作者简介：干可欣，华东政法大学民商法学专业硕士研究生。
基金项目：本文是国家社科基金重大项目“深化农村集体产权制度改革的法治保障研究”（项目批准号２０ＺＤＡ０４６）的阶段性成果。
本文原刊于《中国不动产法研究》2021年第2辑，注释已略，如需援引请核对期刊原文；仅限学术交流，如有侵权请联系后台予以删除。
摘要：宅基地制度作为独特的权利安排，面临着“制度不完善、权能不完整、改革进程迟滞”的困境。不断挖掘宅基地的财产权能，弱化其居住保障权能乃是本阶段改革的应有之义。困境的根本成因是农村在城镇化初期的辅助地位和“管理者偏好”的制度设计模式。在“三权分置”政策的背景下，现有宅基地制度已落后于实践需求，完全限制宅基地对外流转已难迎合农民的真实权利诉求与发展需要，宅基地财产化成为大势所趋。为破解宅基地制度面临的困局，宜从“行动者偏好”出发，以优化资源配置为目标，一方面可采取措施适度开展“房地分离”模式下宅基地的抵押、梯度放开宅基地的对外流转以完成“赋权与盘活”；另一方面加快宅基地登记确权工作及有偿退出，做好“居住与保障”工作。
关键词：宅基地使用权；财产化；有偿退出
一、问题提出：宅基地制度的现实困境
宅基地制度是农村地权框架中的一项独特安排，其社会福利功能可以保证农民享有最低限度的居住条件，防止农民流离失所引发社会动荡。是故，“保障居住”功能向来作为其制度基础而存在。反之，其作为用益物权所涵括的“财产权能”一直受到弱化与压制，在法权构造上表现为收益和处分权能的缺失。在“地随房走”的制度逻辑下，党的十八届三中全会文件认可农民住房财产权的试点抵押、担保和转让，但对宅基地是否具有财产权能未曾明确表态，“区分处理”的模式使农地权利人陷人尴尬境地。由此，推进宅基地制度改革时不免面临既不能突破宅基地集体所有和禁止宅基地向非本集体组织成员流转的规范红线，又要在现行法律政策下适度放开宅基地使用权，实现宅基地“保障居住”与“财产变现”功能动态平衡的难题。宅基地制度改革思路模糊不清，导致各地政府实施的改革举措大多隔靴搔痒，难达要害，农民的真正权利诉求难以得到回应。
此种窘境在“三权分置”提出的背景下显露尤甚，土地承包经营权与农村集体建设用地使用权人市改革进展迅速，各地试点成果斐然，相应的财产化措施在《农村土地承包法》与《民法典》中均得以显化，唯宅基地使用权改革进度迟缓，陷人阻滞，虽然也曾系统进行过相应试点，但改革成效远不如前两者，其流转尚未形成可复制推广的实践经验。因何形成此种困局如何尝试破局本文欲探而求之。
二、历史与规范：宅基地困境成因的法理透视
宅基地制度的演化背后是20世纪60年代以来农村助力城市化资本原始积累的发展史，亦是宅基地保障功能与财产功能此消彼长的嬗变史。事实上，上述困境的法理成因源于两个观察视角：从历史视角来看，宅基地的“保障功能”源于特定历史环境下农村土地特殊的功能定位，这样的功能定位在城乡统筹背景下可能难以为继，立法者若仍以制度发展初期的思路进行处理，制度与实践相脱节在所难免；从制度视角来看，法律政策借保护私权之名限制交易，忽略农民对自身利益的判断能力，导致作为制度受众的农民被动作出违背现有制度的行为。
（一）历史视角：无法跳脱出“保障功能主义”思想是困境的根源
若以新中国成立为观察起点，宅基地制度呈现以“保障功能主义”为主线和核心理念的发展进程，农村宅基地的保障属性成为基调。但结合我国当时所处的历史环境与发展形势不难发现，宅基地的保障属性不过是外在表象，其背后支撑的制度意旨是农村和农民在特定历史时期的特殊定位。此种意旨因“城乡统筹”和“社会主义市场”的社会环境变化是否仍有保留的必要值得商榷。笔者认为，支撑“保障属性”成为宅基地制度主线的原因，是当时的农村和农民承担着辅助城镇地区加速城市化和工业化进程的历史任务，或者说，农地权利人为保障国家粮食安全应作出“特别的牺牲”。而进入工业反哺农业、城市支持农村新时期，宅基地的保障功能就应退居二线，发展重心应回到农村地区，释放宅基地财产功能以实现促进农民增收的政策目标。“保障为主”的理念正当性应被重新审视。遗憾的是，“以保障功能为纲”的传统地权逻辑紧紧束缚着立法者的思维和宅基地改革的步伐，导致现有法律制度无法充分反映农民群体欲多元化利用宅基地的利益诉求。
1．保障功能主义的历史成因
“保障功能主义”是指以保障属性为农村宅基地制度的核心，以保障农民户有所居为实现宅基地价值的终极目标。这一价值观念在宅基地政策和规范体系的构建上一直占据支配地位，导致宅基地涵括的财产权能无法得到释放，甚至长期处于萎缩状态。
“保障功能主义”始于新中国成立后的土地改革。土地改革完成之后，我国曾实行过一段时间的土地私有制，农民对于土地享有完全的支配权利，“保障功能主义”尚未呈现探头之势。人民公社化时期是“保障功能主义”形成的最为关键的时期，“宅基地”作为法律表达始于1962年《农村人民公社工作条例（修正草案）》，草案规定，“生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖”，“社员有买卖或者租赁房屋的权利”，上述规范实质上确立了“地随房走”的基本制度逻辑。据此可以解读出，宅基地的使用权可以随同地上房屋一同转让。此后，以“房地分离”“宅基地使用权与所有权分离”为核心的农村宅基地制度雏形基本确定，农民完整的宅基地产权正式蜕化为事实上的“居住性权利”。
