作者简介：王天雁，西北民族大学法学院副教授，博士。
项目基金：本文系国家社科基金西部项目“生态文明视域下牧区草地承包经营法律制度研究”（项目号17XFX020）的阶段性成果。
本文原载于《广东社会科学》2021年第5期，注释已略，如需引用请核对期刊原文；仅限学术交流用途，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：周联合。
摘要：现行承包地征收中土地补偿费的分配是将属于农民集体所有的土地补偿费通过村委会或农村集体经济组织分配给被征地农户，这实质上是对被征地农户的间接补偿。这种分配模式虽然有现行法的基础，但是由于土地补偿费分配过程中民主决策的缺陷和权力寻租，其不仅导致被征地农户权利受损，而且使得被征地农户私益与集体公益之间、被征地农户财产权和集体成员权行使之间产生冲突，不符合被征地农户的意愿和朴素的公平观念。土地征收立法应当以《民法典》第338条作为土地承包经营权直接补偿的规范基础，明确土地承包经营权有条件地成为独立征收客体，采用直接补偿模式重塑现行土地补偿费分配规则。土地补偿费的确定应以市场价值为基础分别评估土地承包经营权的补偿数额和无负担的集体土地所有权的补偿数额，前者直接支付给被征地农户，后者则应在扣除土地承包经营权的土地补偿费后，直接支付给农民集体。
关键词：土地承包经营权；土地补偿费分配；间接补偿；直接补偿；征收客体；计算标准
虽然《宪法》第10条、《土地管理法》第48条和《民法典》第243条明确规定土地补偿费是集体土地征收补偿的范围，但是在农民集体和被征地农户之间如何分配土地补偿费，上述法律并没有明确规定。这导致实践中土地补偿费分配成为被征地农户和农民集体之间征地纠纷的主要来源，亦是涉农纠纷的焦点。为深化农村土地征收制度改革，党的十八届三中全会通过《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出：“完善对被征地农民合理、规范、多元保障机制”。但遗憾的是，在随后针对土地征收制度的试点改革和新修订后的《土地管理法》中并未涉及土地补偿费分配改革。显然，对于土地征收补偿中矛盾突出的土地补偿费分配问题，政策、改革试点以及《土地管理法》均缺乏足够的关注和回应。针对上述问题，部分学者提出在坚持土地补偿费集体所有的基础上，将土地补偿费的留存比例法定化；部分学者提出在土地补偿范围上应当将土地征收补偿的范围由集体土地所有权扩张至土地承包经营权，对被征地农户直接补偿，学界远未形成共识性方案。有鉴于此，本文拟在检讨实践做法和地方立法的基础上，提出解决土地补偿费分配纠纷的现实方案，为《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的完善提供可资借鉴的立法方案。
一、现行土地补偿费分配模式解读
梳理相关法律法规规定，虽然《土地管理法》《物权法》和《民法典》并未规定土地补偿费的分配办法，但是《土地管理法实施条例》（2014年修订）和《关于深化改革加强土地管理工作的决定》（以下简称《加强土地管理的决定》以及相关地方立法已经有所规定。综合规范层面和司法裁判来看，土地补偿费分配存在两种不同的模式。
（一）土地补偿费的自治分配模式
《土地管理法》第48条规定，征收主体应当向被征收人支付土地补偿费，但是并未明确规定土地补偿费的归属和分配。《土地管理法实施条例》（2014年修订）第26条明确规定，“土地补偿费归农村集体经济组织所有”。根据该规定，土地补偿费应归农村集体经济组织所有，是否分配由农村集体经济组织内部决议，这可称之为土地补偿费的“自治分配模式”。
首先，土地补偿费的归属。依据《宪法》第10条和《土地管理法》第9条的规定，我国土地所有权的主体为国家和农民集体。依征收法理，土地征收的对象为集体土地所有权，土地补偿费应当归农民集体所有。但是，根据《土地管理法》第11条规定，农村集体经济组织负责经营、管理农民集体所有的土地，是集体土地所有权的行使主体，并非集体土地的所有权人。《土地管理法实施条例》（2014年修订）第26条规定的土地补偿费归“村集体经济组织所有”与《土地管理法》第11条的规定不符，其确切含义应当是土地补偿费由村集体经济组织负责经营和管理。
