作者简介：吴昭军，中国农业大学土地科学与技术学院讲师。
项目来源：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目（编号：19JZD013）。
本文原载于《农业经济问题》（月刊）2021年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：赵倩。
摘要：农村宅基地与承包地分属两类不同物质要素，不宜将土地承包经营权的主体制度嵌套于宅基地上，宅基地使用权主体不是农村承包经营户，亦非由流动家庭成员构成的“户”。其初始取得主体是申请时家庭全部集体经济组织成员个人，在共同关系存续期间为各权利人共同共有，待共同关系终结时可以分割份额。宅基地使用权为个人财产，属于继承法所调整的遗产。继承发生于个体的权利人死亡之时，继承人可以就其共有份额进行继承和分割。“一户一宅”原则不构成对继承权的限制。不具有本集体成员身份的继承人可以继承取得宅基地使用权，而非宅基地租赁权。宅基地使用权的继承不以同时继承房屋所有权为条件，继承取得的宅基地使用权亦不以房屋存续期间为期限。
关键词：宅基地使用权；继承；农户；一户一宅；宅基地租赁权
一、问题的引出
农村宅基地使用权与农房继承纠纷民事案件多发，其中存在的法学理论争议和实践分歧却一直没有得到解决。以“郭凤英与郭连生继承纠纷案”为例，郭连生与郭凤英为兄妹关系，郭凤英因外嫁将户口外迁，郭连生与父母一同居住。郭连生在其父母死亡后，将父母遗留的房屋拆除重建。后因该村拆迁改造，郭凤英向法院诉请分割拆迁补偿款和安置房屋面积。一审法院认为宅基地使用权的主体是户，户内个别家庭成员的死亡不导致户的消灭，也不发生宅基地使用权的继承和分割，郭凤英因外嫁而丧失集体经济组织成员身份，无权取得宅基地使用权。被继承人遗留的房屋因拆除而早已灭失，亦不发生继承，遂驳回郭凤英主张。二审法院则认为，被继承人死亡后郭凤英和郭连生便继承房屋所有权，并同时继承取得宅基地使用权，郭连生拆除原有房屋的行为侵害了郭凤英的共有权和由此产生的拆迁补偿利益，郭凤英有权分割拆迁补偿安置房屋的份额。该案中的法律争议焦点问题是，宅基地使用权是否属于遗产而可以被继承，不具有本集体经济组织成员身份的继承人可否继承取得宅基地使用权，若房屋被拆除而灭失，其可否单独继承宅基地使用权或分割征收拆迁补偿利益？
相较于宅基地使用权的转让、抵押等流转方式，法学界对宅基地使用权继承的研究与关注则较为疏少。现有文献虽然从学理和案例视角就宅基地使用权能否继承提出禁止继承说、限制继承说和自由继承说等观点，并梳理实践中能否继承的数种情形，但多停留于继承能与否的立场选择层面，鲜有就继承的开始、遗产范围、继承人范围、份额的确定等继承法具体问题进行继续深究，以致难以对司法裁判和试点改革提供思路。部分试点地区则已探索继承人可随房屋一同继承宅基地使用权，但其中的法权基础、限制条件﹑制度设计均未臻明确。本文拟就司法实务中的裁判分歧和本轮宅基地制度改革试点地区的实践做法进行考察，在解释论层面对宅基地使用权乃至农民住房财产权继承的具体法律问题进行微观分析。
二、宅基地使用权作为遗产的适格性
宅基地使用权能否继承的首要障碍乃其是否属于《继承法》第3条规定的“遗产”。司法实践中，一种观点认为宅基地使用权的主体是户，而非成员个人，户内部分成员的死亡不导致主体的变更，宅基地将由剩余成员继续享有，故宅基地便用权不属于《继承法》第3条规定的个人财产，不产生继承的问题。第二种观点认为，宅基地使用权是为了提供居住保障的一种福利性、人身性的权利，属农户家庭共有。非个人财产，不属于遗产，但是地上的房屋为个人财产，可以作为遗产继承，继承人通过继承房屋所有权取得宅基地使用权，若房屋已不存在，则宅基地使用权无法单独继承。第三种观点认为，继承法未明确规定宅基地使用权是否属于遗产范围，基于宅基地使用权的身份性和福利性，依法定继承的方式取得宅基地使用权的继承人需具备宅基地所属集体经济组织成员资格且不违反“一户一宅”基本原则。
从上述裁判分歧可以看出，宅基地使用权的身份性和面积限制仅会导致继承人范围的限缩，唯独“宅基地使用权主体是户而非个人”这一判定才是决定宅基地使用权是否属于遗产得以继承的关键因素。宅基地上的房屋为《继承法》第3条规定的遗产自无疑问，宅基地使用权是否属于该条规定的“个人合法财产”，须重新审视和检讨其主体究竟为“户”还是成员个人。
（一）对宅基地使用权主体的重新审视
