作者简介：李谦（1995—），女，山东临沂人，南京大学法学院博士生，南京大学住宅政策与不动产法研究中心研究员助理，研究方向为物权法与不动产法。
基金项目：国家社会科学基金项目“公共租赁住房法律制度研究”（16BFX102）；江苏省研究生科研创新计划“宅基地使用权入市困境及破解”（KCX20_0005）。
本文原刊于《西安财经大学学报》2021年第2期第34卷，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：很长一段时间内，宅基地承担着保障农民居住权的历史重任。随着我国农村地区社会保障制度的不断完善，隐匿于社会保障使命之下的财产权概念被重提，国家政策有意引导宅基地逐渐进入社会主义市场经济。宅基地制度改革动力，源于对宅基地被错放于农村社会保障功能的归正，宅基地无法匹配社会保障对弱者关照的精准需求，屡禁不止的非法交易催生宅基地不可流转权利与可流转权利的分离。宅基地“三权分置”的政策语言应当被重整为“宅基地所有权—宅基地使用权—地上权”的法律表达。宅基地所有和宅基地使用权分别通过宅基地有偿使用制度、“一户一宅”制度予以落实和保障，并将地上权这一可流转权利塑造为用益物权，保证债权性租赁权和物权性地上权并存，以供当事人进行意思自治。
关键词：宅基地“三权分置”；社会保障；宅基地所有权；宅基地使用权；地上权
三大改造以后，私人所有的土地所有权因为社会主义制度的确立而消灭，农民的土地使用权随土地私有化的覆灭而再生。可以说，不论是《宪法》对于集体经济组织集体土地所有权的赋予，还是《土地管理法》对于农民带有福利性质的宅基地农户资格权的明确，都是国家公权力使然的结果。但现有的农地法律制度的立法基础仍显脆弱，大量经常性、事务性的制度仍由国家政策调整。这种具有强力行政色彩的管理手段导致宅基地不仅作为一种用益物权以满足农民的住房之需，而且将尚未完善的农村社会保障责任转嫁给宅基地，使得财产权的财产属性无奈退居次位，公法色彩一度占据了农民住房财产权的权利重心。
2020年5月18日，《中共中央国务院关于新时代加快完善社会主义市场经济体制的意见》再次对于宅基地“三权分置”制度改革的重要性予以重述，“探索农村宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，深化农村宅基地改革试点。”宅基地“三权分置”改革不仅成为“三农”领域的重点工作，同时亦致力于将宅基地要素引入社会主义市场经济调节的正轨。目前，隐匿在社会责任之下的住房财产权利被重提，宅基地财产权利的保有和维护成为宅基地制度改革过程中尤其值得关注的重要议题。我国宅基地制度改革仍然停留在中央文件阶段，尚未透过“三权分置”的政策性语言加以法律解读。本文拟通过对宅基地社会保障使命的诠释，理顺宅基地从社会保障权到住房财产权的角色转变，提出宅基地“三权分置”改革的法律化解读，形成“集体土地所有权—宅基地使用权—地上权”的权利分置路径，并通过现有的制度保障维护宅基地“三权分置”下集体所有、农民享有、全民使用的稳定状态。
一、从过去到现在：宅基地历史责任与时代使命的兼顾
在经济迅速发展、法律制度日渐完善的当下，通过宅基地无偿分配维持农民住宅水平已经难以构成宅基地制度改革的主流价值准则。自2015年改革试点工作推行伊始，中央政策性文件已经开始直面具有社会保障属性的宅基地与农民住房财产权这一对尖锐的矛盾关系，并力求脱离宅基地原有的社会保障功能的限制，积极还原宅基地财产权利的本来面目。2020年1月2日，21世纪以来第十七个指导“三农工作”的“中央一号文件”再次提出，继续坚持借鉴土地承包经营权“三权分置”制度改革措施，“进一步深化农村宅基地制度改革试点”工作，为我国最终拍板建立成文的宅基地“三权分置”法律规定提出有益实践。宅基地社会保障历史责任的维系与住房财产权利的回归，成为宅基地“三权分置”改革过程中需要统筹兼顾的价值追求。
（一）保障农民居住权的历史任务