其次，土地补偿费的分配。《村民委员会组织法》第20条第（7）项规定，征地补偿费的使用、分配方案必须经村民会议讨论决定方可实施。从地方立法来看，除有十六个省市制订土地补偿费在农村集体经济组织内部按比例分配的办法，其他省市多执行《土地管理法实施条例》（2014年修订）的规定，由集体内部自行决定土地征收补偿费的分配。
最后，司法裁判的规则。依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《土地承包纠纷司法解释》）第1条第2款的规定，土地补偿费由发包方依法按照民主议定程序决定土地补偿费在本集体经济组织内部分配。土地补偿费虽然归农民集体所有，但是不能直接分配给被征地农户。土地补偿费分配属于农民集体的内部事务，必须由民主议定程序决定，未经民主程序集体商定分配方案，被征地农户无权请求农村集体经济组织分配土地补偿费。
（二）土地补偿费的强制分配模式
2004年国务院发布《关于深化改革加强土地管理工作的决定》明确规定土地补偿费主要用于被征地农户，各地方政府要制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。随后，国土资源部颁布《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》，规定土地全部被征收并撤销农村集体经济组织建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。上述规定虽然没有改变土地补偿费的归属，但是明确要求土地补偿费主要用于被征地农户，此可称之为土地补偿费的“强制分配模式”。
根据统计，全国目前共有十六个省、自治区（不包括港澳台地区）地方政府制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。梳理这些省份的规定，其多按固定或浮动比例分配的方式，区分是否全部征收、整村撤销建制等情形，将大部分土地补偿费分配给被征地农户，剩余部分由集体经济组织成员平均分配或者归集体经济组织所有。个别省市，如《福建省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》《甘肃省征收农民集体所有土地补偿费用分配使用管理办法》和《海南省征地补偿费分配使用管理暂行办法》还规定，农户的土地被征收后，村集体优先调整数量与质量相当的土地给被征地农户继续承包经营，如果未能调整其他数量和质量相当的土地，再按照比例将大部分土地补偿费分配给被征地农户。相比较土地补偿费的自治分配模式，上述规定明显强化了对被征地农户利益的保护。
同时，在司法裁判中，基于《加强土地管理的决定》具有行政法规的效力，根据《土地承包纠纷司法解释》第24条的规定，涉及上述省市的土地补偿费分配纠纷，如果地方性立法已报全国人大常委会、国务院备案的，应当依据地方性立法进行裁判。
（三）现行土地补偿费分配模式的法权逻辑
现行土地补偿费分配模式的共同点在于将属于农民集体所有的土地补偿款在被征地农户和农民集体之间进行内部分配。从被征地农户的角度，这种分配模式实质上是对被征地农户的间接补偿，即国家将土地补偿费发放给农村集体经济组织后，由其决定如何分配给被征地农户。
1.土地征收的对象是集体土地所有权。按照通说，征收为原始取得财产所有权的方式。在集体土地征收中，征收的对象是集体土地所有权，并非土地承包经营权。集体土地征收的后果是直接消灭集体土地所有权，并由国家直接取得无权利负担的土地所有权。在此过程中，土地征收和补偿的对象皆是集体土地所有权，而基于土地承包而产生的对土地承包经营权的征收补偿则属于农民集体和被征地农户之间土地补偿费的内部分配问题。根据《民法典》第243条的规定，通常认为征收的对象仅限于集体土地所有权和其他财产所有权。部分学者亦认为，征收的对象应为集体土地所有权、房屋所有权和个别场合的动产所有权，不包括国有建设用地使用权、土地承包经营权等用益物权。由此，根据现行立法，在承包地征收过程中，只有集体土地所有权可以被纳入征收的对象，土地承包经营权则因派生于集体土地所有权而不被视为独立的征收对象。土地承包经营权人只能基于承包法律关系向农民集体或农村集体经济组织主张土地征收补偿，而不能直接请求征收主体给予补偿。