实务上通常认为宅基地使用权的主体是户，有论者认为“户”是农村承包经营户的简称，是我国立法中的一种特殊民事主体。本文对此不予认同，须重新审视目前此种对宅基地使用权主体的普遍认知。
首先，就法规范层面，不能依解释论得出宅基地使用权主体为户的结论。《物权法》第十三章采用“宅基地使用权人”的表述指代权利主体，四个条文中均未出现“户”的表述。《土地管理法》第62条第1款关于“一户一宅”的规定往往被认为是宅基地使用权主体为户的法律依据。实则不然。该款是从土地的公法管理层面规定宅基地申请及分配面积的限制，一户只能申请一处住宅，面积由地方立法确定，法定面积内的宅基地可由多块地组成。其立法目的在于公平配置土地资源，根据农民共同生活状态，以户为单位设定配置标准，防止个别农民多占多分宅基地。该款在性质上属于公法规范，以宅基地管理中的隶属关系为调整对象，既是对国家行政机关审批权的规制，也是对公民申请条件的限制，而不是对宅基地使用权主体制度的民法规定。再者，《土地管理法》第62条第1款的“户”不同于承包经营户。农村承包经营户是土地承包经营权的主体，已经由《农村土地承包法》明确规定，且《民法总则》第55条亦明定承包经营户乃取得土地承包经营权从事家庭承包经营的民法上一种特殊主体，并未涉及宅基地。承包经营户是在家庭联产承包责任制下，经集体经济组织成员身份认定并承担土地承包权利义务、承担特定经济社会职能的组织，不同于家庭自然户。宅基地申请中的“户”是土地管理中根据农民生活状态分配宅基地的基础单位，是以血缘、婚姻关系为纽带组成的自然户，属于多个自然人的联合，不是民法上的主体类型。故而不宜将《土地管理法》第62条第1款的“户”解释为农村承包经营户。
其次，考察我国地方宅基地管理实践，对户的界定亦差别于农村承包经营户。部分地方依照户籍簿登记为标准，一本户籍簿中的所有家庭成员为一户，例如广西等地。也有地方将宅基地的户定位为家庭户，例如《河源市区村民宅基地审批管理暂行办法》规定村民家庭户是指户主为本集体经济组织成员的家庭；《三亚市农村宅基地管理办法》亦明确规定家庭自然户为一户，若夫妻双方户籍分簿登记的，也只能确定为一户；《宜城市农村宅基地管理办法（试行）》亦明确规定，以家庭成员关系为主、居住一处共同生活的人口，作为一个家庭户。户的具体认定标准由村制定村规民约确定。蓟县虽然规定以户籍登记为原则，但对于分家单独居住的情况，即便在户籍登记中没有单独立户，也可以作为一户申请宅基地。余江县通过列举的方式指出集体经济组织男性成员达到法定结婚年龄可立为一户；纯女户家庭中女性成员已结婚属于入赘的可立为一户；父母原则上与一子合并一户。从这些地方实践来看，宅基地申请中“户”的认定，更侧重于共同生活状态，与农村承包经营户侧重于享有土地承包经营权从事承包经营存在不同。譬如组成前者的成员中可能部分不具有集体经济组织成员身份，后者的构成成员则须具有集体经济组织成员身份；一个农村承包经营户可能基于成员婚嫁而分化为两个家庭自然户，形成宅基地管理上的两个户。
再次，从我国宅基地和承包地的物质要素属性、制度生成与演变历史来看，两种类型的土地迥然有异，不能将承包地的主体制度简单套用或类推适用于宅基地。在物质要素分类上，承包地属生产资料，宅基地则为生活资料。新中国成立后，经土地改革，农民享有土地的所有权。在农业合作化运动时期，入社财产限于耕地等主要生产资料的所有权，并未涉及农民房屋及其下土地所有权。1956年《高级农业生产合作社示范章程》规定：“社员原有的坟地和房屋地基不必入社。社员新建房屋需用的地基和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决。”直至人民公社时期，原归属合作社社员私有的自留地、自留山、坟地、宅基地等一切土地的所有权，全部收归公社所有。1962年《农村人民公社工作条例修正草案》对此进行了规定和固化，农民自此丧失对宅基地这一最后的土地私有权，农村土地实现了全部公有制。1963年中共中央《关于对社员宅基地问题作一些补充规定的通知》，首次采用“宅基地使用权”的概念，明确提出农民对宅基地只有使用权而没有所有权，形成现行宅基地制度的基本框架，并至今具有相对稳定性。耕地等生产资料，在人民公社后期经由土地经营制度改革进入目前的家庭联产承包责任制，成为承包地。故而可见，宅基地与承包地分属不同的制度演进路径，农村承包经营户作为承包地的权利主体进入民法总则，是统分结合的双层经营体制的重要体现，宅基地作为生活资料则不受经营制度改革的影响，其权利主体亦不应照搬嵌套农村承包经营户。
