作者简介：于凤瑞，广东外语外贸大学土地法制研究院，自然资源部城市国土资源监测与仿真重点实验室，Email：yfengrui@sina.cn。
基金项目：国家社科基金项目“土地立体化利用中的权利冲突及其法律规制研究”（19CFX060）；自然资源部城市国土资源监测与仿真重点实验室开放基金重点课（KF-2018-03-037）。
本文原载于《重庆大学学报（社会科学版）》2021年7月26日，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要:土地立体化利用是实现土地集约高效利用的重要方式，但也形成了并存权利之间的交叉困局，欲对其予以有效规制，需对民法典第345条、第346条进行解释适用。“地表、地上或者地下”意味着各层建设用地使用权客体彼此独立且符合不动产单元条件。为促进存量空间资源的再开发，地表建设用地使用权应当可分割转让。“分别设立”应当注重规则协同，吸收地方实践中的合理经验，依循在先权人优先取得规则、一体出让分别登记规则、共用部分共同所有规则，以避免权利冲突。集体建设用地使用权亦由农民集体分层设立。“不得损害”蕴含着意定与法定并行的权利冲突规制逻辑，可分别从管制与时间两个维度确定优先顺序。建设用地规划许可仅改变并存权利之间的相邻关系内涵，并未授予相对人以妨害豁免。
关键词:空间利用；建设用地使用权；分层设立；权利冲突；规划许可
一、土地分层利用中的权利交叉困局
以地上、地下空间开发为内容的土地立体化利用，是实现土地集约节约利用的重要方式。从平面土地利用向土地立体利用方式转型，不仅意味着从土地资源到空间资源范式的全新转换，也意味着土地产权表达技术、法律界定与管理方式的系统变革。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）制定过程中，学界关于空间权的法律性质与立法体例产生了诸多争议，最终《物权法》第136条将空间权纳入建设用地使用权范畴。尽管该条确定了土地立体化利用中权利交叉时的处理原则，但过于简约，实践中土地分层开发利用秩序借由地方性法规分散建立起来。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第345条、第346条在承继《物权法》第136条的同时，对其予以适当改造，于第346条增加规定设立建设用地使用权应当遵循环保限制与用途管制，殊值肯定。根据《民法典》相关规定，我国立法将空间纳入土地概念之中，采用建设用地使用权分层设立的法律调整模式。由于土地及其地上、地下空间具有纵向延续关系，对空间的开发利用以一定的土地权利为前提，且受制于土地所有权与使用权，形成了土地上多种权利并存的复杂关系。权利交叉并非妨碍土地权利行使之侵权关系，也不是权利滥用的结果，其存在于“正当利益之间或者主体的正当行为之间”。实践中的权利交叉问题主要表现如下，也是本文开展分析的缘由。
第一，何种空间利用情形需要通过采取分层设立建设用地使用权的方式？土地上下空间的利用形式多元，根据空间上是否形成排他性占有，其权源基础可以是债权或物权，物权中亦可区分情形分别设立建设用地使用权、地役权等。那么，地上、地下空间的客体范围要符合什么条件，方可设立建设用地使用权？司法实践中，法院适用《物权法》第136条的案件多为架设电力、通信设施以及铺设输油管道、天然气管道等情形，法院判决中使用的“地下空间使用权”“空中利用权”是否即为《民法典》中分层设立的建设用地使用权？地表建设用地使用权人可否就其客体范围内未利用的剩余空间，分割转让给他人？
第二，建设用地使用权应当如何“分别设立”方可避免“损害已设立的用益物权”？尽管土地立体化利用中并存的物权是法定权利，具有合法性和正当性，但由于“地上、地下空间与地表之间具有支撑与被支撑的对抗性”，土地各层空间的开发具有相互关联性，即使同一宗土地上以不同层次空间为客体的权利能够同时存在，但一旦置于动态情形中，各层建设用地使用权的行使将会发生交叉。地权群内部存在结构问题，其结果必然发生效力冲突。我国土地公有制条件下，土地立体化利用中同时存在所有权人与用益物权人，进一步增加了并存权利之间的结构性问题，这对建设用地使用权分别设立的方式提出了挑战。此外，法律对集体土地上的空间权利构成未作出明确规定，集体土地上空间利用无需经权利人同意，依然具有“公地”属性。