中华人民共和国成立以来的很长一段时间，农村地区的社会保障制度尚不完善，无偿分配的宅基地所担当的社会保障使命在这一时间段内依然具有存续的必要性和积极价值，维持社会保障目标的要求抑制了宅基地天然所具有的财产权利的行使。开放流转权限所导致的宅基地流出集体经济组织外部的恶果，不但会弱化宅基地的社会保障功能，最重要的是增加农村地区住宅权的不安定因素，最终侵蚀农村地区“住有所居”的稳定社会形态。立法者以此为出发点，作出最坏假设：宅基地及其上建筑物的开放流转，将必然导致农民被宅基地上附着的“经济价值”冲昏头脑，不顾及其后“无处可栖”的现实状况，导致个人的基本住宅权利无法保障，滋生的大规模“流民”有碍于社会稳定，最终影响国家整体的稳定和谐。
一方面，作为生产要素的土地资源只有通过市场这只“看不见的手”的调节，才能充分调动其最优越的配置方式，从而实现财富的积累。对于经济社会的发展而言，离开市场对其自发式、引导式调节的被固化为静态资本的生产要素，将如同一潭死水般毫无意义。故而必须在市场流转的过程中才能实现生产产品或提供服务价值的市场配置最优解，达成无限趋近于帕累托最优的资源分配方式。作为生产要素之一的土地资源，农村土地及其上建筑物在未来的发展道路上，也必然以与城市商品房的自由流转趋同为发展路径，通过市场经济的调节实现其经济价值上的最大化。另一方面，为了更好地凸显宅基地对于农民所具有的“居者有其屋”的保障功能，法律政策对于社会权利的强调过多挤压了作为生产要素的土地资源所本应具有的生存空间。在这种两难的处境之下，还原农民住房财产权的本质属性与依赖宅基地为广大农民提供最低住房保障的社会需求成为立法上针锋相对的利益平衡准则。
（二）宅基地社会保障使命的逐渐弱化
农村集体经济组织名义下的“三块地”——尤其是宅基地使用权和土地承包经营权所负担的社会保障责任，因发展历程长、法律制度相对完善以及覆盖范围广的特点，成为农村社会保障制度不完善缺陷下，替代农村地区社会保障功能发挥作用的“挡箭牌”。然而社会保障使命的担当，并不能成为剥夺宅基地用益物权和土地承包经营权财产属性的正当基础，二者也没有天然的附着或相互依存关系。可以说，农村地区社会保障制度的不完善，导致农村集体经济组织名下所有的宅基地使用权等权利无法全面解开住房保障的枷锁。这种关系的建立，是我国社会保障制度在农村地区尚未全面建成，而强加在宅基地使用权上的无奈之举。但是并不意味着，维系农村地区以居住权为主的社会保障职能就是宅基地的唯一或主要内容。
2014年2月，国务院印发《关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》中提到，“‘十二五’末期在全国基本实现新农保和城居保制度合并实施……2020年前，全面建成公平、统一、规范的城乡居民养老保险制度。”可以预见，随着经济的发展，统筹城乡的社会保障制度不断推进，宅基地履行社会保障义务的历史外衣已经被逐渐褪去，随之展露的是曾经被社会保障使命所掩盖的宅基地之上的本来面目——住房财产权利。耕地禀赋劣势或者具有经济头脑的农民不再甘心以“面朝黄土背朝天”的传统农耕，作为主要的经济收入来源。新生代农民对土地的依附性降低，农民这一概念也仅成为一种职业范畴内的身份标识。不应当以农民在社会历史条件下本就具有的宅基地权利充当社会保障制度的糖衣，从而以非正当性理由将农民拒之于社会保障的政府公共服务之外。
（三）新时期宅基地担当的时代使命
党的十九大报告中指出，中国特色社会主义进入了新时代，我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。在经济急遽发展、农村的物质生活条件日益丰富的今天，农村地区关于经济发展诉求的呼声逐渐盖过对于最低生活水平线上的住宅权利实现的要求。宅基地不仅仅承担着曩昔农民最低生活保障条件下对于住宅权这一基本人权保障的使命，同时也在不断对于历史使命进行新的诠释和丰富，以赋予其更为鲜明的时代意义——即不再局限于对农民最低生活水平的维持，更承担着促进经济向上发展和充实物质财富的时代使命。