权利性质的转变导致“保障功能主义”的价值倾向凸显。国家逐步为宅基地附加身份属性并控制其流转。这一时期城镇工业化处于初期阶段，需要巨额资本的原始积累，我国采取将工业化的危机代价以农村为“稳定器”进行内部风险转嫁，以城镇为发展重心，以农村为“供粮后勤”。“守宅耕种”的传统农耕模式亦要求强调宅基地“保障居住”的功能，因而财产权能弱化也就理所应当。但这也导致“保障居住”成为立法者过度限制宅基地流转的守成思维和不二理由，为如今改革的迟滞埋下了伏笔。
改革开放后国家对宅基地的管控愈加严格，但立法层面则在尝试不断恢复宅基地的财产属性。这也从侧面反映出立法者有心摆脱“保障功能主义”的束缚，例如，1982年《宪法》与《村镇建房用地管理条例》恢复了房屋的财产属性，在此期间宅基地使用权的权利主体范围获得了一定程度的扩张。2007年《物权法》首次将宅基地使用权纳人用益物权的范畴，赋予其明确的物权地位；2010年后国家先后开展部分宅基地制度改革试点，意欲实现宅基地使用权的用益物权权能。但最终确定的规范体系和相关政策仍束手束脚，带有浓厚的“保障功能主义”路径依赖，宅基地使用权的实质权能依旧残缺，市场化程度依旧低下，改革进程依旧迟滞不前。
2．路径依赖与困境生成
“保障功能主义”的实质是特定历史环境和发展需要催生的特殊地权结构安排。若伴随外部环境的嬗变而逐渐在制度上摆脱“保障为核心”的价值理念，倒也不至于陷人困境，关键在于现有制度设计对“保障功能主义”产生了路径依赖。一味坚持保障功能产生的问题在20世纪90年代初形成的“进城打工潮”中暴露无遗，农村人口发生剧烈的结构性变动，“新增人口禁止分地”政策促使青壮年劳动力向城市流动并倾向于在城市定居，农村人口呈现老龄化态势。人口流失导致大量宅基地闲置，城乡二元体制矛盾日益尖锐，在“工业反哺农业、城市支持农村”和“乡村振兴”、“城乡统筹”的理念下，如何盘活农村闲置资源，促进农民增收成为新时代亟须解决的全新议题。盘活宅基地存量成为改革的重要任务，这意味着宅基地所蕴含的财产权能与居住权能必须进行重构，被压制已久的财产权能应重回主导地位。但从实践中不难发现，“保障功能主义”仍是激发宅基地财产权能的观念障碍。中央曾多次号召“盘活闲置农房和宅基地”，但并未进行具体指示；地方层面，各地的改革重点主要集中于以租赁为主的农房债权化利用上，但作为债权的租赁权本就属于农民的处分权限范围，改革真正需要探索的是更为深入的物权化利用模式，如宅基地跨集体转让、抵押融资等。实践中地方政府不敢尝试突破、流于守成的原因也正在于“保障居住至上”的观念未曾改变，担心开展试点后成效不佳引发本地区农民流离失所变为社会流民，激发社会矛盾。同时，政策中的“盘活”二字又过于抽象，如何在实践中将其转换为农地权利的法律表达也成为地方政府面临的一大难题。因此，地方政府对相关政策索性采取选择性执行的“和稀泥”态度，宅基地财产化进程在规范层面失于显化，实践层面难以落地，自然导致宅基地改革陷于困境。
（二）制度视角：宅基地法规政策的体系化评价
从规范层面来看，国家对农村宅基地的法律控制因时而异。以“宅基地”成为正式法律表达为观察起点，几经周折回转，我国形成了一套以“保障功能主义”为核心、锁闭财产权能、缺少实质性规范、以管理者偏好为基础的宅基地制度。
１．严控流转，财产权能逐步锁闭
宅基地涉及个人与集体、公有与私用、保障性与财产性等诸多利益纷争。高度的身份依附性使“个人享有宅基地财产收益”这一观念并非具有天然正当性。结合农村作为城镇工业化“稳定器”和“蓄水池”的辅助地位，国家作出强调宅基地“保障性”的政策选择无可非议。因此，除改革开放初期开放部分非农户口主体，允许其回乡建宅并取得宅基地使用权以外，国家对于宅基地流转控制愈加严格，宅基地的财产权能愈加萎缩锁闭。
宅基地的初始流转形态包括买卖与出租，但随着交易形态的多样化与融资需求的膨胀，法律控制则波及宅基地流转的衍生形态，即融资担保；《担保法》、《物权法》乃至《民法典》均沿袭了宅基地不得作为抵押权客体的立法惯例，阻断了农民以其宅基地为融资手段的进路。而《土地管理法》自1988年修订时删除“城镇非农户口经法定程序可获得宅基地使用权”的规范后，再也没有为宅基地流转开闸。明确出租、买卖农房后再申请宅基地将不予获批，更是成为遏制农房与宅基地进人交易市场的重要推手。
由此产生的直接影响是：一方面，宅基地保障属性逐渐减弱、财产功能日益凸显，农民的流转意愿日益强烈，却因法律严控导致宅基地无法人市，资产陷入僵化与沉睡；另一方面，法律的严格管控产生的负外部性倒逼部分农民在利益驱使之下自发形成法律制度外的宅基地流通市场，大量宅基地成为事实上的资本。
２．框架空虚，实质性规范欠缺
宅基地使用权于2007年载人《物权法》以来，立法者仅以四个条文（《物权法》第152条至第255条）便勾勒出其规范体系；除了首条规范（《物权法》第152条）点明宅基地使用权的用益物权地位及权利内容外，其余条文并未体现任何实质性内容。《物权法》第153条采用“转引”的立法技术直接将宅基地使用权从取得到转让的规范交予《土地管理法》等部门法；宅基地使用权的消灭与注销登记在私法层面亦无太大意义。《物权法》给出的是一个空虚的规范体系，能够借以作为裁判规范的条文屈指可数。令人费解的是，积累了10余年立法经验与实践经验后，《民法典》物权编在宅基地使用权部分未作丝毫改动，既未赋予其完整的用益物权权能，也未进一步填充任何实质性规范，仍然将物权编本该承担的立法任务再次抛向其他部门法。这不仅会增加“三权分置”背景下法律体系内部的不协调性，而且无法充分反映宅基地“三权分置”改革的制度需求。
