三种运行方式获得所谓改革成就，赋予村集体建设用地入市之用益物权。但值得注意的是：有相当一部分是将宅基地集约节约、规划增减挂的方式（集中居住、上楼居住、改善环境解决长期违规多占的问题等）调整成集体建设用地入市，被称为“先减后加”的联动改革，各方都有积极性，这便形成了建设用地入市与宅基地制度混淆依托，单边转换的态势。从表层或局部看，三种入市方式运行价值高，改革成效明显，在政府自然资源管理部门的土地归类管理上也未违规。但从长远、从全国、从未来多元主体利益角度看，照此经验运作下去，无论是政府还是村集体都会对法律规定的“一户一宅”审批更加严苛，对户有所居问题解决的积极性不断减弱，甚至集体由于经济利益的驱动，还会转换出灰色地带的大批民宿建设代替小产权房运行。这样，自然隐含了对未来有宅基地合理需求的新生农户的不公平，更直接冲击着现行宅基地使用权与集体建设用地使用权制度不同的价值目标。
可见，集体建设用地入市指标解决、法律实施操作的走向并未得到法律的全面照应考量，即民法和土地管理法均未规范好。《民法典》物权编关于集体建设用地使用权的规则彻底让位于公法公权，私法私权更加边缘化，无所作为。所以，不动产法治实践中，要防止集体建设用地使用权运行表层风平浪静，实际暗流涌动，要在改革中避免权利空转或走样，防止为了入市而入市，顾此失彼。而《民法典》中“用益物权”分编未来必须以法律解释或司法解释的形式收回对集体建设用地使用权的“治权”，既需明确又要敢于明确其“得丧变更”私权展开线索下的全部内容。这不仅是一个私权回归民事立法的问题，也是一个政府与市场、公权与私权的协调问题，立法者与实务界均当保持清醒的认知。
编辑审定：孙聪聪 周艺文