最后，不宜用“生不增死不减”解释宅基地使用权，更不宜以此认定宅基地使用权主体是由不断流动的家庭成员组成的户。在实践中有法院认为宅基地使用权以户为主体，实行“增人不增地、减人不减地”的原则，户内人口减少时由其他剩余成员继续享有。揆诸政策，所谓“增人不增地、减人不减地”的适用对象为承包地，目的在于避免对土地的频繁调整，稳定承包关系。其立法表达为《农村土地承包法》第28条、第29条。宅基地则不存在调地的问题，所以立法中没有关于限制调整宅基地的法律规定，亦不适用或类推适用《农村土地承包法》第28条、第29条。
（二）宅基地使用权归特定自然人共有
经上分析，笔者认为，宅基地使用权的主体不是所谓“户”，而是自然人，即多个自然人共有宅基地使用权。典型例证和体现即宅基地使用权可以在自然人之间进行分割。常见者如离婚案件中当事人对宅基地使用权和房屋所有权的分割。在司法实践中，部分法院甚至认可非本集体经济组织成员通过继承、分家析产等方式取得宅基地使用权。例如有法院指出，在分家析产案件中，当事人基于意思自治对农村房屋进行分割，不受户籍身份限制，即便当事人不具备本集体经济组织成员身份，亦可根据分得的房屋享有宅基地使用权。此外，在宅基地确权登记的地方实践中，有地方已经探索将宅基地使用权和房屋所有权的权利人登记为户共有人，列明具体人员，如淳安县。
那么哪些自然人是宅基地使用权的共有人呢？关于宅基地使用权的主体，司法实践中有观点认为，因为宅基地使用权具有身份性，所以应属于具有集体经济组织成员资格的家庭成员共有，不具有本集体经济组织所在地户籍的家庭成员因不具备成员资格而无权取得或者变相取得宅基地使用权。也有观点认为宅基地使用权以户为单位，所有户内家庭成员共有宅基地使用权，没有份额的划分。对此有学者主张，宜将宅基地使用权的申请人作为宅基地使用权原始取得的权利主体。这些观点均欠妥当。
本文认为宜将宅基地使用权的初始主体界定为申请宅基地使用权时户内的全部集体经济组织成员，此后的主体变动则根据赠与、转让、继承等民法具体规则判定。
其一，在实践中，一般由户主提出宅基地申请，经审批所取得的集体土地使用权证或不动产权证书以户主为权利人，同时在附记中记载家庭成员人数。以家庭代表/户主作为登记的权利人，不代表其独占宅基地使用权。《物权法》第16条规定不动产登记簿是物权归属和内容的根据，主要缘于我国不动产物权变动以登记生效为原则。在此基础上，一般认为不动产登记簿具有权威性和公信力，“是有效的表明权利人就不动产所享有的权利的源证明文件”，具有很高的证明力。但不动产登记簿的权利推定效力可以被推翻，《物权法解释（一）》第2条对此已作规定。《物权法》第17条明确不动产权属证书作为权利证明，与登记簿均具有证据能力，但证明力低于登记簿。不动产权属证书的作用仅在于证明某一法律事实或法律行为曾经发生，证书的有无和记载内容不能直接决定实体法律关系，因此，不动产权证书的证明力亦低于登记簿。宅基地使用权经审批而产生，登记不是宅基地使用权的生效要件，也不是对抗要件。所以不能仅依据登记而认为只有户主才是权利人。不动产权证书中附记记载的家庭成员亦非全部是宅基地使用权共有人。一方面，目前宅基地登记中仅记载家庭成员人数，未明确登记姓名，伴随家庭变动、人员增减等情事，往往难以准确确定成员。另一方面，实践中存在部分家庭成员不具备本集体经济组织成员身份的情况，故不宜将申请宅基地时的全部家庭成员均界定为宅基地使用权的共有人。
其二，宅基地使用权的共有人不一定是全部家庭成员，新增的家庭成员不因加入家庭共同生活这一事实而当然成为宅基地使用权的共有人，分户或离开家庭的成员不因共同生活方式的改变而丧失宅基地使用权。典型例证是自然人不因结婚而取得原宅基地使用权的共有权。依照婚姻法规则，在无特别约定的情形下，夫妻个人婚前财产仍归个人所有，一方不因产生婚姻关系而自动取得另一方的婚前个人财产。在“李某等分家析产纠纷案”中，法院认为诉争宅基地使用权在当事人结婚之前已经存在，系婚前财产，不属于婚姻关系存续期间的共有财产，在当事人未有财产分割协议的情形下，离婚时不能进行分割。在此情形下，一方虽然因婚姻关系而成为家庭成员，但并不成为宅基地使用权的共有人。