３．“管理者偏好”思维下的制度弊病
《物权法》与《民法典》物权编均将宅基地使用权归入“用益物权”范畴，但赋权的残缺使宅基地使用权仅有“用益”之名，并无“用益”之实。宅基地使用权仅具备占有与使用两项权能，实质上沦为以成员权身份无偿获得居住权利的一项特别的用益物权。相较于土地承包经营权和农村建设用地使用权，宅基地使用权的市场让渡功能显得极度孱弱。
上述制度设计背后体现的是立法者秉持的“管理者偏好”思维。所谓“管理者偏好”，即从管理者角度设计制度，我国土地规划和管制模式受到传统计划经济的影响，呈现的是“命令一服从”式的单一强制式制度构造。一般而言，土地用途不同，则其经济利益的实现程度不同，相较用于开发建设取得高额市场利润的城镇土地而言，保障农民基本居住的农村宅基地则因此成为管理者为便于管制规划而进行相应制度设计的对象，具体体现为宅基地取得的高度行政属性和宅基地转让的严格限制。以“管理者偏好”设计的制度往往缺乏绩效，因其欠缺对制度受众利益的考量，以“管理”之名否定了诸多农民间或农民与城市居民间基于意思自治和利益交换形成的正常交易，使资源配置的效率大打折扣。用益功能的欠缺不仅诱发宅基地闲置问题，更使行动者遵守、接纳现有宅基地制度的积极性逐渐弱化，宅基地流转的隐性市场日益扩大，对外转让宅基地现象屡禁不止，这些其实都是不考虑行动者偏好进行制度设计导致宅基地使用权尴尬定位的后果体现。
三、困局的破解之道：宅基地的财产化
病因既明，法律问题的解决便需对症下药。现有制度挖掘宅基地财产功能的力度显著不足，故而寻求破解困局之道也应从病因出发，补强宅基地制度的财产化程度，使其为当今社会环境下的经济增效提供助力。但制度变迁绝非易事，宅基地财产化之所以能够作为破局的理性抉择，在于其同时具备了制度正当性与实践可行性。
（一）宅基地财产化的正当性
１．财产化尊重农民群体的真实利益诉求
从制度设计的初衷出发，良好的法律制度通过适当的正向激励，能够成为实现经济发展和提高社会绩效的强劲动力；而不符合实际的法律制度则可能加剧社会矛盾，削弱受众遵守相关规定的积极性。“管理者偏好”下的宅基地制度，其财产化程度不足，对于广大农民群体而言，当法律制度的运行导致资源配置与农民的需求相背离时，这样的宅基地制度反而可能成为农民群体的负累。因此，必须明白农民群体的核心需求，尊重农民的基本理性，发挥各地基层群众组织的自主决定作用，将政府在宅基地制度改革中的地位由管理者向引导者转变。
宅基地流转本身是农民一侧的真实诉求。就需求一侧而言，城乡间宅基地流转的隐性市场已经颇具规模。一方面，现行法下宅基地对外流转的途径唯有通过征收将土地性质改为国有，后由国家以“出让方”的名义为出让行为。在宅基地使用权交易的一级市场上，国家（政府）便是唯一合法的买家。在城镇资本力量不强的情况下，不少农户的宅基地使用权被低价收归当地政府名下，这样的教训使农民甘愿冒违法风险也不愿将宅基地使用权让渡给政府。另一方面，一部分交易需求来源于城镇住房改革引发的房价高涨，部分收人水平较低的城镇居民寻求下乡购房。适逢部分农户有闲置农房。在此类谈判交易中，相较于谈判之前的状况，资源显然得到了合理配置。故引导、促成宅基地的流转相较于一味抑制、否定而言，更能实现闲置资源的有效利用。从这个层面上讲，宅基地权利走向财产化的正当性不言自明：充分尊重农民交易理性，以制度促成资源的有效配置，乃是宅基地制度改革的应然进路。就供给一侧而言，超额占地建房、未批先用等历史原因所形成的宅基地闲置现象伴随农村青年人口的流失愈演愈烈，相关资料统计，截至2019年底，全国农村宅基地平均闲置率达10.7％，部分地区闲置率高达39％以上。土地并非可再生资源，从民法基本原则来讲，闲置资源的浪费便是“绿色原则”在农村土地领域受到挑战的具体表现。为此，通过法律制度促进资源的优化配置，使闲置宅基地与需求主体相匹配，便是宅基地制度走向财产化的正当理由之一。
２．支持宅基地的有条件流转于法有据
阻却宅基地制度走向财产化的症结之一是宅基地跨集体流转的正当性问题。就司法实务而言，笔者曾翻阅过涉及宅基地随农房跨集体转让的数百则判决，几乎均以“否定转让合同效力”结案。而学理上，宅基地能否转让、如何转让亦引起广泛讨论，对此，学界主要形成了反对自由流转论、自由流转论、有条件流转论三种观点。
其一，反对自由流转论者认为，从制度逻辑、保障福利、农民资质等角度，绝不能允许宅基地使用权参与任何形式的市场交换。例如，有学者认为，若允许宅基地任意流转，一旦进城农民发展不顺，同时又丧失农村土地，后果是产生社会流民问题。也有学者认为，宅基地的不可交易性源自其取得程序上的无偿配给，故一旦失地将引发经济上强势者对弱势者的盘剥。还有学者认为，若允许集体组织外部成员购买农房和宅基地，无异于冲击现有保障性住房体系，使既已厘定的保障群体范围扩张，不利于集体组织成员权的实现。
笔者以为，“保障属性”为主的理由不能成立。城市化初期，“农耕为业”要求农民有牢固的住房保障作为支撑，因而宅基地的保障属性压制其财产属性不必多言，但新时期，农民对土地的依赖性与土地自身的保障性已极大削弱，典例便是20世纪90年代的“民工进城潮”。大量进城务工人员导致农村宅基地大量闲置，城镇定居难度之大与农地权利退出机制的匮乏共同作用导致“进城一回乡一建房一返城”形成恶性循环，宅基地的“保障属性”根本无从体现。在承认“保障属性”作为宅基地基本功能的前提下，应当看到，随着农民生存方式和土地利用方式的改变，“保障属性”亦应退居二线，而非继续作为宅基地的主要属性存在。