2.土地补偿费分配属于农民集体自治事项。由于立法和学理上将土地征收的对象限定为集体土地所有权，则土地补偿费自然应由征收主体直接补偿给农民集体或农村集体经济组织，然后在农民集体成员之间公平分配。在司法实践中，一般亦认为土地补偿费在性质上是对农村集体土地所有权的补偿，只要具有集体经济组织成员资格均应当享有均等分配的权利。在土地补偿费属于农民集体所有的前提下，作为村民自治事项的土地补偿费分配，自然应当由农民集体成员通过民主决议的方式制订土地补偿费分配方案在农民集体成员之间均等分配。
总之，现行土地补偿费间接分配模式是建立在我国土地公有制的基础之上因征收集体所有的土地而进行的制度设计。土地补偿费被作为农民集体所有的财产由其自主决定在农民集体成员之间分配。在此过程中，农民集体作为村域范围内所有成员组成的团体，对集体事务享有充分的自治权利。由此决定，在集体土地征收过程中，征收主体只需要同农民集体土地所有权的行使主体村委会或农村集体经济组织达成征收补偿协议即可，而无需同被征收的承包地的土地承包经营权人分别谈判达成协议，这种分配模式有利于征收主体节约征收补偿协议的缔约成本。
二、现行分配模式的实践困境和法理冲突
（一）现行土地补偿费分配模式的实践困境
现行土地补偿费分配模式看似符合法律规定和法理，但是随着土地家庭承包制的全面推行，中央政策和法律赋予农民长久而有保障的土地承包经营权，承包地的财产属性越来越突出，现行土地补偿费分配模式面临着难以克服的实践困境。
首先，基层自治和民主决策的缺陷导致土地补偿费分配过程中的“多数人暴政”和决策不公平。根据《村民委员会组织法》第20条第（7）项的规定，征地补偿费的使用、分配方案由村民会议讨论决定实施。在土地补偿费的分配过程中，既然农村集体经济组织认为土地补偿费归其所有，则土地补偿费“分不分”“如何分”和“给谁分”都将由集体经济组织民主决议。在民主决议的过程中，由少数服从多数的表决机制决定，如果被征地农户占据少数地位，则可能导致决议过程中大多数集体经济组织成员通过民主投票的方式对土地补偿款不进行分配或者留存大部分土地补偿费，或者直接平均分配，由此导致被征地农户的损失无法完全得到补偿。更不用说，由于基层民主和自治机制本身的缺陷，部分村组村民会议形同虚设，村民自治成为村干部自治，土地补偿费的留存最终被少数村干部操纵，从而侵犯被征地农户的征地补偿权益。即使按照《加强土地管理的决定》将大部分土地补偿费分配给被征地农户，但是各省市规定的比例，既有固定比例、又有浮动比例，并允许集体成员在浮动比例范围内民主决议具体的分配比例，这势必会加剧各地分配比例的参差不齐，导致司法裁判的不统一和土地补偿费分配规则的模糊。
其次，土地补偿费发放程序可能导致土地补偿费分配过程中的权力寻租。间接补偿意味着土地补偿款先支付给村集体经济组织或者村委会，然后由其在集体内部平均分配或者按比例分配给被征地农户。无论如何分配，在土地补偿费发放的过程中都将给乡镇政府、村委会和村干部留下权力寻租的空间，在拨付的过程中对其层层盘剥。据审计署于2007年公布的34个高等级公路项目建设管理审计结果表明，湖北省、湖南省、四川省、云南省等14省（区）共21个建设项目中被当地政府及征地拆迁部门截留挪用、长期拖欠或扣减的征地补偿费就高达16.39亿元。更有甚者，在土地补偿费分配过程中，集体经济组织往往以管理费、分成、提留等各种借口和名目截留农民应得的土地补偿费，甚至出现土地补偿费被乡村干部贪污、挥霍和挪用的情况。调查结果显示，有78.78%的受访农户表示获得了相应的土地征收补偿款，但仍有12.17%的受访农户反映根本没有获得过征地补偿款，另有5.57%的受访农户则表示不清楚是否获得了征地补偿款。