这种时代使命的实现与担当，就不能仅仅着眼于对农民“住有所居”或者是“住无所居”标准的考察之上，还应当以开放性思维，将改革的主力军和重头戏转移到数量更为众多的“中产农民”，为这部分人群从传统农业到现代农业、从单一型农业到复合型农业、从全年候以农耕为生到季节性农民的角色转变提供坚实的物质保障和法律铺垫。不仅仅有因为依托风景名胜区而催生的土特产、农家乐等农副产品及服务的出售，使得农村经济不再简单地定义为单一的第一产业；有在农闲时期进城务工的农民工，在农村地区担任农民的角色，与在城市地区担当城市化建设者的重要角色的频繁转换；甚至还有以大营村为典型的，聚集集体经济组织内部成员的人力、物力、资金，以村集体内部合作社入股的形式，实现村集体经济组织的共同富裕。这些农村地区经济发展的新样态，成为农村地区发展与改革先行的“试验田”和主要组成部分。对于这部分集体经济组织及其内部成员来说，宅基地作为社会保障最低底线的作用已经基本虚置。最为重要却欠缺的，反而是还原宅基地上住房作为财产权利的本来属性，为具有创新意识和探索精神的“新型职业农民”提供充足的经济支持（融资手段）和政策支持（融资合法性）。这不仅仅是住宅作为物权的应然权能，更是党的十九大报告中，中央层面对于我国“乡村振兴战略”现状反思所存在的问题，“农民适应生产力发展和市场竞争的能力不足，新型职业农民队伍建设亟须加强”的积极回应。
可以看到，宅基地上农房流转所导致的农村地区以宅基地为依托的传统社会保障形态的土崩瓦解，并非必然如很多学者作出的预期论调那般悲观。在上述意义上，宅基地的使用权及其上农房的流出所促进的财产流转和财产权利的回笼变现，不仅未与我国目前农村地区经济发展的大环境背道而驰，甚至二者在需要达致的“让利农户”的信念上是不谋而合的。
二、从公法到私法：宅基地“三权分置”的改革动能
过往的历史经验表明，作为集体经济组织共同财产的宅基地并不会因为主体身份的特殊性而抹杀财产功能的发挥。宅基地“三权分置”的路径提出，具有强大的经济背景和制度根源。中央层面的政策先行，不断敦促各地宅基地“三权分置”试点工作积极开展，宅基地制度改革从“三农”问题到纳入社会主义市场经济体制调节的轨道，都深刻反映出经济领域对宅基地“使用权”作为财产进入流通市场的期望。
（一）宅基地承担社会保障的功能错位
鉴于土地资源的稀缺性和有限性，以保障集体经济组织内部宅基地供给量的充足以及避免福利性政策向外流出为目的，宅基地资格权的固化与宅基地使用权的限制性流出一度成为弥补农村社会保障制度空缺的后备手段。保障农民住宅权不受侵犯的制度愿景当然无可厚非，但潜意识上将社会保障和住房财产置于紧张对立的状态。这种认识前见导致宅基地制度改革被社会保障制度的不完善而负累了进程，即在宅基地担当社会保障职能的历史任务终于被正统的农村社会保障制度的初步建立取代的时机下，农民住房财产权制度的回归工作方能被提上日程。这种立法上的两难境地，从2020年“中央一号文件”一面强调“脱贫攻坚已经取得决定性成就，绝大多数贫困人口已经脱贫，现在到了攻城拔寨、全面收官的阶段”；一面提出“进一步深化农村宅基地制度改革试点”的工作节奏中就可以窥探端倪。那么，宅基地社会保障职能与财产权性质之间，真的是如此对立而不可调和的吗？
1.社会保障的性质决定其无法实现全覆盖
对宅基地而言，对应到城市地区的社会保障中就是保障性住房制度的建立。所维护担当的社会保障任务，主要是保证住房权的供给并将农民的居住条件维持在住房权标准限度以上，避免“土地”与“人口”之间稳定的自然生态链条遭受破坏，导致流民剧增、社会秩序失调。所以不论是依托宅基地还是完善的社会保障制度的建立，都以避免“人口—土地”之间供需结构上的不平衡为出发点。宅基地无偿分配的特点要求社会保障制度供给方表现为依靠一定经济实力的支持，从而避免福利政策入不敷出、难以为继；就需求方而言，意味着对其提供的支持需要与经济支出保持“收支”间的基本平衡。
反观我国依托宅基地建立起来的暂时性的社会保障制度——宅基地的分配具有无偿性、无期限性、身份性的特点。也就是说，宅基地所维系的社会保障政策的受众主体是7.8亿左右的农民群体，即便在宅基地制度改革工作中，仍一直强调“让利于民”的改革原则。将农村地区置于一个封闭的系统下就可以看到，我国从征收农业税到提供农业补贴的农业政策，已经事实上形成了只有投入、没有产出的集体土地形态。这种立法态度也可以在2020年“中央一号文件”中推行“农村集体产权制度改革试点”的工作方向中得到印证——即村民可以通过保有集体成员身份的方式获得集体产权产生的经济红利。市场经济条件下，财产权获取的基本规则应当是，鼓励人们“勤劳致富”，而不是鼓励基于出生或其他政治身份可以不劳而获。