其二，自由流转论者认为，从公平理念、农民融资增收需求出发，应无条件允许宅基地进人自由流转市场。例如，有学者认为，宅基地自由流转是农村发展的客观需要和农民的真实利益诉求，也是促成城乡融合和双向流动的应然之举。也有学者认为，国家对集体土地的剥夺相较于城市资本侵入更需要防范，故不应以身份为由限制农民进行宅基地流转。“三权分置”提出后，有部分学者结合政策背景论证宅基地使用权流转的正当性。例如，有学者认为，在欠缺高阶法律规范的情况下，国家政策不能成为否定流转效力的依据，应赋予集体外成员购买农房的可能性。也有学者认为，“三权分置”从现有的宅基地使用权中分离出使用权与资格权，将分离出的使用权“去身份化”，其流转便不受身份资格的限制。
笔者以为，“自由流转论”同样值得商榷。即便改革真的需要引入市场机制，法律亦必须作出一定限制。首先，诸如“只要引入市场主导宅基地流转便能创造巨额财富”的观点并不妥适。理由在于，仅在法律政策上为出让方的供给“松绑”，而不从整体格局上考虑宅基地的供需平衡的市场化无疑是失当的。宅基地流转的开禁并不是用“是”或“否”便能准确回答的问题，在引入市场机制之时，必须体察到我国不同地区农民分化的层次与程度不同，因而其对宅基地变现的需求亦不同。发达城郊地区的农民往往更渴求国家放开对宅基地的流转限制，因为他们具有更为强烈的进城欲望与交易需求。而一般农业地区的农民正处于半农业半城镇化的状态，相对而言对宅基地流转的需求并不如发达地区的农民那样旺盛。因此，因地制宜才是宅基地流转制度设计的最佳方案。其次，宅基地流转迥异于一般商品流转；浓厚的行政管制与公共属性使其并不能反映市场价格，市场化难度也远高于普通商品。即便能够进入市场流通，也必须以相应的调控手段与保障措施进行辅助，完全自由的宅基地流转反而不符合市场经济理论。
其三，有条件流转论者较为稳妥谨慎。他们倾向于认为，宅基地流转应当开禁，却必须配置相关法律制度对交易主体、流转范围等作出限制。“放活使用权”并不意味着一步迈入自由市场，而应当意味着有层次、有顺序地开放流转。例如，有学者认为，宅基地改革的关键在于还权赋能，这意味着宅基地流转的市场化程度应予提高，同时应建立进城农户农村相关权益的退出机制。还有学者认为，宅基地转让制度的改革宜从成功的地方实践中总结经验，并逐步上升为制度规范和立法安排，实现宅基地流转的规范供给。
相较而言，笔者更为赞同“有条件流转论”。首先，现行法仅允许宅基地使用权在集体经济组织内部转让，为打消立法者对于“城镇资本在农村大量购地引发土地垄断”的担忧，对流转环节施加必要限制便成为风险防控的应然选择。典型的如流转用途限制，仅允许受让人将土地用于生活居住用途，禁止用于投资开发；再如范围限制，仅将交易主体范围扩张至本区域市县一级，而禁止跨省流转；又如主体限制，仅允许自然人取得宅基地使用权，法人不得作为受让主体。如此便可通过制度上的限制最大限度地降低宅基地制度改革的“试错成本”。其次，现行宅基地法律制度仍停留在“两权分离”的阶段，无法表征“三权分置”下宅基地权利束的重构。2019年修正的《土地管理法》增设了允许集体及其成员盘活闲置宅基地及农房，并完善自愿有偿退出机制的规定，这意味着相较于“两权分离”模式下农民仅能通过建造住房实现使用权，未来立法的主要方向是“三权分置”下的“还权于民”，立法者理应跳出“父爱主义”的立场，减少对农民所作选择的过度干预，而消解“父爱主义”的制度成本就是对权能回复的过程施加必要限制，“限制流转”恰能做到这一点。最后，为了给宅基地流转的配套制度建设留下缓冲空间，配套制度主要包括产权明晰和有偿退出。唯有产权明晰，才能使转让双方掌握完全信息，提高经济运行的效率，故国家近年来一直致力于推进宅基地使用权的确权与登记发证工作。但由于宅基地基数过于庞大，农村内部成员因界址位置等问题发生纠纷，确权发证工作进展缓慢。同时，为解决“城乡双栖现象”，需要为进城农民配备农村权益的退出机制。在相关配套措施仍未成熟的前提下，为宅基地流转加上“镣铐”，自然也在情理之中。
（二）宅基地财产化的可行性
仅证成制度正当性尚不足以支撑宅基地财产化在试点改革中的落地，因为理性的制度不仅应具备正当性，尚需要证明将宅基地财产化的既有实践进行制度化梳理的时机已经成熟，在我国私法框架内构建宅基地的多元化利用体系完全具备可行性。
目前对宅基地财产化的研究普遍认为，宅基地财产化存在两种倾向，也是对“盘活闲置宅基地”的两种不同解释方案：其一为债权化利用，以闲置农房租赁、平移型有偿退出、用途转化型利用为典型模式，债权利用模式下农房所有权和宅基地使用权不发生权属变动，由权利人以订立书面合同的方式获取财产性收益，实现增收目的；其二为物权化利用，以宅基地、农房融资担保和宅基地、农房跨集体转让为典型模式，相较而言，其与现行宅基地制度存在激烈冲突，故开展难度相对较大。以下笔者分别从两种利用模式出发，列举部分地区已经取得成效的实践经验。
１．债权化利用及其实践