再次，现行土地补偿费分配模式无法反映大多数农户的意愿。在土地征收实践中，被征地农户之所以对土地征收补偿效果不满意，土地补偿费标准低是重要的原因，但是分配不公也是不容忽视的因素。从调查数据来看，关于征地补偿标准，有76%的农户认为标准低，还有24%的农户表示无意见。就土地补偿费最合理的分配方式，45.44%受访农户表示“征收款全部给原承包人”，31.74%的表示“征收款绝大部分归原承包人，其余归集体”，12.90%的表示“征收款归集体、原承包人和其他成员”，4.96%的表示“征收款绝大部分归本集体，其余归原承包人”，2.58%的表示“征收款全部留给本集体使用”，还有2.38%的选择“其他”方式。有近四分之三的受访农户认为征收款应全部给原承包人或者大部分归原承包人。现行法所规定的土地补偿费分配模式并不符合绝大多数农户的意愿。
最后，现行土地补偿费分配模式导致司法实践中裁判的混乱和不统一。此种现象在《土地承包纠纷司法解释》尤为明显，有的地方法院裁判中遵循“土地补偿费集体所有”的逻辑，认为土地补偿费的分配是农民集体内部自治事务，未经村民会议决议被征地农户无权起诉请求分配。有的法院则根据省、自治区、直辖市人民政府制定的土地补偿费分配办法，按比例将大部分土地补偿费分配给被征地农户。同样的案件，由于地方性法规的不同规定而产生不同结果，这严重影响国家法律和司法裁判的统一性。
可见，现行土地补偿费分配模式虽然有利于节约征地过程中的缔约成本，但实质上是将征收主体与单个被征地农户之间的缔约成本通过村民自治的方式内化为农民集体成员之间的民主决议成本，涉及土地补偿费分配的利益冲突并没有随之消灭，而是转嫁给村委会或农村集体经济组织与被征地农户。
（二）现行土地补偿费分配模式的法理冲突
《土地管理法实施条例》（2014年修订）和《加强土地管理的决定》规定的土地补偿费分配模式，事实上都是在土地补偿费集体所有的前提下，将属于农民集体所有的土地补偿费，在农民集体或农村集体经济组织内部进行分配。但是，在集体土地承包经营制度实施后，承包地的财产属性得到政策和法律的确认，现行模式存在难以克服的法理冲突。
首先，被征地农户私益与集体公益之间的冲突。无论是自治分配模式，还是强制分配模式，在土地补偿费的分配过程中，都必然需要农民集体共同决议土地补偿费是否分配以及如何分配等事项。在自治分配模式中，基于《土地管理法实施条例》（2014年修订）第26条的规定，农村集体经济组织基于村民自治的规定，可能共同决议将归其所有的土地补偿费在农民集体内部平均分配或由集体统一管理用于村民共同事务，从而可能忽视甚至剥夺被征地农户分配土地补偿费的权利。在强制分配模式中，且不论该强制分配模式是否侵犯农民集体对于土地补偿费分配的自治权利，但就该强制分配的比例而言，即使地方性立法强制性规定将土地补偿费按比例大部分分配给被征地农户，但是在不区分集体土地所有权的补偿和土地承包经营权的补偿的情况下，由于土地补偿费的分配标准不明确，被征地农户私益和农民集体公益之间始终存在着无法彻底解决的矛盾。土地补偿费不是直接归农民，实际是将农民作为集体成员享有的土地收益权收归集体经济组织，不仅损害失地农民的利益，侵犯农民的土地承包经营权，而且给了乡村组织通过参与征地谋取利益的动力。
其次，被征地农户财产权与集体成员权行使的混同。在现行土地补偿费分配模式中，被征地农户既有基于土地承包经营权的财产属性要求分配土地补偿费的权利，也有基于集体成员的身份平均分配集体留存的土地补偿费的权利。在土地补偿费的分配过程中，按照自治分配模式，土地补偿费完全归农村集体经济组织所有，则其自然可以通过民主决议的方式在所有具备集体成员资格的成员之间公平分配或者由集体统一经营。在此种情形下，被征地农户只能基于集体成员身份平均分配获得土地补偿费，其基于土地承包经营权的征收补偿费可能以集体民主决议的方式被剥夺或者被其他未征地农户“搭便车”。这种分配模式不仅可能模糊了土地承包经营权是独立征收客体的法律地位，而且还会影响到集体成员以土地承包经营权人的身份直接行使征收参与权。在强制分配模式中，通过集体决议将集体所有的土地补偿费大部分按比例分配给被征地农户，虽然表面上维护了被征地农户的利益，但是在土地补偿费分配过程中，被征地农户在获得基于土地承包经营权的土地补偿费后，可能以此为由在集体民主决议土地补偿费分配方案时被剥夺基于集体成员身份对留存土地补偿费的分配请求权。同时，无论是自治分配模式，还是强制分配模式，都将土地补偿费的分配视为农民集体的自治事项，其过分注重农民集体成员的成员权行使和保护，而忽视作为财产权的土地承包经营权的补偿。