其三，宅基地使用权的申请人与申请时的户内集体成员一般是重合的，但是鉴于各地宅基地申请规则不同，申请人亦会有所不同。部分地区是由户主提出申请，如大庆市规定本村村民申请宅基地，需提供户主身份证明。部分地区则是以户籍户或家庭户为单位提出申请，例如广西、河源市、苏州等地。河源市以共同生活的父母子女作为一个家庭户，这就可能存在部分家庭成员不具有集体成员身份的情形。苏州市则明确规定户内既有农业户口又有非农业户口的可以申请一处宅基地。可见依申请人确定宅基地使用权主体并非恰当。与之相比，申请时户内具有本集体经济组织成员身份的家庭成员则具有确定性。
此种共有究竟为按份共有抑或共同共有？司法实务中一般认为，在家庭关系存续期间，宅基地使用权归家庭成员共同共有。也有法院认为，应根据宅基地及地上房屋确权登记资料确定具体的宅基地使用权人，缺失资料以致无法确定的，可以认定为家庭成员共有。在家庭关系终结之后形成成员间的按份共有关系，当事人若对各自享有的份额进行约定则从约定，未作约定的按照等额进行划分。据笔者掌握的资料来看，在地方实践中，与承包地不同，绝大多数地区宅基地的分配并未以户内人口数量准确计算所得面积，而是仅规定一户的宅基地面积最高标准，若户内人口较多，如五人以上，则另设面积最高标准，不超过标准即为合理。笔者认为，宅基地使用权系以户为单位申请，并由家庭共同使用，故而在家庭关系存续期间，宜界定为各宅基地使用权人共同共有；家庭关系终结之时共有权人之间形成按份共有，若已就各自份额进行约定则依约定，未约定则按照等额进行划分。
经上分析，虽然宅基地使用权以户为单位申请，但其权利主体不是户，而是申请时的户内集体经济组织成员个人，归户内各集体经济组织成员共同共有，为个人财产，故应属于《继承法》所调整的遗产，可以进行继承。
三、“一户一宅”原则对本集体经济组织成员继承的影响
司法实践中阻却或限制宅基地使用权继承的另一因素是宅基地“一户一宅”原则。有法院认为，若农村居民在已有宅基地的情形下再通过继承取得一块宅基地，将造成“一户多宅”，违反土地管理法关于一户一宅的规定。有法院进而认为，唯有不违反一户一宅原则，符合宅基地申请条件的本集体经济组织成员才有权继承宅基地使用权。有学者对此指出，一户一宅原则“排斥了宅基地使用权继承这一取得方式”。此种观点有待商榷。
第一，所谓“一户一宅”原则应指一户只能申请一处宅基地，而不是只能“拥有”一处宅基地。关于如何理解《土地管理法》第62条第1款，实务中亦存争议。既有试点地方明定一户只能拥有一处宅基地，一户多宅的则应当退出多余宅基地，例如大理市。亦有试点地方将因继承导致的一户多宅进行同等确权颁证，因其他原因导致的一户多宅，则仅对其中一处予以确权，其余住宅可以自愿退出，例如蓟县等。2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》便强调每户仅对一处宅基地进行登记发证，但未对多余宅基地使用权权属状态进行明确。2010年《国土资源部关于进一步完善农村宅基地管理制度切实维护农民权益的通知》明确提出，“一户一宅”是指“农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地”。故从规范层面来看，“一户多宅”并未被立法和政策严格禁止，虽然无法登记颁证，但是依然在事实层面广泛存在。鉴于不动产登记并非宅基地使用权的生效要件和对抗要件，在未登记颁证的情形下，亦应尊重农民对多处宅基地使用权的事实物权。依民法原理，宅基地使用权一经申请审批取得，便成为民法上的财产权。公法可基于土地资源有效利用、资源配置的公平性等对申请审批环节予以规制，但不宜进而限制民事主体在保有环节对该用益物权的持有数量。且在宅基地管理实务中，有效监管规制一户拥有多宅是十分困难的，譬如在家庭成员变动的情形下如何准确认定“一户”，通过继承或遗赠造成的“多宅”如何处理，多户共有宅基地使用权时如何认定“多宅”等均难度较大，民间大量农房隐性交易亦造成“一户多宅”难以监管等。相较之下，在申请审批环节，规制一户申请宅基地的数量则简便易行，能够维持土地资源初次分配的公平性，实现宅基地审批的制度目的。