在债权化利用层面，发展乡村民宿、农家乐成为盘活利用闲置宅基地和农房的首选举措。此即“用途转化型”利用，往往与当地政府实施的乡村产业扶持政策相挂钩，致力于从制度方面支撑乡村由传统农业向服务业转型升级。各级政府纷纷出台规范性文件引导村民借助本村自然、人文景观将闲置农房改造为民宿或农家乐，吸引村外游客以增加经营性收人。以上海市为例，《上海市旅游条例》第61条、《关于进一步加强本市农村宅基地管理工作的通知》、《关于支持本市休闲农业和乡村旅游产业发展的规划土地政策实施意见》等政策法规为乡村民宿的开办、运营、管理奠定了法律基础，金山、奉贤、青浦等也出台了本区范围内适用的民宿管理办法。民宿模式的确能够促进农民增收，但实施数年来兴办规模仍然不大，响应人数不多。
相对而言，宅基地的平移整合更为各地实践所关注。笔者近日曾前往上海市松江区黄桥村实地调研，该村自20世纪90年代初换发宅基地使用权证后，一直存在农房分布散乱、宅基地闲置率高的问题。为破解上述难题，村委会决定在全村范围内开展“宅基地平移”工作，即在征得宅基地使用权人同意的前提下，以协议方式退出现有宅基地，搬入该村统一建设的联排别墅，村集体按照面积差额计算标准予以补助，收拢退出后的宅基地以作后续发展之使用。调研中笔者感受到村民自治组织在自主探索中体现的智慧和创造力，部分实践做法已远远走在现有制度之前。如补偿款的计算标准问题，理论上补偿款的数额应与村民所享有的宅基地面积完全挂钩，但这种计算方式极其不利于房屋面积较小的农户。举例来说，浦南地区给出的有效计量面积是84米2/间，村民一般以两间共计168平方米的农房参与平移，扣除宅基地基准面积110平方米，意味着一般情况下每户农村居民可结余58平方米的宅基地，按照1800元／米２的费用进行补偿，每户可得补偿费约10.4万元。但对于仅有一间农房的村民，若按上述标准，则较基准面积仍须补足26平方米，不但无法获得结余补贴，反而可能因此倒贴费用。按照面积挂钩式的统一补偿标准，平移前富裕的农户依然富裕，而平移前贫困的农户愈加贫困，极大地削弱贫困农户参与宅基地平移的动力。黄桥村则另辟蹊径，转而采取“面积一福利”二分式的补偿费发放模式。松江区政府给出的参考补偿标准为20万元／户，村集体将该笔补偿费分为两部分，一部分为与结余面积挂钩的平移补偿费，故以两间房参与平移的农户，可获得平移补偿费10.4万元（58平方米×1800元）；另一部分则为黄桥村作为乡村振兴和农村宅基地平移双试点的福利费，加上该村被评为“风貌管控奖”所得共计9.6万元。试点福利费与结余的宅基地面积无关，参与平移的农户皆可获得该笔款项，对于仅以一间房屋参与平移的村民，相较基准面积产生的差额，则酌情从9.6万元福利费用中予以扣除。如此一来，即便是较为贫困的村民，通过平移也可获得7万元以上补助。“半挂钩半福利”的补偿方式不仅提高了全村农户参与平移的积极性，而且有效地避免了内部矛盾的产生与激化。散乱无序的宅基地完成了排布式整合，同时也普遍增加了农民收入“黄桥经验”成为上海宅基地财产化的范本之一。
调研得知，目前黄桥村参与宅基地平移的农户已达到全村人数的90％以上，宅基地有偿退出工作进展顺利，已腾退出大量闲置宅基地用于开发建设，该村在宅基地平移整合方面形成了独特的“黄桥经验”。笔者认为，此种通过有偿退出、平移整合的模式促进了农民增收、实现了宅基地的财产价值，值得推广。
２．物权化利用及其实践
在物权化利用层面，探讨宅基地使用权转让的正当性时已经有所涉及，便不在此赘述。更值得关注的是农民能否以宅基地使用权和地上房屋进行抵押融资贷款？1995年《担保法》第37条第2项、2007年《物权法》第184条第2项、2020年《民法典》第399条第２项明文禁止以宅基地使用权进行抵押。立法者认为，在相关保障措施仍然不成熟的情况下贸然放开宅基地抵押，一旦农民到期无法还款，权利人将宅基地使用权变价行权后，将直接威胁农民的基本生存环境。但当“保障功能主义”理应消解之时，国务院也认识到一味禁止宅基地使用权抵押并不妥适，于是在2015年出台的《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（以下简称《意见》）中明确表示：开设试点的目的是更好地发挥土地承包经营权和宅基地使用权的抵押融资担保功能。同年12月底允许在59个地区自主开展宅基地抵押实践。
新一轮“三项制度”（农村土地征收制度、集体经营性建设用地入市制度和宅基地管理制度）改革试点中的宅基地制度改革的观察期约为3年，2018年底，国务院作报告总结改革以来各地试点工作进展状况。数据显示，截至2018年底，33个试点腾退出零星、闲置的宅基地约14万户、8.4万亩，办理农房抵押贷款5.8万宗、111亿元。从改革成果来看，起到增加农民财产性收入作用的仍然是“农房抵押”，《国务院关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点情况的总结报告》（以下简称《报告》）对于宅基地使用权本身作为抵押客体的实践状况并未有所反映。此外，《报告》指出，部分地区探索了宅基地“三权分置”模式，但由于权利性质和边界认识的不明晰，未形成可复制、可推广的经验，进一步的规范修改还有待改革实践的成熟。《报告》未提及宅基地使用权的直接抵押，并不意味着《意见》实施后各地未对此进行探索。如宁夏平罗县2015年被选为改革试点，该地明确规定抵押范围包括农民住房财产权（宅基地使用权和房屋所有权），经过申请、信用审查、价值评估、抵押登记等程序即可完成抵押。由政府牵头，设立专门风险防范基金，用于承担贷款资金本息的实际损失。又如四川南部泸县，目前已形成了以金融机构为主导的宅基地使用权抵押贷款制度。根据当地规定，可用于抵押的客体为宅基地使用权及其房屋使用权，同时设立风险防控基金作为保障机制，由金融机构介入，共同分担贷款过程中产生的损失。四川省计划后续将省内试点范围进一步扩大，明确规定在“两权抵押”的模式下，权属清晰的宅基地使用权和房屋所有权可以作为抵押客体进行融资贷款。