三、土地补偿费分配模式重构：直接补偿
无论土地补偿费由集体民主决议平等分配或者强制性地按比例分配，都会面临着难以克服的法理冲突，导致被征地农户权利的缺损。在《物权法》颁布后，部分学者认为应当将土地承包经营权作为独立的征收客体进行补偿。本文亦认为应当放弃原有的分配模式，区分集体土地所有权的补偿和土地承包经营权的补偿，采用市场化原则对土地承包经营权直接补偿。
（一）直接补偿模式的合理性
相比较间接补偿模式，直接补偿模式不仅可以克服前述间接补偿模式的实践困境，避免被征地农户的利益受损，贴合农民朴素的公平观念，而且能够完全避免因土地补偿费分配而导致的被征收农户和农民集体之间的利益冲突。
第一，直接补偿模式可以克服实践中被征地农户利益受损的困境。直接补偿是将土地承包经营权作为独立的征收客体，由征收主体和被征地农户直接签订补偿安置协议，由征收主体直接向被征地农户发放土地补偿费。在直接补偿模式中，土地补偿费既不需要农村集体经济组织民主决议分配比例，也不需要通过行政系统和村委会或集体经济组织层层发放到被征地农户，这有利于避免间接补偿模式所带来的“多数人暴政”和权力寻租等弊端。从“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”课题组2012年7月在湖北省18县（市、区）432户农户所做的专题调研来看，当被问及“您认为承包地、宅基地被征收时是否应当对承包地、宅基地作出单独补偿？”有92.5%的被访户认为应当单独做出补偿，即将承包地、宅基地与集体土地所有权分别补偿。可见，对被征地农户直接进行补偿符合绝大多数承包户的愿望。
第二，直接补偿模式能够避免土地补偿费分配所导致的利益冲突。在间接补偿模式下，被征地农户若要获得土地补偿费只能在村集体民主决议通过征地补偿费分配方案后才能请求集体经济组织给予支付。被征地农户既不能直接请求征收主体支付土地补偿费，也不能未经村集体民主决议直接请求分配土地补偿费。在直接补偿模式下，土地承包经营权被作为独立的征收客体，独立于集体土地所有权进行补偿，对被征地农户土地承包经营权私益的补偿和对集体土地所有权集体公益的补偿可以得到清晰的区分，可以完全避免被征地农户和集体经济组织之间针对土地补偿费分配所产生的利益冲突。
第三，直接补偿模式可以彻底解决土地补偿款分配中被征地农户和集体成员身份混同的问题。在间接补偿模式下，被征地农户是以土地承包经营权人的身份，还是以集体成员的身份获得土地补偿费，事实上很难区分。但是，在法理上，作为被征地农户是有独立于农民集体的利益的，不能因其集体成员的身份而剥夺其应当享有的征收补偿权。无论是从征收补偿之客体、补偿方式还是补偿费归属上，都应将集体经济组织成员和被征地农户区别对待，在土地补偿费分配时，被征地农户属于独立主体，可根据征收主体所确定之补偿方案，独立请求给付。在直接补偿模式中，被征地农户不仅可以基于其土地承包经营权人的身份请求征收主体支付土地补偿费，而且可以基于集体成员的身份分配农民集体留存的土地补偿费。
（二）直接补偿模式的解释论基础
《农村土地承包法》第17条、《物权法》和《民法典》不仅明确土地承包经营权为用益物权，而且规定用益物权人因征收有权获得补偿，承包地被征收的，土地承包经营权人有权获得相应补偿。但是，由于上述法律并没有规定土地承包经营权直接补偿的方式和标准，新修订的《土地管理法》和《土地管理法实施条例》也没有配套规定，导致上述规定形同虚设，仅具有宣示作用。但是，这并不妨碍上述条文在土地补偿费分配模式改革中所具有的解释论上的价值。
其一，土地承包经营权可以有条件地成为独立的征收客体。根据《民法典》第323条的规定，用益物权是当事人依照法律规定，对他人所有的不动产或者动产享有占有、使用和收益的权利，是一项独立的物权。作为法定类型的用益物权，土地承包经营权是承包户依法对承包经营的土地享有的占有、使用、收益和有限处分的权利，是独立于集体土地所有权之外以使用收益为目的从事农业生产的财产权。结合《民法典》第327条和第338条的规定，土地承包经营权作为独立的用益物权，应当被视为独立的征收客体，享有独立于集体土地所有权的征收补偿利益。特别是在我国土地公有制的背景下，由于集体土地所有权主体的模糊性和集体土地所有权的非财产属性，土地承包经营权在农村土地利用制度改革中扮演着重要角色。承包地被农民视为安身立命之本，土地承包经营权作为相对独立的征收客体对依法保障农民的财产权具有重要作用。