这种过于均质化的宅基地使用权分配本身就与社会保障性质的福利制度相违背。社会福利制度的建立基础源于对弱者基本社会生存权利的保障，而非对某一群体的普遍性关照。可以看到，宅基地无法直接入市的主要原因在于其所担当的社会保障使命，而让宅基地承担保障全国约7.8亿农民最低生活底线的使命不仅仅是不现实的，也是无法落实执行的。显而易见的现实状况是，并非所有的农民都需要依靠社会保障生活，那么将具有社会保障性质的宅基地无偿分配给这部分无须保障的人群就缺失了必要性和正当性，对于没有保障必要的群体的支出则意味着对社会有限资源的浪费。
将宅基地的无偿分配作为社会保障的基础只是一定历史条件下，农村社会保障制度不完善的权宜之计，无法成为长期适用的社会保障制度。而从2020年发布的“中央一号文件”可以看出，我国农村地区的社会保障体系已经逐步建立并趋于完善，褪去宅基地所承担的社会保障义务，还原宅基地财产性权利的本来面目，成为宅基地“三权分置”改革的主流价值取向。
2.宅基地难以胜任社会保障的精准需求
根据《社会保障法》第2条的规定：“……保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”社会保障的本质在于国家对“年老、疾病、工伤、失业、生育”等弱者的保护。城市地区的社会保障制度是通过对于弱势群体提供的较为精准的帮助和扶持，如对于“住无所居”的公民提供保障性住房以满足其住宅权的实现，对于失业的公民提供失业救济金并安排岗前培训促使失业人员再就业。
对以宅基地建立起来的社会保障制度而言，不论经济条件、人口数量、年龄结构的差别化，按照“户”“个人”等绝对没有感情色彩的计量单位平均分配耕地、宅基地的分配方式，在分配过程中保障了集体经济组织成员获得物质保障的权利，但是过于强调分配过程的均质化导致了分配结果上的不公平。对于集体经济组织来说，集体组织内部的经济条件是有限的，社会保障的覆盖范围越广，受众群体所获得的福利则相对减少，这意味着对于物质条件和土地财富需求更为旺盛的“年老、疾病、工伤、失业、生育”人群获得保障的机会和条件的降低。对于经济实力较强的村民来说，通过分配所得的宅基地、耕地等因非其必要之需而产生了资源的闲置和浪费；对于经济实力较弱，需要倾注更多保护的村民来说，均质化分配方式所分得的社会保障，实质上无法满足其基本的日常生活需求，诸如将耕地分配给那些没有耕作能力的年老、年幼的村民，即便是目前可以通过土地承包经营权流转的方式将耕地“变现”，这种“舍近求远”的分配方式不仅造成了资源利用效率的降低，甚至一些农民怠于流转或者对于土地流转的程序烦不胜烦，不仅未起到任何保障效果，反而加剧了宅基地闲置、土地抛荒现象。
（二）宅基地现实交易催生宅基地“三权分置”
我国立法上一直对于宅基地物权性的对外流转持禁止态度。但是宅基地隐性交易的情形却并未因立法上的禁止态度销声匿迹。反而，随着城市居民生活条件的改善和物质生活的丰盈，对于自然风光和良好生态环境的向往促使城郊、农村地区住房较大购买动力的聚集。而农村地区的居民因为教育条件、医疗条件、就业机会等社会环境的吸引，对于城市生活怀有更加强烈的意愿。
国家对于农村以禁止宅基地使用权对外流转为内容的住宅权的过多庇护，不仅负累了农村居民对更好物质条件追求的步伐，也使得宅基地的流转仅仅局限于集体经济组织内部，宅基地的财产权性质被扼杀殆尽，农村土地市场成为一潭死水。城乡居民对于生活条件改善的憧憬心态所产生的对生存环境的置换动机，最终因为制度上的严苛态度而超脱于法律的规制手段之外。宅基地社会保障功能逐渐弱化的现实状况之下，日渐旺盛的交易需求与立法上明令禁止的态度明显格格不入。通过排除和禁止农民住房财产权外流的方式，维护宅基地作为农民社会保障基础的利益，对于新时期的集体经济组织来说，显然已经过于陈旧而难合时宜。
三、从政策到法律：“三权分置”下宅基地权能再造