对上述试点及政策文件略作总结，可发现如下特征。首先，宅基地抵押仍须“挂靠”于“地随房走”的隐性抵押模式，值得肯定的是，“三权分置”背景下多数地方政策文件明文肯定了宅基地使用权可作为抵押客体，而不必再通过名为“住房抵押”，实为“房地共同抵押”的方式宣示于外。其次，多地采取“农民住房财产权”涵括宅基地使用权与农房所有权的方式进行抵押。“住房财产权”本质上是政策视角下农民对自有住房享有权利的集合，在“房地一体”主义下，住房权利不能离开宅基地权利而单独存在。因此，《意见》实施后的宅基地使用权抵押主要以“农房权利束”的形式加以体现。最后，从上述试点取得的成果来看，效果显著。截至2018年11月，宁夏平罗县已办成住房财产权抵押贷款近300笔，融资金额逾1200万元；四川泸县共计抵押宅基地及其上房屋230余宗，融资金额逾4000万元。
３．小结
无论是何种利用模式，实践中所体现的制度效果均呈现高度的正外部性。这也充分说明了风险控制和规范支撑下的宅基地财产化措施契合农民的利益需求。当旧有的以“管控为主”的宅基地制度不再切合现实需要时，新的制度就需要被创制。多元化的利用模式符合农民的制度期待，有利于实现资源优化配置，自然会得到农民群体的拥护与遵守。这样的制度也具备更进一步向法律演化的可行性。
四 具体进路：宅基地财产化的法实现
法律的最终目标是提高社会福利，制度必须回应社会生活，如何推动宅基地财产化措施落地或入法是本文所欲探寻的终极目标。农业农村部农村合作经济指导司司长张天佐表示，推进宅基地制度改革是深化农村改革的重要内容，是维护农民权益的关键，也是实施乡村振兴战略的必要举措。法实现的关键在于“保护农民权益”，而保护权益的关键便在于以私法规范保护私主体间正常的谈判性交易，同时着眼于资源的优化配置，使“盘活闲置资源”从政策术语走向法律表达。目前越来越多的学者主张，市场化是宅基地制度改革的应然导向，但如何把握市场化尺度，促使宅基地改革既能满足增收需要，又能维护农村用地秩序，保障基本居住权利至关重要。笔者以为，财产化的法实现至少需要构建双阶的制度体系：一方面需要针对不同农民类型设置多元化的权益实现方式，另一方面需要消除立法者对诸多可能存在的不利影响的后顾之忧,如此才能形成强大的改革合力。
（一）赋权与盘活：财产化实现的主要方式
宅基地制度改革必须抓住核心矛盾，即“制度不健全、不完善、不可持续”的弊病，为此，探索完善宅基地流转、抵押、使用、收益等制度的方法路径当为应有之义。我们更应看到，权利状况不同的农民，其利益诉求会有所不同，其对农村宅基地的依赖程度与利用需求亦因此存在差别。如进城落户的现代农民与以农业为营生的传统农民，又如沿海、发达地区的农民与一般农业区的农民。因此，想要在全国范围内设计一套统一的市场化方案既不符合现实状况，也将因此背离多数农民群体的整体利益诉求。改革攻坚之处，首先在于完善宅基地使用权的权能，消解不合理的流转障碍，为盘活闲置资源、创设有序流转市场打好基础。其次在于根据不同类型的农民进行差异化的“盘活方案”设计，即对于那些尚居住于农村、拥有闲置宅基地存量或有融资需求的农户，宜对现行法规范进行适度“松绑”，以完善宅基地使用权抵押与有条件跨集体转让制度为主要方案；而对于那些已经进城定居的农民，则应以鼓励、引导其有序、有偿退出宅基地为主要方案。
１．还权賦能：宅基地使用权市场化的前提
现行规范体系虽将宅基地使用权置于“用益物权”一章，但收益和处分权能的缺失导致其与实践交易需求严重脱节。中国的市场经济模式决定了须先存在农地财产化利用的实践之后再回填理论性的解释框架，故宅基地使用权用益物权属性的回复须依赖财产化实践的推动。唯有各地形成广泛的流转经验，待经验足够丰富至推动立法发展时，“还权赋能”才可能真正实现。在现有实践基础上，立法论的处理方案有以下三种。一是在《土地管理法实施条例》及相关司法解释中承认宅基地使用权的收益和处分权能，从法理上消解宅基地使用权走向财产化的根本障碍，此种立法进路显得较为激进。二是采取“政策术语法律化”的柔和手段，将“盘活闲置宅基地”解释为农民对于闲置宅基地享有收益与处分的权能，如此便能减少对现行法体系的冲击，同时亦将政策术语通过法律表达正式落地，将抽象模糊的政策意蕴转换为可操作性较强、较为明晰的权利义务关系，笔者认为较为可取。三是在宅基地使用权上新设次级使用权，可通过转让、赠与、抵押等方式进行流转，延长宅基地上的权利配置链条，此种方案亦需要突破现有立法技术，构建“母权一子权”的权利结构，在现行法律体系下可操作性相对较弱。
２．还权于民：市场流转机制的展开
宅基地财产化的实质并非单纯的土地增值，而是通过宅基地价值多元化实现农民群体的增收，这意味着改革须破除长期践行的以“地”为中心的价值取向，就是实现制度设计从“管理者偏好”到“行动者偏好”的转变。尊重农民的真实权利诉求，消解立法者轻易以“非理性”否认宅基地流转的“父爱主义”，适度引入市场机制展开流转，将闲置的宅基地资源盘活利用，这正是市场化的第一条实现进路，此种进路适用的对象主要是我国多数地区的一般农民群体。数据表明，虽然近年来进城务工农民数量不断增长，但不可否认的事实是乡村农民的自然基数依旧庞大，他们对农村宅基地仍有一定的依赖性。对于这一类农民并不适宜引导其退出宅基地以获得补偿，无论其是因从事第二、第三产业形成的融资需求，还是因拥有闲置宅基地而产生的交易需求，以市场为媒介，支持通过谈判性交易流转或法定程序抵押融资都是更优选项，因为宅基地使用权作为一项产权，在流转中才能更好地实现其价值。