但是，要注意的是，如何理解《民法典》第327条前半句的规定，“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的”。从该句文义解释，只有在不动产征收导致用益物权消灭或者影响其行使的，才会涉及对用益物权的征收补偿，并不存在针对土地承包经营权的独立征收行为。在集体土地征收的过程中，并不存在单独针对设定于集体土地上的土地承包经营权的征收问题，只有在国家意欲经由征收取得集体土地所有权时土地承包经营权才会成为独立的征收客体。[27]在此解释结论下，土地承包经营权应当和集体土地所有权一并征收，但是集体土地所有权的征收并不必然导致土地承包经营权的征收，土地承包经营权是作为独立的征收客体存在的。土地承包经营权作为独立的征收客体是有前提条件的。
其二，承包户享有独立的征收补偿请求权。依据《农村土地承包法》第17条和《民法典》第338条的规定，承包地被征收的，土地承包经营权人（承包户）有权获得相应补偿。从文义解释，此处“有权”当指“请求权”之意，是土地承包经营权人（承包户）依法向征收主体请求获得相应的补偿。在征地补偿时，不仅不动产的所有权人，而且用益物权人和土地承包经营权人也可以作为权利主体依法请求相应的补偿。若依此解释，可以赋予被征地农户单独请求征收主体支付土地补偿费等征收补偿费用的权利，扭转间接补偿模式下土地承包经营权人权利缺损的状态。
四、直接补偿模式的规范构造
虽然直接补偿模式可以彻底解决现行土地补偿费分配中的实践困境和法理冲突，并且具有现行法上的解释论基础，但是其具体如何实现，现行法上并没有具体的规范支撑。本文认为，虽然《民法典》第338条的规定可以作为直接补偿模式的解释论基础，但是其无法提供土地补偿费分配的操作性规范。直接补偿模式的实现需要从立法上进行构造，具体而言，要针对《土地管理法》第48条和《土地管理法实施条例》第32条的规定进行体系再造，在区分集体土地所有权和土地承包经营权征收补偿的基础上，具体规定土地补偿费的归属、支付方式和补偿标准等。
（一）直接补偿模式的具体方案
直接补偿模式如何实现，学界提出两种方案：一是统一评估，按固定比例分配。按照无负担的耕地所有权转让的市场价格确定土地补偿费，将大部分土地补偿费按全国统一的固定比例（如80%或75%）分配给失去土地承包经营权的被征地农户，其余则留给集体经济组织或者平均分配给本集体成员。二是针对集体土地所有权和土地承包经营权分别确定补偿标准和补偿金额，“土地承包经营权的补偿数额可以通过土地承包经营权的市场价格与剩余的土地承包期相乘得出。土地所有权的征地补偿可以通过土地承包费与承包年数相乘得出。”本文基本采纳第二种方案，但是在分别评估无负担的集体土地所有权和土地承包经营权的市场价值后，集体土地所有权的土地补偿费应当是无负担的集体土地所有权的土地补偿费减除对土地承包经营权的土地补偿费后的剩余部分。其原因如下：
第一，按固定比例分配中“比例”的确定欠缺正当性，容易模糊对集体土地所有权和对土地承包经营权的补偿。按固定比例分配是在对无负担集体土地所有权土地补偿费评估的基础上，按照固定比例确定土地承包经营权的补偿费数额。这种分配方式可以避免土地补偿费先归属农民集体，然后再通过集体决议确定分配的比例或数额的弊端。但是，有所质疑的是，固定比例本身的合理性，为何是80%或75%，而不是其他比例。如果没有清晰的标准界定被征收土地承包经营权的财产损失，则实践中被征地农户与农民集体之间围绕土地补偿费分配产生的纠纷就不会停止，因为没有明确的补偿标准和规则，被征地农户会始终认为农民集体是在瓜分其应当得到的土地补偿费。
第二，按固定比例分配没有体现出被征收的土地承包经营权的财产价值，模糊其与集体土地所有权的补偿标准。根据《民法典》第331条的规定，土地承包经营权人享有独立的以使用收益为目的从事农业生产的财产权。在集体土地被征收后，农民集体或农村集体经济组织所丧失的是对集体土地的支配权，而土地承包经营权人则丧失的是集体土地的使用权。由于利益损失的性质不同，则针对集体土地所有权的地价补偿和针对土地承包经营权的使用权的补偿应当基于不同的损失填补目的，分别采用不同的标准。虽然两者可以笼统地都称之为土地补偿费，但是毕竟两者的损失范围不同，计算标准亦应有所不同，将两者强行关联会导致两者补偿标准的混淆。