宅基地“三权分置”的改革进程中，从中央政策提出到法律制度的落地是依法治国理念主导下必不可少的环节。将宅基地“所有权—资格权—使用权”的政策性语言剖析重整，在尊重中央政策的基础上提出可资实施的切实法律规范，是宅基地制度改革的下一步工作重点。注入比较法思维，宅基地“三权分置”重整为“宅基地所有权—宅基地使用权—地上权”，可以为宅基地制度改革提供一条法律解释路径。
（一）集体经济组织：所有权的维持与落实
集体经济组织对于宅基地享有所有权，是我国社会主义初级阶段社会性质的宣示，具有深远的政治意义。不论是“两权分置”还是“三权分置”，集体经济组织对于宅基地所有权的享有是无可辩驳的。这一制度存在的必要性系于我国社会主义制度之中。基于我国“长期处于社会主义初级阶段”的现实状况，集体经济组织的所有制状态又体现出社会主义初级阶段的经济局限性与对未来社会制度目标的强烈向往——即无法在短时间内进入共产主义，但是我国土地所有制结构将不断朝向更大范围的公有制结构发展。也就意味着，集体经济组织对于土地的所有是社会主义初级阶段的一种长期过渡性经济体制，这种体制在经济发展到一定水平之后终将被社会主义公有制所取代。因此，宅基地所有权的享有主体不仅仅负担着农民带有财产属性的权利，更加肩负着标识社会主义初级阶段发展水平的重要地位。这也能够解释，不论是“两权分置”还是“三权分置”的宅基地分置路径，都是从集体经济组织享有宅基地所有权的基础上生发的。
在这一基本经济制度的主导下，很多学者形成了这样一种认识：集体经济组织对于宅基地所有权的享有成为浮于表面的宣示性语言——“中国的月亮才是外国的太阳”。相较于宅基地所有权来说，宅基地用益物权确实能够为集体经济组织提供更加强力的保护。然而无法回避的是，这种强有力的保护总是伴随着对宅基地所有权功能的侵略性挤压才得以扩张，逼仄宅基地所有权的行使空间。
《宪法》第10条第2款规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”这种认识不应当一味迎合宅基地制度改革、挤压宅基地所有权的权利运作空间，将集体经济组织对宅基地的所有权压缩于意识形态领域。宅基地所有权是宅基地上其他权利之母，更应该在被赋予广泛而契合实际的权利的基础上不断得以丰盈和壮大，形成真正落到实处的所有权。
（二）集体经济组织成员：从资格权迈向宅基地使用权
2018年“中央一号文件”提出，“探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权。”从这种政策语言中可以窥见，中央拟将集体经济组织对宅基地的权利打造成具有身份属性的人役权概念，旨在满足维持集体经济组织及成员享有宅基地所有权和使用权的基础上，分置出不具有身份属性的权利利益，并由市场经济进行自由调节。然而，反观我国目前的法律制度，集体经济组织成员权利被放置于物权编中的用益物权概念予以规制，所有权与资格权这一经济学概念的权利分立无法正确表达法律范畴内集体经济组织与集体经济组织成员之间的关系。
资格权概念既然表达的是“三权分置”的权利分置状况，无法直接套用我国传统的“集体经济组织—集体经济组织成员”之间“两权分置”的宅基地分野路径。原因在于，不论是集体经济组织对宅基地所有权的享有、农户对宅基地使用权的享有还是第三人对于非身份属性权利的享有，权利束总和都是宅基地“占有、使用、收益、处分”权能的分享和利用。这导致宅基地使用权在将其部分权利流转并由第三人享有的时候，集体经济组织成员所拥有的权利必然不再如未流转前那般强大，即只能保有具有身份属性的政策称之为“资格权”的权利，而将“容忍他人在土地之上保有建筑物等为目的而使用其土地之权”移转于他人。可以说，不可转让的资格权与可以自由流通的土地用益权利的结合，形成了目前《民法典》中的宅基地使用权概念。
正如有的学者所言：“宅基地三权分置政策……延长了宅基地使用权的权利链条，通过丰富宅基地上的权利类型，实现集体经济组织、农户和第三人对宅基地的权利分享。”故而将宅基地“三权分置”理解为对于“两权分置”中宅基地使用权的细分，可以成为正确解读2019年“中央一号文件”的有效法律途径。