第二，“一户一宅”属于行政管理层面的一种规制手段，不应以此剥夺或限制公民的继承权。继承权为主体所享有的基本民事权利，若对此权利进行限制或剥夺，须法律明文予以规定，但现行法中尚无此规定，所以不能通过解释论得出限制基本民事权利的结论。在解释论框架中，继承为事实行为，效果由法律直接规定，不受法律行为效力规则调整。即便准用法律行为规则，若自然人通过继承取得多处住宅，法律效果如何判定，须进一步区分《土地管理法》第62条第1款属于效力性强制性规定还是管理性强制性规定。效力性的强制性规定更高程度地限制了主体民事权利，因此，主张某一规定属于效力性强制性规定，需要承担充分论证的责任，不能充分论证的则应接受该强制性规定属管理性强制性规定。该款的立法目的在于有效管理农村宅基地，在土地资源稀缺的前提下维持配置的公平，防止多占多批，主要调整申请审批环节的行为，既是对农民申请的限制，也是对政府审批的约束。该款并非对民事交易行为、继承等的直接限制，故而即便因交易、继承等造成“一户多宅”，民法上的效力也不因违反该款“一户一宅”而受影响，但可能产生公法或行政管理上的相应后果。
第三，“一户多宅”是产权流转的必然结果，形成的原因是多方面的，亦可以通过多种方式化解。试点实践中已经逐步认可因继承导致的“一户多宅”，例如2011年原国土资源部等部门《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定，因继承导致的“一户多宅”可以登记颁证。本轮宅基地制度改革探索通过有偿转让、有偿调剂、有偿收回等方式，引导农民退出因继承等方式多占的宅基地。例如金寨县通过有偿退出的方式鼓励农民自愿退出因继承导致的“多宅”部分；浏阳市则鼓励通过协商或委托公开竞价的方式流转宅基地多余部分，无法流转的则实行有偿退出。蓟县、泸县等地则采取有偿使用的方式，规定本村集体经济组织成员因继承、分家析产等原因形成一户多宅的，对多余宅基地按实际占地面积实行有偿使用。采取有偿使用、有偿退出、有偿转让等方式调整农民因继承导致的“一户多宅”，既尊重了民事主体的继承权和宅基地使用权的财产属性，保障民事权利的实现，同时也能激励农民退出多余宅基地，实现资源的高效利用。故而，所谓“一户多宅”问题不能排除本集体经济组织成员对宅基地使用权的继承。
四、非本集体经济组织成员继承宅基地使用权的证成与方案选择
若继承人不具有被继承人所在集体经济组织的成员身份，囿于宅基地使用权的身份性，存在能否继承宅基地使用权的难题。对此，司法实践中的分歧巨大。有法院认为，非本集体经济组织成员不能享有宅基地使用权，但是可以拥有房屋所有权。在此观点下，房屋所有权的土地权源为何并不清楚。对此，有法院认为，非本集体经济组织成员可以基于继承房屋所有权而享有宅基地使用权。若宅基地上没有房屋，则不能单独继承取得宅基地使用权。所以如果房屋被拆除或毁损，不具有集体成员身份的继承人不能翻建，由集体收回宅基地。也有的法院认可非本集体经济组织成员通过继承、分家等方式取得宅基地使用权，认为在这几种特殊情形下，取得相应的宅基地使用权不受户籍身份限制。宅基地使用权能否由非集体成员继承，也会影响到宅基地征收补偿款的继承分配问题。有法院认为，虽然宅基地使用权作为特殊的物权由户享有，但是由此产生的征收补偿款并无主体限制，应作为普通遗产依照继承法规则由继承人分配，不限是否具有集体成员身份，若仅归于具有集体经济组织成员身份的继承人有失公平。也有法院认为，宅基地使用权属于农户成员共有，而非属于某一家庭成员，宅基地使用权的征收补偿款应由现有的具备集体经济组织成员资格的户内成员取得，不能形成遗产进行继承。唯有户内已无集体经济组织成员，或者虽然户内仍存在集体经济组织成员，但已经另行分配宅基地的，宅基地使用权的征收补偿款才可依照继承法，由宅基地上的房屋权利人的继承人取得。
为解决非本集体经济组织成员继承房屋时的土地权源问题，在学说上主要有四种方案，其一，继承人可以在房屋存续期间享有宅基地使用权，但不得翻建修缮，待房屋损坏后由集体收回宅基地。其二，要求不具本集体成员身份的继承人限期转让所继承的农村房屋，或由集体经济组织赎买房屋，以使宅基地使用权不被非本集体成员取得。其三，创设宅基地法定租赁权。非本集体经济组织成员继承房屋所有权，但无法同时继承宅基地使用权，此时创设法定租赁权作为对土地的利用权源。其四，取消继承中的成员身份限制，非本集体经济组织成员可以继承房屋所有权并同时取得宅基地使用权。
第一种方案虽然认可非本集体经济组织成员可以通过继承房屋所有权而取得宅基地使用权，但是所设置的限制——房屋不得翻建修缮，不仅缺乏法理依据，且因房屋的维护修缮具有一定的隐蔽性，在实践中很难监管和落实，房屋的自然寿命也较难准确判定，故亦缺乏操作性。第二种方案实际上是采取强制交易的方式，限制非本集体经济组织成员对房屋所有权的有效行使。依照所有权基本原理，权利人可以占有、使用、处分和收益，但若强行要求继承人流转农房，势必剥夺其对房屋的占有、使用权能。且在我国农村集体经济组织尚不健全、集体资产尚未盘活的背景下，集体往往难以提供农房的赎买资金。