第三，建设用地使用权分层设立时应当如何解释适用“不得损害”？一方面，如何理解“不得损害”？新设立建设用地使用权，是否需要征得在先用益物权人同意？应当按照什么标准化解并存各项物权之间的权利冲突？另一方面，应当如何认定“损害”？现代财产权的行使具有较强的社会关联性，司法实务中地表建设用地使用权人的排除妨害请求权往往被转化为空间利用规划许可的合法性审查，形成了“空间利用经许可即合法，从而不侵权”的裁判规范，空间使用权人取得规划许可，是否构成物权妨害之豁免？
上述困局很大程度上源自法律规则的抽象性。因此,对法律条文予以解释，明确建设用地使用权分层设立的权利构造，以实现法律规范的具体化，是化解权利交叉难题的逻辑起点。本文立足土地立体化利用实践及地方立法经验，围绕《民法典》第345条及第346条的规范意旨，分别从“地上、地表或者地下”“分别设立”“不得损害”的规范内涵揭示现行法规范整体之内容与关联，探索土地分层利用中权利交叉问题的规制之道。
二、“地表、地上或者地下”的边界识别
（一）地上、地下建设用地使用权的客体条件
尽管学者均认为物权法上的空间是指土地上下一定范围的立体上的位置，但关于该“一定范围”如何界定尚不明确。有观点认为，为充分利用土地的各部分，就同一空间范围并非仅可设立一个用益物权，若二者权利范围发生重叠，先设定者优先于后设定者，后设定者进入睡眠状态。本文认为这一观点在协调权利冲突的法效果上具有合理性，但其在允许并存权利之客体空间范围重叠的层面上有违一物一权原则，与物权作为支配权的排他效力不符。物权是绝对权，物权绝对原则是并存的多个物权和谐相处的基础前提，即权利人得依其意志独立支配物，而不受他人意志的干涉。在同一空间范围上已存在的物权排除再在该物上成立与其内容不相容的物权。某一空间范围一旦设定了建设用地使用权，他人即不能再为同样的支配。
地上、地下建设用地使用权的客体范围必须以不动产单元为基本单位。根据国务院《不动产登记暂行条例实施细则》第5条第1款“不动产单元，是指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。”以及原国土资源部印发的《不动产登记操作规范（试行）》（国土资规〔2016〕6号）第1.3条第3项“有地下车库、商铺等具有独立使用价值的特定空间或者码头、油库、隧道、桥梁等构筑物的，以该特定空间或者构筑物与土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。”判断是否构成不动产单元并得以设立建设用地使用权的要件有二：一是权属界线封闭，二是具有独立使用价值。其中，权属界线是否封闭，可以借助三维地籍技术予以确定。但如何判断是否具有独立使用价值，立法缺乏明确的规则指引。实践中有的地方立法对设立地下建设用地使用权的垂直高度作出明确规定，即净高度须大于22米。实质上，该高度要求是确保空间具有独立利用价值的物理条件，旨在保障其空间范围能够满足相应用途的基本建筑层高要求。除此之外，空间能否作为独立不动产单元，还需要通过其是否具备独立的出入条件，是否具备供水、供电、通信、通风等市政接口条件，是否满足消防、人防、建筑规范等市政建设要求进行综合判断。
对于不满足独立不动产单元的空间利用，或连接两宗已设定建设用地使用权地块的地下公共连通空间，以及与城市地下公共交通设施配套同步建设、不能分割实施的地下空间等情形，则应当划入相应地表宗地，作为地表建设用地使用权的权利客体。以地铁建设为例，地铁出口利用的是地表，由于其与出口连接的电梯、扶梯等构筑物一并开发，形成一个整体，应当划入地表宗地，设立的是地表建设用地使用权：对于与地下轨道相连接的候车区域，则与地下轨道形成一个整体，划入地下空间宗地，设立地下建设用地使用权；对于出风口、通风口和排水口等配套设施和构筑物的用地权源，可有两种方式，一是取得地表建设用地使用权，二是当地表已设立建设用地使用权之时，可与其权利人订立地役权合同。