宅基地在“两权分置”的权利项下，包括宅基地所有权和宅基地使用权。可以简单表达为：宅基地所有权＋宅基地使用权＝两权分置；而在“三权分置”的权利分置中，宅基地使用权被再次细分，从集体经济组织成员凭借其身份属性而无偿获得的使用宅基地的权利可以看出，这种权利包括专属于集体经济组织及成员权利的“资格权”，和非专属于集体经济组织内部的可以进入市场流转、抵押的不具有身份属性的权利。在遵循尽量还原政策本意的立法逻辑之上，将“资格权”作为承袭中央政策文件中宅基地使用权被细分后集体经济组织的剩余权利概念是可取的。
经济学概念中，宅基地使用权权利束被分割形成了可自由流通与不可自由流通两种权利。转换成法律概念后，宅基地使用权仍然应当被认定为集体经济组织成员拥有权利的正确表达。因之，集体经济组织成员对宅基地权利的解读，仍然应当将其可自由流通权利囊括在内，并将之统称为“宅基地使用权”。这不仅是法律概念沿袭已久的正统表达，而且“当风俗一旦确立，偏见一旦生根，再想加以改造就是一件危险而徒劳的事情了”。将宅基地使用权充盈成资格权与使用权的相加符合经济学思维的表达方式，同时也迎合了宅基地制度改革中将带有身份性质的权利留在集体经济组织内部的立法目的。
（三）第三人：从使用权迈向地上权
承接上述，集体经济组织成员“两权分置”项下的宅基地使用权被进一步细分为资格权和使用权两个权利，从而形成了“三权分置”的宅基地权利分置局面。也就是说，第三人从集体经济组织成员处受让的权利乃是一种使用权，笔者将其视为“占有、使用、收益”中的“使用权”概念。然而这一概念仅是自然情感的直接表达，无法表征法律人的专业理性。同时，“使用权”这一概念易与《民法典》中集体经济组织成员对宅基地享有的权利——“宅基地使用权”概念相混淆。故“三权分置”中第三人所有的三级概念不宜沿用政策术语中的“使用权”，而应当趁此生发出一个更符合法律逻辑又能够从比较法中与土地制度相近的专业术语。
目光转向比较法，虽然集体经济组织所有的宅基地制度为中国特色之独创，但是在消除使文明阶级和经济形态相同的各民族彼此乖背的各种立法上的偶然性差异的基础上，仍能够探求到超越本国现实法律规范之上的概念。比较法视野下，大陆法系各国(地区)均有在土地上为他人设定负担之规定，只是在具体细节上有所不同。如《日本民法典》的地上权概念，乃是为保有在他人土地上有建筑物或竹木而设定的权利；《德国地上权条例》则将地上权设定目的限于“使之取得在土地的上下保有建筑物的权利”；同时，我国台湾地区“民法典”也一直有关于地上权的立法。虽然设定目的有细微差别，地上权概念及内容仍然可以从比较法中借鉴移植为我国宅基地“三权分置”制度改革所用。这样形成既能与其他大陆法系国家、地区的立法相接轨，又富有中国特色的地上权概念——在他人宅基地上为保有（所有）建筑物及其附属设施，而使用其宅基地（宅基地的地表及上下一定空间）的权利。
四、从设想到落实：宅基地“三权分置”的法律配套
农民住房作为一个集合概念，事实上包括农民房屋及所占宅基地，农民住房财产权包含农民房屋所有权及所占宅基地使用权。在以住房权的保障为主要目的的历史时期内，农民因成员权的享有而无偿分得的宅基地用益物权已然弱化为仅具有占有功能的居住权。在新的历史时期下，将社会保障语境中农民对宅基地所享有的权利进行法律表达，是宅基地“三权分置”改革从设想到落实的必然路径。
（一）落实宅基地集体所有权：宅基地有偿使用制度
基于上文中的探讨，并非必须在牺牲农民住房财产权的基础之上才能使得宅基地承担本非其职责范围内的社会保障任务。不论是在我国农村社会保障制度尚未建立的历史时期，还是目前我国农村社会保障制度渐进式发展的当下，或者在2020年“中央一号文件”的号召之下，可以预见到农村社会保障制度趋于完善的不久将来，都无法抹杀宅基地作为农民财产权的重要属性，更不能因为社会保障义务的担当而使得住房财产权能一直处于被政策隐忍克制的状态。