关于第三种方案，在宅基地“三权分置”改革背景下，有论者主张通过设置法定租赁权的方式解决非本集体经济组织成员因转让、赠与、继承等方式取得农房所有权时的土地权源问题。本文认为此种路径并非解决继承困境的最佳选择。其一，法定租赁权的制度设计难度较大。在现行宅基地“两权”（所有权和使用权）模式下，宅基地使用权为用益物权，若再衍生法定租赁权，其权利性质、权利内容，以及与宅基地使用权之间的权利关系，均须精细设计。该权利既不能效力过强，以免消解宅基地使用权；也不能效力过弱，需提供一定的稳定性和对抗性，同时需要合同制度、物权制度和不动产登记制度的密切配合，设计难度较大。其二，法定租赁权的方案实际上是对现行宅基地制度形成“锁入”效应和路径依赖，使之不断自我强化，阻碍宅基地使用权本身的市场化改革。继承可谓是非本集体成员取得宅基地权利、破除宅基地使用权主体身份限制的最佳切入口。但在法定租赁权方案下，继承人依据身份（目前实践中主要依据户籍为标准）不同，在同等继承房屋时产生不同的两种土地利用权利，是对宅基地使用权身份性的固化与封闭化，和农村土地制度去身份化、城乡要素平等交换的改革趋势相悖。其三，若采此方案，在集体成员与非本集体成员共有农房的情形下，权利形态将极为复杂。在多个继承人共同继承农村房屋时，房屋所有权的共有并不引发宅基地使用权的共有，其中非本集体成员身份的继承人享有宅基地法定租赁权，而本集体成员身份的继承人则享有宅基地使用权，此时不仅“房地分离”，而且同一地块上同时存在宅基地所有权、宅基地租赁权和宅基地使用权，将会为不动产权登记制度带来困境。不同继承人之间分别依据宅基地租赁权和宅基地使用权占有土地，难以通过传统民法中的共有制度解释内部权利关系。
第四种方案肯认不具有本集体经济组织成员身份的自然人通过继承取得宅基地使用权，既顺应客观实践，契合民众对家产继承的内心期待与认知，亦具有法理基础和政策支持。
其一，宅基地使用权可以由非本集体经济组织成员继承取得，是其财产属性的应然体现与内在要求。在现行宅基地制度中，宅基地分配具有无偿性和保障性，但这不足以抹杀其财产属性，宅基地使用权作为民法上的用益物权，当然属于民事主体的私人财产权。随着我国社会发展变化，城乡间的人口、物质交流迅速增多，农民与土地一同固化在农村，“半身插入土里”，“不太有变动”的乡土社会已经发生巨大变化，宅基地的保障功能不断弱化，财产属性则不断提升，“无偿分配和占有宅基地的制度效能逐步下降，宅基地制度改革出现可能性”。目前开展的宅基地制度改革，“方向是进一步扩大权能，赋予农民更多财产权利”。部分试点地区已经开始探索宅基地的有偿分配。例如义乌市实行宅基地有偿调剂、有偿选位、有偿使用；大理市和伊宁市对宅基地使用权的初始取得收取土地成本价；宜城市则实行宅基地有偿选位。在财产权的定位下，允许宅基地使用权继承是保护私权的内在要求。此种继承同时具有文化意义，“祖宅”“祖屋”往往被赋予精神寄托和家族传承的象征价值，是中华传统文化的重要体现。不论继承人是否具有集体成员资格，允许其继承宅基地使用权既符合法理，亦合乎情理。在《继承法》《物权法》和《土地管理法》均未明文禁止非本集体经济组织成员继承宅基地使用权的前提下，理应尊重继承权和用益物权的运行规则，允许继承人可以不限成员身份的取得宅基地使用权。司法实践中认为宅基地使用权不可以由非本集体成员继承，但征地补偿款却因无身份性而可以由非本集体成员继承的矛盾观点，便是源于法院对继承中成员身份限制的理解偏差。
其二，宅基地使用权可以由非本集体经济组织成员继承取得，是现实情形下法律逻辑推演的必然结果。经上文分析，宅基地使用权的原始权利人为申请审批时的户内全部集体经济组织成员，而在没有特别约定的情形下，宅基地上所修建房屋的原始取得所有权人则为实际建造人，这就可能出现宅基地使用权人和房屋所有权人不一致的状态。实践中这种情形极为普遍，例如户内未成年的集体经济组织成员因参与申请宅基地而成为宅基地使用权的共有人，同时因未参与房屋修建而不属于房屋所有权的共有人；又如与父母一同居住的成年子女将原房屋拆除重建，成为新房屋的所有权人，父母因原房屋的灭失而不再享有房屋所有权，仅属于宅基地使用权的共有人。故而，若仅享有宅基地使用权而不享有房屋所有权的户内成员死亡，其继承人仅得继承其宅基地使用权共有份额。