对于高压电线架设、油气输送管道、电信光缆铺设等用地形式中司法实践所使用的“空间使用权”，不宜解释为建设用地使用权。原因在于高压电线、输送管道、电信光缆不具有封闭的权属界线，且其所占用空间不具有独立利用性，不构成单独的不动产单元，故应当划入相应宗地。实务中，铺设地下管线工程，用地单位在取得建设工程规划许可、线路工程设计符合安全标准、通过环境评估测试后，即可开展建设，无须取得建设用地使用权。在上述情形中,用地单位可以通过协商的方式与沿途不动产权利人设立地役权，鉴于在某些情形下涉及的不动产权利人众多，谈判成本高昂，可通过地役权的特殊形式——法定地役权予以调整。法定地役权，是依据法律的规定而强制设立的地役权。尽管我国法律体系中并没有“法定地役权”的直接规定，但实际上《中华人民共和国石油天然气管道保护法》《中华人民共和国电力法》《中华人民共和国电信条例》等法律法规对财产权的限制机制构成事实上的“法定地役权”。法定地役权的根本目的是满足某种公共利益，涉及资源的合理利用和配置。因此，法律对其设立进行必要的干预，在公共利益所需要的范围内,用地单位享有强制缔结地役权合同的权利,既有不动产权利人负担同意设立地役权的义务。
（二）地表建设用地使用权的客体空间范围及其分割转让
地表建设用地使用权的圆满实现需要对地表上下一定的空间进行利用。建设用地使用权在地上、地下分别设立的前提条件之一是既有地表建设用地使用权垂直空间范围的界定，该问题不仅是物权排他效力的体现，还事关地表建设用地使用权人之权利保障与地籍管理，在当前落实最严格的节约集约用地制度背景下，更是区分存量、增量用地进而适用不同规则的基础。
《物权法》出台之前的建设用地使用权出让合同中鲜有关于空间范围的记载。《物权法》颁布之后，其第138条关于明确建筑物、构筑物及其附属设施占用空间范围的要求亦未能够在实践中得到有效落实。一种观点认为，《物权法》颁布之前出让合同中未明确记载地表建设用地使用权空间范围，其空间范围应当同于土地所有权。实践中还有做法是，地表建设用地使用权所覆盖的地下空间范围通常以地表以下至建筑物最深基础平面以上的地下空间为限；地上空间则以建设用地使用权出让合同的约定以及建筑规划设计的限高为限。第一种观点值得商榷，首先建设用地使用权的设立需受规划条件限制，依据《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第58条以及《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第38条、第39条、第43条之规定，土地使用权的垂直空间范围应当符合出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件要求。因此，地表建设用地使用权出让之时，国家作为所有权人只是将一定范围的土地开发权转让给使用权人，并非全部。如果土地出让合同中未明确记载地表建设用地使用权的空间范围，应当依据出让合同中约定的用途、容积率等规划条件确定其开发深度及建筑量规模。其次，对于地下空间而言，由于其开发具有不可逆性，从空间资源合理利用和便于城市重大公共工程实施的角度出发，地表建设用地使用权规划条件范围以外的未利用空间归国家或集体所有更符合公共利益。相较而言，第二种做法较为合理，但由于物权人在实际行使权利时的空间范围并不限于建筑空间，根据建筑空间来框定物权客体空间的做法也不尽准确。故，一方面需要完善不动产登记方法，通过三维地籍管理技术，开展土地三维产权登记，精细化描述三维宗地的空间范围；另一方面借助三维土地核查技术，进行空间界址或界面核查，开展空间冲突检测的技术、标准和流程研究，以厘清产权边界与物理边界之间的关系。