第三，土地补偿费数额的确定要区分集体土地之上是否存在土地承包经营权等用益物权。虽然分别确定集体土地所有权和土地承包经营权的补偿标准，但是在集体土地承包后，对集体土地所有权的土地补偿费要减除对土地承包经营权的土地补偿费之后才能确定，即在承包地上，对集体土地所有权的土地补偿费和对土地承包经营权的土地补偿费之和，应当等于无负担的集体土地所有权的土地补偿费。从法理上，既然土地承包经营权是由集体土地所有权派生而来，作为权能分离的结果，所有权人显然丧失了一定期限内土地的占有、使用、收益等权能，尽管其仍然保留最终的处分权，并不改变权利的最终归属。从权能分离理论，承包地被征收后，土地承包经营权人应当获得基于集体土地的占有、使用、收益等权能所体现的土地补偿费，而作为土地所有权主体的农民集体只能获得剩余的土地补偿费。
当然，若要实现本文所设想的方案，还需针对土地承包经营权征收制定公平合理的土地补偿费计算标准，同时考虑到与多元化的补偿安置方式以及损失补偿范围的衔接，否则可能会导致征收补偿过程中的重复补偿或者补偿不足。
（二）直接补偿模式的规范设计
针对现行法关于土地补偿费的规定，本文认为应当在《土地管理法》第48条和《土地管理法实施条例》第32条的基础上区分集体土地所有权的补偿和土地承包经营权的补偿，单设条文分别规定征收补偿范围、补偿方式和补偿标准以及补偿费支付等内容，对土地补偿费的归属和支付方式、补偿标准和替代补偿等进行详细规定。
1.土地补偿费的归属和支付方式。在区分对集体土地所有权的补偿和对土地承包经营权的补偿的基础上，集体土地所有权的土地补偿费自然应当归属农民集体，直接支付给农村集体经济组织或村委会，由其通过民主决议方式进行管理。对于土地承包经营权的土地补偿费的归属，鉴于我国法律上土地承包经营权是兼具保障功能和财产属性的用益物权，立法应当区分土地承包经营权的财产属性和生活保障属性分别补偿。针对土地承包经营权财产属性的补偿，应当界定为“对物补偿”，主要体现为土地补偿费，应当直接支付给土地承包经营权人。
对于土地补偿费的支付，参考《土地管理法实施条例》（2014年修订）第25条规定，“征收土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付”，土地补偿费的支付原则上应当采用全额一次性货币支付的方式，不允许分期支付。
2.土地补偿费的计算标准。对于土地征收补偿的具体标准，现有文献资料已有充分的论述，主要有市场价值标准、重置成本标准、加成补偿标准、收益价值标准等。本文亦赞同采用公平的市场价值标准对集体土地所有权和土地承包经营权给以补偿。但是，土地承包经营权的补偿标准，在土地用途限定为农业用途的条件下，应综合考虑土壤类型、土地肥沃程度、最佳种植结构等因素对农用地进行分类，确定各种类型农用地的最低补偿标准，以被征土地最佳农业用途的年平均产值为补偿基数，以土地承包经营权的剩余承包期限为倍数，确定具体的补偿数额。其理由在于：
第一，土地承包经营权是在集体土地上设立的以从事农业生产为目的的用益物权，其市场价值仅体现为从事农业生产所能带来的最高收益。现行法上土地补偿费以被征用前三年平均年产值的六至十倍作为补偿标准，实际上并非土地所有权的补偿，仅是土地使用和收益价值被剥夺的短期补偿，本质上是对于农地农业用途价值的补偿。该补偿标准的缺陷并不在于以土地的农业用途评价土地的价值，而在于其未能充分体现土地承包经营权的法定期限和农地的动态价值。根据《物权法》和《农村土地承包法》的规定，土地承包经营权的法定期限为30年到70年不等，但目前的征收标准仅按照平均年产值六至十倍补偿明显偏低。同时，现行标准采用被征用前三年平均年产值标准，实质上是以原土地用途产值作为补偿标准，完全忽视农地以最佳农业用途能带来的最高土地收益，没有充分体现农地的市场价值，对被征地农户明显不利。土地补偿费应当在分类确定不同类型农用地的最低补偿标准的基础上，以被征土地的最佳农业用途的年平均产值确定补偿基数，以土地承包经营权的剩余期限为倍数，确定具体的补偿数额。