就完善抵押制度而言，《物权法》第184条和《民法典》第399条并非完全否认宅基地使用权的抵押，而是否认“裸地抵押”。以2020年新一批改革试点为契机，应探索的是“房地分离”模式下的宅基地抵押。2015年底开展的首轮改革试点并未形成可复制的实践经验，大部分改革试点均采用“住房财产权”方式进行抵押，实质仍然是“房地一体”模式的抵押实践。笔者以为，在新一批试点中可以尝试两种不同的新型抵押方式。其一是在宅基地使用权上派生次级用益物权“宅基地租赁权”，部分地区已尝试对“宅基地租赁权”进行登记。此种抵押方式不改变宅基地使用权的归属，属于土地定限物权的再细化，不与现行法律规定发生冲突，但可能面临“物权法定”原则的拷问。其二是“房地分离”下的裸地抵押，目的是通过改革试点检测《民法典》第399条的禁止性规定在现行环境下是否仍有生存的土壤和保留的必要。除抵押模式的全新尝试之外，更重要的是完善宅基地抵押风险防控机制。例如，设立风险防控基金，加强抵押人信用和资质审查，并对实现担保物权的受让人加以条件限制，尽量做到风险内部化处理。
就完善宅基地有条件跨集体组织转让而言，限制宅基地流转将极大提高农村居民的守法成本，司法裁判一致否认对外流转农房合同的效力，导致闲置农房无法流转，而集体组织成员内部的宅基地调配根本无法解决大面积农房空置的燃眉之急。于是众多农民为遵守现行法规，不得不采取“离乡打工一回乡修房一再离乡打工”的行为模式，宅基地空置引发的资源浪费丝毫未得到解决，同时大量隐性宅基地流转市场的存在亦从侧面印证了对外流转乃是农民真实的权利诉求。对此，国家宜转“堵”为“疏”，引导建立有序的宅基地流转市场。但需要注意，放开流转必须梯度推进，稳妥为上。具体而言，新一批改革试点可以尝试逐步扩大流转地域，首先，在试点地区放开跨集体组织农民之间的流转；其次，对于城镇居民，则施加严格的条件限制，如在本村开展生产经营活动、有意愿在本村常住等，同时对其进行资质审查，防止囤房、炒房现象发生；亦可参照宅基地抵押模式，不赋予城市居民宅基地使用权，而仅赋予可登记的宅基地租赁权。后者实施起来相对复杂，因为尚需完善的物权登记制度相配合。除主体层面外，以地域为划分标准的差异化市场亦是可行方案，这需要建立宅基地的资源禀賦评估机制，对于资源禀赋较差的地区，可适当放开流转限制；对于产业基础良好的地区，则允许农民通过多元化利用参与产业发展。
３．宅基地有偿退出的“盘活”作用
有偿退出机制是宅基地使用权走向市场化的第二条实现进路。从“盘活”角度而言，农民退出宅基地后获得的补偿款是“有偿退出”制度的经济实质，也是农民愿意参与有偿退出的直接动因，与宅基地制度改革促进增收的目的相一致。有偿退出制度不同于市场化流转，其市场化力度更为柔和，作用机制也有所不同：市场在有偿退出中的作用主要体现为确定退出补偿款的计算标准。换言之，促使农民群体参与宅基地有偿退出的经济动机在于与权益退出相匹配的补偿机制，而宅基地抵押融资与流转的内生动力则来源于农民群体的真实交易需求，因此有偿退出是迥异于市场流转和抵押融资的另一条财产化路径。宅基地有偿退出的表现形式多种多样，但总体上可适用于两种情形，其一是针对已进城定居的农民，实质上已经被剥离了传统的农民身份，按照2019年《土地管理法》第62条第6款新增规定，应鼓励、引导此类群体退出在乡权益，退出宅基地后此类“农民”在农村的宅基地权利便不复存在，腾退出的宅基地用于村集体内部成员的住房需求；其二是所在村集体组织欲通过有偿退出整理和腾退闲置宅基地，以实现统一规划和利用。第二、第三产业发展往往需求旺盛，但宅基地分布散乱的村镇则不利于其发展，如笔者所调研的上海市松江区黄桥村的宅基地平移便属于此种情形。农民的宅基地权利在退出后并不消灭，只是平移至村集体统一建设的联排别墅，而整合、腾退的宅基地则作为开发项目的建设用地，农民也因此得到一定数额的补偿金，实现宅基地的财产化。
从笔者的调研经历来看，这一方案的落地仍须考虑以下三个方面因素。第一，结合当地实际状况，进行地籍调査，厘清宅基地分布及利用状况，这是开展有偿退出工作的前提，也是国家无法就有偿退出给出统一方案的根本原因。各地农村的地块位置、宅基地分布状况、闲置率千差万别，宅基地有偿退出并非在任何一个村镇都能获得正向收益，整合的价值取决于腾退用地的用途与闲置宅基地面积的大小。举例来说，沿海和发达地区的农村，宅基地面积普遍不大，整合的目的可能是出于美观和发展小规模的乡镇产业；而一般农业地区宅基地闲置余量较大的，其腾退后的使用空间更大，取得正向收益的可能性也更大。第二，补偿价格的计算标准。当补偿价格能够使农民获益时，则多数人将愿意退出既有权益，或寻求进城定居契机，或服从村集体安排集中居住。但补偿价格计算标准的划定是一大难题，若补偿标准过低，则农民并无动力参与有偿退出，其落地效果便大打折扣；若补偿标准过高，则会对地方财政造成巨大压力，并可能导致村集体成员间因补偿金额不均而引发的内部矛盾。笔者认为，“黄桥经验”值得借鉴。一方面，各地在展开有偿退出工作时，应将补偿款定价权交予村集体经济组织，由集体组织综合宅基地所处地块的市场价值、本集体成员宅基地面积分布差异、腾退宅基地用途、地方财政状况等多方面因素进行标准设定；另一方面，尽可能扩大有偿退出的受益群体范围是补偿标准设定应当遵循的原则。为此，应合理划定腾退面积计算的基准宅基地面积，保证每一户参与有偿退出的农民均能得到有效的腾退面积，从而获得最基本的补偿价款。第三，补偿款的计算标准宜作“权重式”处理，即不将腾退面积作为获得补偿价款的唯一依据，可借鉴“黄桥经验”，以鼓励参与补偿、有偿退出试点奖等外部要素缓解不同村民退出面积差异导致的补偿不均问题。如此便能激发农民参与有偿退出的热情，发挥其盘活闲置资源的作用。