如果地表建设用地使用权人在开发土地过程中实际建设工程的规模小于出让合同约定的规划条件，其可否将未利用的客体空间转让给他人，以实现空间资源的再利用？所谓分割转让，是指非整宗地的土地使用权转让行为，即将一宗地分为二宗或二宗以上后，再行转让土地使用权的行为。判断建设用地使用权分割转让之正当性，需回答四个问题：一是该未利用部分的空间是否构成“物”；二是是否违反一物一权原则；三是是否违反物权法定原则；四是地表建设用地使用权人是否有处分权。对此，第一，如果建设用地使用权未利用的客体空间具备独立的使用价值及排他支配可能性的要件，则构成物权法上的“物”。在出让合同中无禁止分割转让约定的前提下，即可分宗转让。第二，建设用地使用权分割转让后，并无两个建设用地使用权同时存在同一空间，故不违反一物一权原则。第三，无论是地上、地下建设用地使用权，还是普通建设用地使用权，均依附于土地，仅有客体空间范围的差异，除有特别规定的情形，应当适用法律关于建设用地使用权的规定。建设用地使用权分割转让后，其权利性质仍为建设用地使用权，故不违反物权法定原则。第四，根据《民法典》第241条之规定，设定用益物权的主体为土地所有权人，但土地所有权人在为他人设定地表建设用地使用权后，其对土地的使用收益权能暂时不存在，不可能在同一物上再为他人设定建设用地使用权。地表建设用地使用权人就未利用空间部分的处分，构成建设用地使用权的部分转让，受让人系属继受取得建设用地使用权，在权利内容上为主体的变更，即受让人因建设用地使用权之部分转让而与土地所有权人成立特定空间之用益关系。
建设用地使用权人将其权利范围内未利用空间部分转让给他人，涉及土地开发强度的变化及规划的变更，除应当经规划和土地主管部门审批的之外，还应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第39条关于完成开发投资总额之特定比例、形成用地条件的要求。否则，建设用地使用权转让合同无效。这无形中制约了存量空间资源的盘活利用。上述法律规范的制度目的是保障土地的及时开发利用，遏制土地投机交易，避免造成土地闲置浪费。目前我国土地有偿出让制度比较成熟，土地一级市场已经实现了公开透明，所有意向用地者都可以直接通过一级市场直接获取建设用地使用权，一级市场上的市场价格已经充分体现了土地价值，再行转让的利润空间已经被大大压缩。《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的试点方案》（国土资发〔2017〕12号）提出，“探索土地分割转让措施，明确分割条件，规范分割流程，促进存量土地盘活利用”。为实现这一目标，可以在现行制度条件下，探索建设用地使用权分割转让与公法义务之间关系的妥善处理方式。一是对未达到开发投资总额百分之二十五的建设用地，允许其对符合最小不动产登记单元的土地空间予以分割转让，在签订转让合同后，可通过预告登记的方式保障地下空间建设用地使用权人的权利，当完成开发投资总额达到法定条件之时，再办理地下建设用地使用权不动产登记。二是政府优先购买。对于地表建设用地使用权的未利用空间，地方政府作为土地所有权的行使主体，可以主张回购该部分空间的建设用地使用权，以进行土地空间储备或者用于基础设施建设。
三、“分别设立”的规则协同
（一）设立地上、地下建设用地使用权的特殊规则
赋权是资源得以有效利用的必要条件。在交易费用大于零的情况下，权利赋予不同主体会带来差异化的制度绩效。有观点基于相邻空间利用关系的综合利用、双向利用等特点，提出应当创立相邻空间利用关系约定制度，允许相邻不动产权利人事前、整体性地自行商定相互间权利义务"。该制度对于化解空间利用中的权利冲突具有重要参考意义。但从交易成本的角度考虑，在设计法律规则或解释法律时，应当尽量使物权无需通过后续交易，而是通过法律规定即可达到配置效率。土地立体化利用中各层空间之间具有相互关联的建筑结构，为协调各层空间的开发利用，建设用地使用权的分层设立应当有其特殊方式。