如果继承人不具有本集体经济组织成员身份，将因无房屋所有权继承而无法适用法定租赁权方案，但若剥夺其继承权，则将造成多位继承人因身份不同而导致的权利不平等。若被继承人的宅基地使用权和房屋所有权共有份额不同，禁止不具有本集体成员身份的继承人继承其宅基地使用权，或设定法定租赁权的方案亦均不可行。例如甲乙丙三人系宅基地使用权的共有人，因丙未参与修建房屋，房屋所有权由甲乙共有，若甲死亡，则发生析产继承问题，其享有的1/3份额的宅基地使用权和1/2份额的房屋所有权成为遗产。假设城镇居民丁与农村居民乙丙为甲的第一顺位继承人，根据法定继承规则，丁可取得1/6份额的房屋所有权和1/9份额的宅基地使用权。此时若禁止丁取得宅基地使用权，则其继承取得的房屋所有权缺失土地权源，且造成民事主体间的不平等；若采宅基地法定租赁权方案，则如何划分土地权利份额有待探究。进一步假设，继承发生后，宅基地和房屋被征收，若因丁不具成员身份，仅可参与房屋征收补偿款的分割却无法分割宅基地征收补偿款，实为不公。故实践中有法院认为，征收补偿款不应有主体身份限制，若仅归于具有集体经济组织成员身份的继承人有失公平。如果允许非本集体经济组织成员继承宅基地使用权，则上述问题均可迎刃而解，只需要依照继承法规则分割遗产即可。
宅基地按身份分配的特点和农民自建住房的实践决定了在静态上，房屋所有权和宅基地使用权的适度分离，即二者的权利人可能会存在一定差异，这与城市房地产中房和地均归同一权利主体的权属状态不同。农村不动产登记实践应尊重这一客观事实。《物权法》《城市房地产管理法》等立法中规定了不动产处分中的“房地一体”原则，旨在简化法律关系、防止出现权利冲突，从而降低交易成本。在解释论上，现行立法中的“房地一体”原则仅调整城市房屋与建设用地使用权的处分，尚不能直接适用于农房与宅基地使用权，也不能调整继承这一事实行为。所以在宅基地继承环节，农房所有权与宅基地使用权的继承份额不完全一致，并无逻辑问题。当然，为简化法律关系、便于利用或交易，在实践中，数个继承人之间可以通过实物分割或货币补偿等多种方式，实现农房所有权与宅基地使用权的主体一致，进而在处分中实现“房地一体”。
其三，宅基地使用权可以由非本集体经济组织成员继承取得，符合目前宅基地制度试点实践和未来改革方向。虽然非集体成员的继承权实现与宅基地使用权的身份性存在冲突，但不能径行以后者否定前者，二者中谁获得优先保障实为价值权衡和政策选择问题。就试点实践来看，公民的继承权正逐渐取得更优先顺位的保障。2011年原国土资源部等部门《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》规定，非本农民集体成员的农村或城镇居民，因继承房屋占用农村宅基地的，可以登记颁证，在政策层面认可非本集体经济组织成员继承取得宅基地使用权。在本轮宅基地制度改革中，试点地区也多采取了肯定态度，如蓟县、义乌、常州、大理等地。譬如《蓟县宅基地确权登记发证管理办法（试行）》明确规定非本集体的成员可以根据遗嘱、公证书、财产分割协议等，对继承的房屋所有权和宅基地使用权办理登记。
宅基地使用权的身份性、保障性依然是束缚其在不同主体间流转的障碍，对此中央提出宅基地“三权分置”改革，试图在保障农户资格权的同时适度放活宅基地和房屋的使用权，意在认可实践中城乡民事主体通过多种方式隐性流转宅基地使用权的现实，在制度上探索宅基地使用权流转的开禁，从而实现农民住房财产权，构建城乡统一建设用地市场。宅基地制度改革以“三权分置”作为思路，逐渐放开宅基地使用权向集体外部流转的空间，有序推进权利市场化。由此呈现出宅基地由禁止继承向允许继承，由禁止流转向逐步开禁，由无偿的福利性保障向有偿的财产权转变，从而扩大产权开放性的改革趋势。继承作为一种法定的财产权流转方式，是破除宅基地使用权仅能在本集体内部封闭性流转的最佳切入口，允许本集体外部的自然人通过继承取得宅基地使用权，是“适度放活使用权”的典型体现，符合宅基地权利去身份化，逐步完善用益物权权能的改革方向。