基于集体经济组织的共有概念，集体经济组织对成员超出必要部分的无偿性分配，导致宅基地所有权人无法彰显其身份属性，宅基地使用权几乎成为宅基地所有权的外在表现形式。在接下来的宅基地“三权分置”改革过程中，必须消除宅基地具有普适性的分配机制，以保证集体经济组织成员分配结果上的最终平等——宅基地有偿使用制度因此应运而生。通过对村民占用超过一定面积的宅基地征收相应使用费的方式，强化和彰显宅基地所有权属于集体经济组织的身份地位，增加集体经济组织的收入来源，落实所有权人身份，为集体经济组织回购退出集体经济组织村民的宅基地使用权提供物质保障。这一有偿使用制度的有效边界，各省市可以根据本区域内人口数量、土地保有量多寡的不同作出较为灵活的规定，并每年进行适时的调节。如在本区域人均占地面积以内的家庭可以获得一定额度的补贴；超过本区域集体经济组织内部人均面积的属于宅基地的超面积占用，并对超出占有面积余量的加收一定额度超面积使用费。通过这种方式体现集体经济组织的物权人身份，避免集体经济组织内部的土地资源被集中在少数人手中。
（二）保障农户宅基地使用权：“一户一宅”的严格贯彻
集体经济组织对本集体经济组织内部成员提供宅基地使用权，是其对宅基地所有权权利运作的结果。然而集体内部资源是有限的，为达到公平分配的效果需要严格嵌入“一户一宅”制度，以避免具有稀缺属性的宅基地土地资源被集中在少数人的手中，农村地区的宅基地被集体经济组织内部以“户”为单位的强势家族瓜分殆尽。另外，国家通过“一户一宅”原则维持社会保障制度在集体经济组织成员间的分配关系，有效控制集体经济组织对宅基地使用权资源多寡的掌握，限制和平衡宅基地免费分配所带来的不公平的负面作用，如因对不必要家庭的保障引发的资源浪费。然而，在“一户一宅”原则具体执行的过程中，仍然存在难以抉择的制度运行问题——《土地管理法》第62条的规定，并没有阐明“一户一宅”原则是在宅基地的分配过程中，还是在宅基地的后续流转过程中的贯彻。从立法目的来看，“一户一宅”原则的确立在于保障集体经济组织成员宅基地使用权的公平获益，避免宅基地在少数村民的集中。如此一来，仅仅将这一原则作为宅基地初次分配的原则并不足以避免上述问题的发生。故根据目的解释，“一户一宅”不仅仅应当是宅基地初始分配过程中原则的贯彻，还应当在后续的流转过程中严格执行。
现有宅基地“无偿、无期限”的分配制度，放任了农民超标准建房的行为，“一户一宅”的制度设计脱离了“一户多宅”的社会现实。对于宅基地产生“一户多宅”和“超面积占宅”情形最为普遍的两种成因加以分析可以发现，同一集体经济组织内部非同一户的近亲属之间继承关系的产生，是引发这一问题最为主要的原因，在某些典型地区的比例甚至高达71.11%。一方面，随着我国经济的发展，农村地区的人口大量外流，导致实际上已经在城市扎根或长期在城市进行生产、生活的村民已经没有了修葺宅基地的需求和动力，而法律并未为此制定较为健全的宅基地退出政策。村民想要退出宅基地，只能通过将宅基地用益物权转让给集体经济组织内部成员的方式完成——也就是所谓的宅基地在集体经济组织内部的转让。另一方面，我国户籍制度导致人口从农村到城市的流向较大，政策较为宽松，同时为了教育资源、医疗资源等更为优越的社会保障资源的利用，很多人因此放弃农村户口落户城市。而对于拥有城镇户籍、愿意将户籍迁回原集体经济组织的关口审核较为严苛，甚至在一定程度上现有的政策导致城镇流向农村的户籍通道被完全阻塞。农村集体经济组织内部成员流入的限制和流出的资源诱惑，与农村集体经济组织所有的土地面积在一定时期内处于较为稳定的水平，两个原因共同作用，导致农村地区的宅基地资源大量闲置，给农民超标准建房提供了可乘之机。
“一户多宅”的生成原因中，继承和买卖都属于正当合法的概念范畴，并且继承关系的产生是不可避免的，法律无法要求宅基地的合法被继承人为了维持“一户一宅”的状态而放弃继承。甚至法律仅仅承认的集体经济组织内部流转的方式也成为宅基地“一户多宅”现象的催化剂，因为除非特殊情况，理性的村民当然会首选向集体经济组织申请免费取得宅基地。而在严格贯彻宅基地“一户一宅”的导向之下，宅基地无偿初始取得制度的建立意味着宅基地交易市场即便未被全部取消，也基本处于瘫痪状态。
与农村地区呆滞的土地交易环境相对应，城市化进程加快催生农村土地被征收为国有土地并引发大规模的征收拆迁行为，宅基地复垦为耕地并进行土地承包经营权流转以及农房出租、开展农家乐等副业、手工业，在各个方面经济利益的驱使之下，单纯满足居住用地的宅基地摇身变成可耕种、可盈利的有限稀缺资源，成为农民财产权回复的时代动因，同时也成为宅基地入市最为诱人的因素之一。