第一，在先权人优先取得规则。根据不同情形，地上、地下建设用地使用权的设立应当分别采取划拨或出让方式。但由于各层土地利用相互依赖，地上、地下建设用地使用权应当可以通过协议的方式设立。一些地方立法赋予地表建设用地使用权人在同等条件下优先获得其建设用地范围内的地下建设用地使用权。我国现行法律虽未单独规定取得权这一类型的物权，但其实际上确实存在，例如共有人的优先购买权、预告登记均具有取得权的效力。各种取得权虽有差异，但也有共性，即权利人在满足一定条件时，享有取得物上所有权（或其他某种权利）的权利。其一，法律应当将财产权配置给最能有效利用该资源的主体。明确地表建设用地使用权人对其建设用地范围内之地上、地下建设用地使用权的优先取得权，有利于鼓励地表建设用地使用权人充分利用存量建设用地，缓解土地供需矛盾。其二，建设用地使用权的分层设立，使同一土地上下同时存在多个物权，在对一项资源进行使用、收益的过程中，参与的主体越多，资源利用中的利益责任关系越混乱，从而给行事者带来的成本也越大。在某些情形下，成本会高至行事者无法实现其目标。且由于地面建筑与地下建筑物形成的特殊性和利用的全局性，若通过招拍挂的方式出让设立地下建设用地使用权，难以保证既有地表建设用地使用权人取得地下建设用地使用权，不利于实现地表、地下一体化开发建设的统筹协调优势。因此，法律应当对产权主体进行整合。其三，为进一步增强地表建设用地使用权人优先取得权的正当性，可明确该优先取得权制度目的的公共利益导向，地上建设用地使用权人申请开发其建设用地范围内的地下空间，原则上应当用于建设停车场、文化活动，体育锻炼等市政、交通和公共服务设施。
第二，一体出让中的分别登记规则。地下空间开发利用的方式包括结建式和单建式，结建地下空间是指同一主体结合地面建筑一并开发建设的地下空间，单建地下空间是指独立开发建设的地下空间。实践中对空间利用的主要形式为结建式。地方实践对结建式地下空间开发的供地手续采取简化处理方案，即与地上建筑物属同一建设项目的地下空间开发利用，地下建筑部分不单独办理供地手续。例如《深圳市地下空间开发利用暂行办法》第26条第2款规定：“与地表建（构）筑物、附着物连为一体的地下的建（构）筑物、附着物，其土地权利确定为地表建设用地使用权，初始登记时与地表建（构）筑物、附着物共同登记。”依据该规定，地下空间利用被地表建设用地使用权吸收，丧失独立性。结建式地下空间利用中，地表、地下建设用地使用权由同一主体享有，避免权利冲突，但其只有在物权静止的情形下方可奏效。当地表建设用地使用权与地下建设用地使用权再次分离，权利冲突将会显现，在未对地下建设用地使用权登记的情形下，面临着权利处分行为不发生物权变动效力的问题。因此，地表、地下建设用地使用权一并出让模式并没有从根源上化解权利冲突。财产权的可转让性能够促进稀缺资源在流动中实现合理配置，从而提高经济绩效。尽管结建式地下工程的地下建设用地使用权与地表建设用地使用权一并供应，但并不意味着对二者不进行分宗，仍然需要根据地表、地下工程分别进行规划设计，达到分宗供应的基本条件，并在建设项目竣工、通过用地复核验收后分别办理建设用地使用权登记。
第三，地下空间分层利用中的共有规则。地下空间可进一步分层利用并分别设立建设用地使用权。即，在地下空间竖向划分层次的基础上，分别安排相应地下工程和地下设施，从而实现土地资源的集约节约利用，比较法上将之称为“地中权”。由于地下空间开发具有不可逆性，为促进地下空间资源的合理布局，各地积极推行整体设计、统一建设的开发模式。此时各层空间的开发利用需要共同使用地表的出入口、通风口和排水口等配套设施和构筑物，产生了各层权利人对共用配套设施和构筑物的权利性质问题。对此，各层权利人之间可以适用共有关系规则，各层建设用地使用权出让合同中应当对配套设施、构筑物各自权利比例作出明确约定，权利比重的确定可参考《民法典》建筑物区分所有权部分的规定。
（二）集体建设用地使用权的分层设立与规则衔接
《民法典》关于建设用地使用权的规定指的是国有土地上的建设用地使用权，依据《民法典》第361条，集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理的法律规定办理。然而作为我国土地管理基本法的《土地管理法》体现的空间思维不足，其第4条关于土地用途管制的规定，将土地分为农用地、建设用地和未利用地，这是从土地平面利用的角度作出的划分。我国实行的建设用地总量控制与耕地保护制度也是以面积为核算标准。