需要注意的是，非本集体经济组织成员继承取得宅基地使用权，不以一并继承房屋所有权为必要。实务界和学术界有观点认为，宅基地使用权不得单独继承，应与房屋所有权一并继承，若宅基地上没有房屋或房屋已毁损灭失，则由集体收回宅基地。此种观点看似契合宅基地之居住保障功能，调和宅基地使用权身份性和民事主体继承权之间的矛盾，但其实存在逻辑缺陷。第一，否定了宅基地使用权的独立财产价值。宅基地使用权和房屋所有权均为民法上相互独立的物权，虽然房屋所有权的存续需要依托一定的土地权源，但土地权利则无须以房屋权利的存在为必要。如上文分析，城市建筑物所有权与建设用地使用权的主体通常具有合一性，但在农村房地产实践中，宅基地使用权与房屋所有权的主体往往存在交错。若仅享有宅基地使用权共有权而不同时享有房屋所有权共有权的自然人死亡，则其继承人仅得就其宅基地使用权份额进行继承；如果土地房屋被征收的，则继承人理应有权就该部分份额的征地补偿款予以继承分割。若权利人在一定期限内没有修建房屋，形成闲置宅基地，则可以依照相关土地管理法律法规由集体收回闲置宅基地。若不符合强制收回的情形，如短期内没有使用，拆除后尚未重建或房屋意外灭失，则宅基地使用权仍属于权利人，此时应允许其继承人单独继承宅基地使用权，并按照相关规定和规划修建房屋。第二，设置此种限制的实践价值存疑。固然，在立法尚未对房屋所有权与宅基地使用权必须一同继承作出明文规定之前，确实可以基于该限制的隐秘性使对此不知情的部分自然人因房屋不存在而无法继承宅基地使用权。但是若立法将该限制明文规定，必将产生引导民众行为的作用。以理性人的角度出发，宅基地使用权人或者其继承人在宅基地使用权人死亡之前赶建抢建房屋，将是利益最大化的选择。如此一来，立法的此种限制也将被架空。
五、结论
目前宅基地使用权继承面临三个理论障碍：其一，一般认为宅基地使用权的主体为户，故不属于个人财产，不能成为遗产；其二，若具有本集体经济组织成员身份的继承人继承宅基地使用权，导致“一户多宅”，将违背“一户一宅”原则；其三，若不具有本集体经济组织成员身份的继承人继承宅基地使用权，则与宅基地使用权的身份性发生冲突。这些障碍均源自对“一户一宅”的传统认知，若要化解宅基地使用权继承难题，需要对其重新诠释，破除旧有思维。
经本文上述分析，农村宅基地与承包地分属两类不同物质要素，并形成两种不同的制度演化路径，不宜将土地承包经营权的主体制度嵌套于宅基地上，宅基地使用权主体不是农村承包经营户，其初始取得主体系申请时家庭全部集体经济组织成员，在共同关系存续期间为各权利人共同共有，待共同关系终结时可以分割份额。故而宅基地使用权属于个人财产，为继承法所调整的遗产。作为个人财产，宅基地使用权的继承发生于个体的权利人死亡之时，而不是全部家庭成员死亡或者户内具有本集体经济组织成员身份的人全部死亡之时。继承人可以就其共有份额进行继承和分割。继承人的范围不限于本集体经济组织成员。不具有本集体经济组织成员身份的继承人继承取得的是宅基地使用权，而不是宅基地租赁权。鉴于农村房地产实践中宅基地申请人与房屋修建人往往存在差异，宅基地使用权人与房屋所有权人便可能存在不同，在发生继承时，继承人所继承取得的宅基地使用权份额和房屋所有权份额亦因此不同。若继承人仅继承取得宅基地使用权份额，无房屋所有权份额，其行使宅基地使用权则将受到土地上房屋所有权的限制。权利间的此种份额交错，在实践中不会产生问题，即多位继承人不分割共有物时可以继续保持共有状态，抑或采取多元的方式进行继承分割，例如货币继承和实物继承相结合，持有实物的继承人向其他继承人折价补偿。
此外，在制度设计上，宅基地使用权的继承应与宅基地有偿有期限使用、确权登记、有偿退出等相关改革配套机制相衔接。例如继承取得的宅基地使用权应有偿有期限，类似国有土地建设用地使用权。继承人可以在剩余期限内通过赠与、转让、继承等方式将宅基地使用权再流转。在目前我国新一轮土地制度改革中，余江、泸县、蓟县、义乌等地均已探索继承取得宅基地使用权有偿使用制度，部分地区也在开展宅基地使用权有期限的探索，如德清县规定转让宅基地使用权的，最长期限不超过30年，义乌则规定跨集体经济组织转让宅基地使用权的，使用年限最高为70年。在某种程度上，以继承为切入口逐步推行宅基地使用权有偿有期限制度是较为稳妥和务实的选择，能够渐进性地实现宅基地使用权的财产化以及其与城市建设用地使用权的对接。另外，继承取得宅基地使用权应适用《物权法》第31条关于非基于法律行为所产生的不动产物权的处分权限制的规定，继承人若处分宅基地使用权需要办理登记，实践中菏泽市、蓟县、义乌等地均已对继承人办理不动产变更登记进行了探索和规定。允许非本集体经济组织成员继承取得宅基地使用权，不是对其身份性的全面废除，继承取得的宅基地使用权再流转的，仍须符合法律法规关于流转限制的规定。
编辑审定：孙聪聪 李傲维