（二）居住和保障：支撑财产化的有力后盾
宅基地财产化是“有保障”的财产化。“居住和保障”在宅基地制度改革中的作用就是确保农民在参与宅基地平移和流转获取财产增益的同时不会因小失大，而丧失最基本的生活基础，不能使农民在参与财产化后反处于较未参与前更为不利的地位。因此，财产化的改革方向绝不意味着宅基地居住功能的消亡。唯有在“保障居住”的基础上探索财产化进路，二者方能相得益彰，才能最大限度防范“失地农民”现象的发生，使流转制度得以畅通，有序市场得以建立。为此，一要明晰宅基地的权属，完善宅基地确权制度；二要发挥宅基地有偿退出的保障作用。
１．完善宅基地确权制度
根据经济法学的相关理论，清晰的权属界定是促进市场流通的重要助力，也是资源配置绕不开的基本前提。宅基地使用权的确权颁证，对农户的流转意愿将产生影响。曾有学者以温州地区为研究对象，建立探究“确权与否”和“农民流转意愿”函数关系的数学模型，结果显示，经确权颁证的宅基地相较未确权颁证的宅基地，农民的流转意愿约高出20个百分点。笔者认为，在通晓确权制度的正向激励作用后，完善确权制度需要做好以下几点。首先，明晰确权颁证的重点为未登记的宅基地使用权，各地需要加快地籍调查工作，盘查摸清已调查尚未登记、欠缺权属来源材料不能登记等地籍状况，统筹协调地方出台的宅基地确权登记政策与国家政策之间的关系，在“三权分置”下，推行“三权”统一由不动产登记机构确认登记并发放产权证，改变“资格权”证由乡政府或不动产登记机构分别发放的做法。其次，针对宅基地类型进行区分登记，如对非本组织成员继承取得的宅基地使用权予以登记，对城镇居民非法购买的宅基地不予登记等；同时在新一轮试点的基础上结合试点政策实施差异化登记，如在实施宅基地租赁权登记的试点地区，要同时做好宅基地租赁权和使用权的双重确权；又如在有条件放开城镇居民取得宅基地使用权的试点地区，这一部分受让人的确权工作也须实时跟进。最后，进一步落实“一户一宅”原则，避免宅基地在少数村民中的集中，对于因继承或对内转让等原因产生的一户多宅现象，应及时反映在登记内容之内，并通过退出等手段进行有偿化，保障宅基地使用权的公平分配。
２．发挥宅基地有偿退出的“保障”作用
有偿退出亦是一项保障机制，2019年修正的《土地管理法》新增有偿退出制度的对象为“进城落户的农村村民”，实际也是考虑到广泛存在的“城乡双栖”现象。现有宅基地制度既未给市场流通提供出路，亦未给有偿退出铺设通道，将导致“城乡双栖”农民居住的不稳定性，通过有偿退出机制使农民安心落户城镇，农村的人口和居住秩序将趋于稳定。这一点在2021年4月21日国务院常务会议通过的《土地管理法实施条例（修订草案）》中也得到了充分体现，该草案第35条对《土地管理法》第62条的有偿退出机制进一步作了用途细化，强调农村集体经济组织应当将退出的宅基地优先用于保障本集体经济组织成员的宅基地需求。这也就意味着“有偿退出”机制对于集体内部成员的住房具有一定保障作用。从草案措辞还可以看出，国家不排斥本集体经济组织以外成员对退出所得宅基地的需求，亦呼应了前文对宅基地流转的“松绑”思路。当然，《土地管理法》及该草案可能仅考虑到针对进城农民的“永久退出”情形，而未考虑以发展乡村产业或整合宅基地资源为目的的“平移退出”情形。在后一种情形中，有偿退出发挥保障作用的机制有两种，一是如黄桥村所为，在主体自愿退出宅基地后配备相应的集中居住房。二是在没有安排集中居住的条件时，注重结合地籍调查结果审查退出主体资质，仅允许有闲置宅基地的主体参与有偿退出。要言之，发挥有偿退出保障功能的核心在于，不能使参与退出后农民的生存地位劣于退出前的状态，做好基本的生存居住保障，否则通过有偿退出走向财产化也将是一纸空文。因此，“平移退出”情形目前并不适合在全国范围内进行推广，能够为退出农民提供集中居住条件的村镇可以先行试点，而条件欠缺的村镇仍宜以闲置宅基地的退出为主要模式，避免因小失大，使农民丧失居住保障。
五 结语
宅基地改革进程所遇梗阻并非一日所形成，执着于宅基地“保障居住”的传统式思维是历史、功能、政策原因共同作用的产物。而今农村风貌、农民素质与以往大为不同，立法和改革实践亟须对农民合理的宅基地流转诉求作出回应。尤为重要的是，立法机关需要总结各批改革试点中行之有效的改革措施，将其上升为法律制度或形成可推广、可复制的实践经验。走出财产化困局，既需要立法者有跳出“父爱主义”、相信农民的交易理性，又需要各试点地区有敢于尝试、适度突破的魄力，还需要农村居民有配合宅基地制度改革、持之以恒的毅力。同时，立法者也应当尊重各地农村基层自治组织的实践创造能力，切勿轻易以实践做法与现有制度相悖而轻易否定，坚持以解决问题为导向，以消解矛盾为基点，充分发挥农村基层自治组织在推动宅基地改革中的创造性作用，相信农民是自己利益最优的分配者，期望本轮试点实现城乡资源要素合理流动，更加兼顾“效率与公平”。
编辑审定：孙聪聪 吴喆鑫