各地关于地下空间开发利用的立法通常将其适用范围限定在城市规划区内；少数地方立法规定适用范围为行政区划范围内，或者规定“集体土地地下空间开发建设参照本规定执行”"，但其条文均围绕国有建设用地使用权，集体土地可参考适用的空间有限。土地法制空间理念的不足造成诸多现实问题，一是在我国各地村庄规划尚不健全的情形下，其中所体现的空间思维更为有限，导致村庄建设空间秩序失调、违章建筑频现；二是集体财产权益受到影响，亟待定分止争。管线铺设实践鲜有给与农民集体以补偿，农地的地上、地下空间具有公共空间属性。随着城镇化的发展以及轨道交通的推进，集体土地向立体化利用发展，实践中已经出现因在集体土地地下修建轨道交通而发生的物权归属争议，亟需明确集体土地之地上、地下空间权的配置规则。
集体土地地上、地下建设用地使用权的出让权利应当由农民集体享有。首先，基于规范逻辑，《民法典》关于建设用地使用权分别设立的规范，其逻辑前提是将土地之地上、地表、地下作为一个完整的土地所有权，进而通过分层设立建设用地使用权的方式为利用。据此，集体土地所有权人可以在地表、地上、地下分别设立集体建设用地使用权。实践中有的地方直接将集体土地地下、地上空间建设用地使用权确权为国有，这种做法不仅与法理不符，也与我国集体土地与国有土地同地同价同权的改革目标相悖，侵犯农民集体财产权益。其次，基于集体土地开发权的归属，土地立体化利用中的权利配置围绕着土地空间开发容量展开，对集体土地地下空间的开发利用，表现为土地发展权。农村土地从平面利用向立体化的空间利用转化所产生的价值分配问题，是土地发展权范畴的问题。土地发展权是土地所有权的重要组成部分，是一种通过城乡规划等管制措施而凸显的财产权。依据物权平等原则，国家所有权与集体所有权及其所衍生权利的内涵与地位应当具有一致性与平等性。国家拥有国有土地的开发权，农民集体相应地拥有集体土地的发展权。在符合规划和用途管制的前提下，土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权客体范围之外的空间开发权归农民集体所有。
对于集体经营性建设用地地上、地下空间的利用，新修正的《土地管理法》规定了集体经营性建设用地的出让参照同类用途的国有建设用地执行，而非必须先征收为国家所有后再出让。因此，对于集体土地地上、地下空间进行利用时，其法权关系应当区分不同情形。对于经营性的空间开发，应当通过出让方式取得地上或地下集体建设用地使用权。对于因公益目的需要使用集体土地地上、地下空间，设立建设用地使用权的方式有二：一是通过招拍挂或协议出让方式；二是通过征收方式。在市场对土地资源的配置发挥决定作用的条件下，出让方式应当具有优先性，但为了保障公共利益的实现，亦应当对出让的优先性予以必要限制。如果在一定时间内，集体经济组织不能或怠于就集体建设用地使用权形成供地方案，致使公益目的之空间开发目标无法实现，政府有权对地上或地下集体建设用地予以征收。
四、“不得损害”的解释适用
（一）规制权利交叉的两个维度
土地立体化利用中并存权利之间发生交叉是一种相对的权利冲突，它随具体事实情境的变化而产生、变化或消失。调整土地立体化利用中多项权利之间关系的规则也具有相对性，其蕴含着意定与法定并行的规制逻辑。法律对不同样态的权利并存关系的规制支点和构造不同，需综合考虑建设用地使用权分层设立中并存权利的属性、样态，以确立相应的法律规则。结合实证法律经验，据以调整权利交叉的两个维度为管制维度与时间维度。
第一，管制维度上，《民法典》第346条将“符合节约资源、保护生态环境的要求，遵守法律、行政法规关于土地用途的规定”作为设立建设用地使用权的边界范围和前提条件，彰显了物权所承担的公益维护义务。因此，负有管制功能的权利优于无此功能的权利，并存的权利均负有管制功能时，则根据管制目的与手段的强弱来确定权利的优先顺序。例如，诸多地方立法规定地下空间开发应当遵循公共利益优先原则，即应急防灾、人民防空和国防建设等城市基础设施和公共服务设施优先。因城市基础设施和公共服务设施建设的需要而设立的建设用地使用权，无论其设立顺序在先还是在后，非公益用地的建设用地使用权人均应当依法为其提供便利，并不得损坏相关设施。再比如，对于需要穿越市政道路、公共绿地、公共广场等公共用地的地下公共连通空间，仍应当按照公共通道用途出让，允许配建不超过通道总建筑面积百分之二十的经营性建筑，但为了促进空间利用活动与环境保护目标的协调，配建超过百分之二十的经营性建筑，超出部分产权归政府所有。