第二，土地承包经营权的市场价值不包括土地用途改变所产生的增值收益。有学者认为我国目前土地补偿费按照原土地用途产值倍数补偿，忽视土地用途转变所产生的增值利益，补偿标准存在明显缺陷。但是本文认为，既然土地承包经营权的设立目的是承包农户在集体所有的土地上从事农业生产，则土地承包经营权的市场价值只能根据农地的农业用途来确定。至于土地用途转变所产生的增值收益，应当根据土地增值收益分配办法在确定集体土地所有权的市场价值时纳入土地补偿费之中，再由农民集体进行内部分配。
基于上述理由，建议《土地管理法》和《土地管理法实施条例》在征收补偿条款中具体规定集体土地所有权和土地承包经营权的土地补偿费计算标准，试拟条文如下：
（1）征收集体土地所有权的土地补偿费应以经过评估的无负担的集体土地所有权的市场价值为标准确定。集体土地承包的，土地补偿费应扣除支付给土地承包经营权人的土地补偿费后确定。
（2）征收土地承包经营权的土地补偿费应以经过评估的被征土地的最佳农业用途年平均产值为补偿基数，以土地承包经营权的剩余承包期限为倍数，确定具体的补偿数额。
3.土地承包经营权征收的替代补偿。虽然各国立法和我国征收立法中货币补偿已经成为征收补偿的主要方式，但是从土地承包经营权人长远生计保障的角度，立法应当赋予被征收人替代补偿的选择权。就土地承包经营权而言，调整数量与质量相当的土地由土地承包经营权人继续承包经营的，应当认为是对被征收的土地承包经营权的替代补偿。通过调整土地能够保障被征地农户的生产和生活水平不降低的情况下，土地补偿费和安置补助费应当支付给农村集体经济组织。当然，替代补偿实施的前提条件是应当赋予被征地农户选择权，由其自愿决定是否接受调地，同时即使不接受调地安置而选择货币补偿，被征地农户仍然不丧失下一轮继续承包集体土地的权利。
基于上述论述，建议《土地管理法》和《土地管理法实施条例》在土地承包经营权补偿条款中规定替代补偿，试拟条文如下：
土地承包经营权人与农村集体经济组织协商同意调整数量与质量相当的土地由其继续承包经营的，土地补偿费和安置补助费应当支付给农村集体经济组织或者无农村集体经济组织的所在地的村委会。
4.土地补偿费分配的程序设计。首先，对于土地补偿费具体补偿标准的确定，应当尽可能通过评估程序科学合理地确定对集体土地所有权的补偿标准和对土地承包经营权的补偿标准。本文认为应由征收人和被征收人（包括农村集体代表和被征地农户）共同协商选定评估机构，通过评估分别确定集体土地所有权和土地承包经营权的公平市场价值。具体评估办法，可以参考2020年自然资源部会同中估协组织专家起草的《农村集体土地价格评估技术指引》，采用收益还原法等方法分别确定无负担的集体土地所有权和土地承包经营权的市场价值。
其次，以评估后的无负担的集体土地所有权和土地承包经营权的市场价值为基础，分别确定应向被征地农户和农村集体经济组织支付的土地补偿费。被征地农户的土地补偿费以评估后的市场价值为基础确定后，直接支付给被征地农户，而集体土地所有权的土地补偿费则应在扣除土地承包经营权土地补偿费后，直接支付给农村集体经济组织或村委会（无农村集体经济组织）。
结语
现行的土地征收补偿费间接分配模式，从实施效果来看，既违背全面补偿原则，也面临着难以克服的法理冲突，更不符合大多数承包户的意愿及农民朴素的公平观念。《土地管理法》和《土地管理法实施条例》应当将土地承包经营权、宅基地使用权等集体土地上的用益物权纳入土地征收客体，直接对用益物权人进行补偿。当然，若要顺利实现本文所设想的方案，还需要合理设计集体土地评估的流程和规则。同时，鉴于土地承包经营权的双重属性，征地补偿制度需要体系设计，通盘考虑“对物的补偿”和“对人的补偿”之间的制度衔接，避免补偿缺失。就此而言，本文所探讨的土地补偿费仅是对土地承包经营权征收造成的财产损失的部分补偿，其他财产损失的补偿和对于生活保障的补偿，例如安置补助费，以及土地增值收益的分配等关联制度的构建对于全面保障被征地农户的生产和生活水平亦相当重要，需要继续深入探讨。
编辑审定：孙聪聪 吴喆鑫