这就要求，法律需要为因继承和宅基地退出导致的宅基地资源的流通提供技术和路径指引，最为优越和理想的状态就是将宅基地使用权交还给宅基地所有权人——集体经济组织。通过对“一户多宅”“超面积占宅”现象的有偿化，回复集体经济组织作为所有权人的身份地位，依此保障农户宅基地使用权的公平分配。
（三）激活宅基地使用权：地上权的流转
从比较法视野观察地上权可知，地上权是一种物权属性的用益物权，随之面临的两个拷问是：如果将“三权分置”中的第三人的地上权定义为用益物权（物权），其与农户所有的宅基地使用权能否并存？宅基地使用权只能分离出具有债权属性的权利吗？
1.宅基地使用权细分下的权利性质
德国、日本及我国台湾地区的民法都将地上权置于用益物权项下予以规定。于我国而言，地上权的性质虽也不必全然依照比较法地上权的性质做相同规定，综合考虑地上权设立之目的，地上权的物权性质相较于债权性质的规定的确是比较优越的选择。主要原因在于，不论是集体经济组织成员凭借宅基地使用权，还是流转后第三人凭借地上权对宅基地的占有、使用，都只能用于“建造住宅及其附属设施”，而建筑物及其附属设施的建设是一种需要投入较高成本、长时间用益的土地使用方式。这就要求地上权需要建立在一个比较稳定的权利基础之上。虽然依照租赁契约也能够达成在他人土地地表及上下空间保有建筑物的目的，但因为承租人基于租赁权仅有请求使用土地的债权，其法律地位相较于直接支配他人土地的物权人为弱。为平衡当事人双方利益，物权性的地上权对以保有建筑物为目的而利用他人土地一方的保护更为优越。同时，如若国家仅仅想建立债权性质的宅基地“三权分置”路径，则无须另外创设新的权利——“使用权”，直接通过宅基地租赁合同就可以达到在他人土地上建造建筑物、构筑物的目的。由此观之，国家政策取向仍希望将宅基地“三权分置”制度以物权的形式予以表达。
当然，并不意味着债权属性的宅基地租赁权就无法通过当事人之间的合意达成。基于当事人对自己事务自由处分之理念，集体经济组织成员与第三人之间达成的宅基地使用权租赁合同，同样可以达到在宅基地上建造建筑物、构筑物的目的，从而形成“宅基地所有权（物权）—宅基地使用权（物权）—租赁权（债权）”的宅基地流转路径。
2.“一物一权原则”拷问之回应
物权具有排他性和优先效力，故原则上在同一标的物上不能成立两个内容不兼容的物权，其在成立两个可相容的物权时，依成立时间先后定其次序。也就是说，并非一个物上只能成立一个物权，只是成立的两个物权需要是“可兼容”的。所以考察宅基地使用权与地上权能够并存，首先需要考虑两个物权是否是相容的——上文已经论述，当集体经济组织成员不将宅基地使用权流转而留作自用时，宅基地使用权仅仅是“两权分置”的权利状态，即集体经济组织拥有宅基地所有权与集体经济组织成员拥有宅基地使用权；当集体经济组织成员将宅基地使用权这一权利部分流转至第三人时，从而形成“宅基地所有权—宅基地使用权—地上权”“三权分置”的权利状态。
“两权分置”和“三权分置”都是从宅基地使用权中生发出来的，但是宅基地使用权流转至第三人后，宅基地使用权人就有义务容忍第三人对土地的占有、使用，从而克制其宅基地使用权中的占有、使用，而仅仅享有在他人使用其土地时收取租金的权利。故宅基地使用权与地上权虽同为用益物权，却能够依成立先后而确定“先成立物权需要容忍后成立物权的权利行使”，以化解二者的紧张关系。宅基地的使用权在具体的流转过程中，不能既被保留在集体经济组织成员手中，又流转至第三人之手。因此，在概念上虽然形成了“两权分置”与“三权分置”并立的宅基地权利分置局面，但是司法实践中两权结构和三权结构是“井水不犯河水”的权利并行链条。
此外，“三权分置”概念下，宅基地使用权与地上权权利之间是否兼容。宅基地使用权是具有占有、使用权能的用益物权，在其转让的时候，宅基地使用权发生权利裂变一分为二，形成可以转让的权利与不可转让的权利——可以转让的权利被转让至第三人手中、不可转让的权利被保留在农户手中。也就是说，农民只剩下让渡一空的资格权，这一资格权也是需要在容忍第三人对于宅基地为占有义务的前提下完成的。因此，“三权分置”的权利路径，不会产生两权利益冲突的尴尬局面，无须对地上权的物权属性加以禁止。
编辑审定：孙聪聪 李傲维