第二，时间维度上，在管制维度起作用之外的领域，围绕时间次序确立以登记为基础的顺位规制模式、以合意为基础的顺位规制模式。首先，在确定权利顺位之时，存在建设用地使用权分层设立是否需要经既有用益物权人同意的问题，学界对此存在“肯定说”与“否定说”。尽管比较法上有空间地上权设立之时需经土地上已有物权人同意的实践，但其以法律条文有明确规定为前提。我国建设用地使用权分层设立的逻辑前提是将土地之地上、地表、地下作为一个完整的土地所有权，土地所有权人将土地上下一定的空间范围出让给地表建设用地使用权人，该空间范围以外的土地空间，土地所有权人仍享有所有权，其再设立地上或地下建设用地使用权不必征得已有用益物权人的同意。具体而言，在土地上已设定地上或地下建设用地使用权的情形下，明知土地上的权利状况仍愿在同一宗土地上设定地表建设用地使用权者，乃为自愿受地上或地下建设用地使用权之限制；在地表建设用地使用权设定在先的情形下，仍应当解释为地表建设用地使用权人愿意受设定在后之地上或地下建设用地使用权之限制，若不为此解释，将导致《民法典》第345条、第346条无解释上的实益。因此，《民法典》第346条的规范意旨并非赋予已有用益物权人同意权，而是在于确立土地上权利冲突的规制路径。其次，建设用地使用权本身作为用益物权能够在土地立体化利用中引入市场机制，通过当事人自由协商实现资源的有效配置。交易成本较低时，不同层次建设用地使用权人之间可以协商设定地役权来调整彼此之间的不动产利用关系，当地役权的价格高于在先用益物权人的损失，又低于在后建设用地使用权因此实现的效用之时，当事人的福利均得以提高，其能够达成约定。最后，在交易成本较高，当事人不能够达成约定的情况下，不同层次的建设用地使用权人之间则退而适用法定的相邻关系规则，设立在后的建设用地使用权人在行使权利时应当尽量避免或减少对其它层次建设用地使用权的妨害。有观点认为，土地所有权人在为第三人设定地上或地下建设用地使用权时，如果对地表建设用地使用权造成妨害，且该妨害无法排除，该地上或地下建设用地使用权因违反《物权法》第136条之“新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权”而无效。对此，物权的排他效力固然是物权的本质属性，但该观点仍过于绝对。物权排他效力因物权种类的不同而强弱不同。建设用地使用权分层设立的目的在于促进物尽其用，土地上下各层空间相互关联，并存用益物权的排他效力应当作弹性解释，不应当将“不得损害”解释为效力性强制性规定。如果在后设立的建设用地使用权之行使无法避免外部成本，此时各物权的排他性降低了土地分层利用的总体效用，增大了社会成本，应当通过损害赔偿规则来调整权利人之间的关系，即在先权利人必须接受在后设立之建设用地使用权对其造成的影响，但后者必须支付损害赔偿，从而实现外部成本的内部化。
（二）规划许可对损害认定的影响
在我国土地公有制条件下，政府在土地一级供应市场占据主导地位，土地利用关系之调整存在着大量行政法规和强制性规范，土地立体化利用中并存权利之间的关系具有规划许可形塑私权效力的特点。在认定建设用地使用权之分层设立是否对已有用益物权造成损害之时，根据对相关司法裁判文书的整理，主要面临的问题是：对土地空间的利用需要获得规划许可审批，法院在裁判纠纷之时，需要判断规划许可与物权妨害之间的关系，即取得建设用地规划许可是否意味着获得妨害豁免？尽管有观点认为空间秩序冲突应当通过公法上的建筑计划法、建筑规划来解决，但当纠纷进入司法阶段，法院仍需要从事后对空间利益分配中的利益冲突进行审视并作出规范性判断。首先要明确的是，规划许可与物权妨害属于不同主体之间、具有不同属性的法律关系。规划许可是建设用地使用权人与城乡规划主管部门之间的行政法律关系，国土空间规划是重要的公共政策，是否作出规划许可主要基于公共利益的考虑。物权妨害则是建设用地使用权人与相邻不动产物权人之间的民事法律关系，是否构成物权妨害属于司法判断的问题。其次，规划许可的内涵是基于城乡经济和社会发展目标，认定对特定空间的开发是可接受的，其仅仅改变权利人之间相邻关系的内涵，并未授予建设用地使用权人对相邻物权妨害的豁免权。因此,规划许可不能使妨害行为合法化即。但是，由于规划许可改变了权利人之间相邻关系的内涵，因此在认定是否构成妨害之时应当将其作为参考因素。在认定规划和开发许可对妨害的影响时，要区分无法避免的影响和其他可以避免的影响置，从而建立兼顾目的、手段、后果的法律适用方法，以实质性衡量权利冲突所涉多元利益，在实现物尽其用的同时将外部成本降至最低。
对于无法避免的影响，在符合规划编制程序的条件下不应当被认定为妨害。例如，地铁公司取得地下建设用地使用权后，地铁通行所产生的噪音和震动是无法避免的必然结果，如果附近居民以其构成妨害要求损害赔偿，则首先需要判断该规划编制程序的正当性。规划以实现公共利益为目的，“在高度发展的社会中，行政权公共性的保障由在民主选举的立法机关下执行法律扩展为在执行过程中如何确保社会成员的参与机会。因此，若认定此时的外部影响不构成“损害”，则需要符合一项前置条件，即在规划编制阶段或者规划许可作出之前已执行财产权保障机制，充分考虑、评估空间开发利用对相邻权利人的影响，从而使规划对相邻关系内涵的改变具有充分的正当性。如果相邻权利人认为构成妨害，可以在此阶段提出异议并要求补偿，这有助于企业评估地下项目开发成本，以决定是否开展地下项目的建设。若相邻权利人在此阶段无异议，地下项目建设后又要求损害赔偿，则是空间项目权利人不可承受之重。
对于可以避免的影响，由于其已超出相邻权利人一般的合理承受水平，故构成妨害。例如地铁通行所产生的噪音和震动超出了一般的合理容忍范围，此时即便取得规划许可，亦不排除相邻权利人的损害赔偿请求权。原因在于，其一，尽管空间开发项目需要符合城乡规划建设许可、经环境影响评价，但由于此时尚无实际建设活动，相邻权利人难以确切知晓自身合法权益是否受影响以及受影响程度，况且在我国规划许可实践中相邻权利人权益受保障水平较为有限。其二，如果认定规划许可排除相邻权利人的损害赔偿请求权，将有违法律保留原则之嫌。根据法律保留原则，在法律未明定行政许可可以排除第三人行使赔偿请求权之时，立法上均应当有对财产权受影响之第三人进行补偿的配套规定。如果基于行政许可而直接排除相邻不动产权利人主张损害赔偿请求权，意味着物权人的请求权可以未经任何补偿而牺牲。行政许可与民事损害赔偿之间制度功能与运作原理的差异决定了二者不能互相取代。
五、代结语：土地分层利用的立法路径
为合理解决土地分层利用中的权利交叉难题，亟需拓展蕴含三维内涵的土地思维模式，对建设用地使用权分层设立规范进行妥善解释。土地分层开发具有关联性，地下空间开发还具有不可逆性，这使得分层建设用地使用权的法律构造具有不同于普通建设用地使用权的特殊性。为应对现行法律不尽完善而产生的法律适用难题，仍有必要从立法层面细化建设用地使用权分层设立规则，为《民法典》的有效实施提供配套支撑。这需要系统整理《民法典》物权编与其他法律法规之间的体系关联与功能分配。首先，关于地下、地上建设用地使用权登记的程序性规定，由《不动产登记暂行条例》及其实施细则予以规定，并在未来全国人大制定《不动产登记法》时，予以系统整合；其次，在对建设部《城市地下空间开发利用管理规定》和各地地方立法实效进行评估的基础上，制定《土地分层开发利用管理法》。该专门立法应当以《民法典》关于建设用地使用权分层设立的规范意旨为基本遵循，将分散在原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权若干规定》、建设部《城市地下空间开发利用管理规定》、原国土资源部《关于地下建筑物土地确权登记发证有关问题的复函》（国土资厅函〔2000〕171号）等文件中关于空间确权与利用的规定予以整合，对空间开发规划的编制实施，分层建设用地使用权的适用范围，得丧变更及利益协调机制，工程建设管理等内容作出系统规定，完善公有制条件下土地分层利用权利体系和规则体系。
编辑审定：孙聪聪 李傲维
