作者简介：张凇纶，广东外语外贸大学土地法制研究院副教授，研究方向：法学理论。

本文原载于《社会科学战线》2022年第11期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：朱志峰。

摘要：关于国家所有权的性质聚讼纷纭。但反对其为私法权利的论证，缺陷都很明显。国家所有权之特性并未使其脱离私法权利性质。不过，国家所有权多层次的权利结构以及公有制下大规模主体共有及导致的市场悖论，都无法为物权法（编）中的共有制度所涵盖，必须另寻它途。在这个问题上，信托结构提供了一种颇具优势的替代方案，值得借鉴。

关键词：国家所有权；市场悖论；公物；信托

关于“国家所有权”争辩，公法学显得较为强势，诸如“民法意义上的‘资源所有权’概念本身就是一个悖论”；再如“‘国家所有权’概念不符合民法上所有权基本原理的看法”；而民法学者则不甚热情，或是区隔“宪法所有权”与“民法所有权”划江而治，或认为“‘国家所有权’代表了全民的利益，具有公法属性应无疑义”。不可否认，国家所有权的确与私人所有权存在差异，但这是否足以使前者脱胎换骨为公法权力（利）？本文的讨论也由此开始。

一、私法属性之推定与不成立的反驳

每个抽象的权利都是规范的有机结合体。有学者认为，自然资源国家所有权之性质的判断，决定了此种权利置于何种“规范群”、施加何种约束、以何种机制行使更合理的价值判断和制度选择。这是不成立的。某种权利的性质只是约定俗成的概念定位，无关乎具体案件中的法律适用。因此有学者认为，国家所有权须自证其符合通常意义上民法所有权的必备特征，这个逻辑是不成立的，既然“所有权”一直被当成民法概念，那么国家所有权作为下位概念，就应被“推定”为民法权利。

反对者的第一类逻辑，是国家所有权没必要是民法权利。如有学者指出，国家对自然资源行使公法管理权，未必一定要作为所有权人。那么国家所有权应该是什么呢？有学者说是一种资格或制度性保障，但一切权利都是一种资格或制度性保障，这是同义反复。另有学者认为，权利是为众多主体保有利益而为的法律构建；国家所有权应为垄断权或专权，也是管理权（力）。首先，国家所有权也是为众多主体保有利益的构建。其次，财产权本身就是一种垄断，也包含管理的内容。还有学者认为，国家所有更多是一种经济主权的表达。区别于国家主权的国家所有权并非没有比较法的先例，国家基于主权的特权，与适用民法规则并无根本性的冲突。

另一类观点：“国家所有权不应该是民法权利。”如，与私人所有权强调交易的规范目的不同，国家所有权侧重公共属性的规制。再如私人财产重在防止国家公权力侵犯，公共财产重视防止权力滥用；国家所有权正是为国家干预自然资源利用、主导资源秩序提供充分合法性。国家所有权和私人所有权均会参与市场，只是表现形态有所不同；二者都要“防止侵犯”，只是侵犯主体和行为有所不同，这反而证成了二者并无本质差别。有学者认为，承认国家所有权会构成一种自我承诺的无效法律条款。但法律的本质都是国家权力的自我承诺，质疑何来？第三类观点则断言“国家所有权不能够是民法权利”。其一，国家所有权的创设源自公法———如行政法或宪法，再或主张存在“宪法所有权”与“民法所有权”的双阶结构。其二，国家作为所有权的主体缺乏法人的“确定性”，对公产的所有和管理是公法义务和责任而非权利。其三，国家所有权欠缺处分权能，而且民法上的“资源所有权”概念乃是悖论。这些错误观点恰好展示了国家所有权理论的根本困境。

二、问题的关键：所有权人能否具有多重身份？

“国家所有权不能作为私权”的理论基础，实为所有权人身份的单一性，即私权主体不应具有管理性的职能，只应为经济上的所有权人身份，但国家还要肩负公共职能。不过，私法的所有权往往因复杂性而会包含管理性的内容。譬如公司法上的管理者（董事）很可能具有股东身份；建筑物区分所有权人具有管理性的职能也是司空见惯。为什么到国家所有权这里就成了问题呢？

一个很明显的理由，是担心政府凭借所谓的“国家所有权”与民争利。但是，认可了国家所有权的私法性质，并不意味着国家作为管理者的权力不受限制。因为私法上所有权人的权利也从来不是毫无限制；反过来，声称国家所有权是公法权利，对限制国家权力的行使也无任何加成。因为限制的对象是国家权力而非所有权（人）。再反过来，国家若要滥用权力，那么“所有权人”也不过仅是权力的说辞之一。因此，以限制国家的思路来否定国家所有权的私法属性，是不合适的理论举措。

由于身份、市场和财产体量以及关注内容不同，国家作为所有权人在行使所有权时，其方式与内容必然有所特异，但所有权的行使与所有权的性质不应混淆。有学者认为，国家所有权的法律表达重点应在于义务与责任，否则就极易遁入私法。首先，遁入私法不会天崩地裂，譬如建设用地使用权出让合同借助合同规范加以调整，理论和实践方面都没有问题。其次，国家所有权法律的表达重点在义务与责任，一方面源自限制国家权力；另一方面是由于存在低交易成本的管理渠道而无需强调交易规则，故而较少适用私法规范，但这并不能否定其权利性质。

由于国家的特殊性，其所有权的实现方式必然通过行政手段和途径完成，但其仍然是私法意义上的所有权。有学者提出，自然资源国家所有权“不可以转让，不得被民事强制执行，不得被列入破产财产……《物权法》上的规则，可以说基本上都不能适用于作为公权的国家所有权”；“专属国有”意味着国家没有“处分”权能，因此不具有“所有权”性。这些都难以成立。首先，国家对其财产既可以进行事实上的处分（譬如监管），也可以进行法律上的处分（譬如在土地所有权上创设用益物权），因此“不可处分”实为知识性误判；其次，所谓专属国家的财产，等于法律从一开始就设定了财产的归属与用途，此类做法同样常见。

民法及其理论对国家所有权的规范，并不够科学和准确。传统民法对国家所有权的乏力，源自私法逻辑与国家所有权之间的龃龉，公有制又加剧了这个问题。国家所有权（包括集体所有权）属于私法所有权，实为对传统民法理论提出的尖锐挑战。

三、公有制与传统民法的龃龉

并非只有中国才有国家所有权制度，但公有制将这个问题变得复杂起来。从理论上讲，其引发了所有制与所有权的界分；从制度上看，其使得国家所有权超越了单纯的权利保护，上升到了权利结构的维度。法学界一般更关心后者，不仅由于所有制一般被认为属于经济范畴，更由于如果无法落实到具体的财产关系，所有制就注定会虚化为空洞的政治话语。不过，鉴于物权法对“物”有严格限制，有学者建议引入德国法上的“公物”概念来规范国家所有权，后者的客体不限于有体物，而且用益指向公共利益。不过，公共利益概念本来就极不确定，这种不确定包括利益内容和受益对象。而且每项私人权利都能被推而广至一项公共利益。以此来框定“公物”的特质，有效性值得怀疑。另外，公物概念本质上是一种修正的私有财产权，因其仍强调单一主体的享有和归属。具体到国家所有权上，便是坚持由一个（法人性的）实体来享有财产归属。不过，中国法律将国家所有与全民所有画了等号（如《民法典》第246条的“国家所有即全民所有”），因此民法必须同时给“全民所有”提供一个财产结构方案。但现有规则仅明确了国家所有的客体范围与平等保护，对权利结构则语焉不详。究其根源，在于传统民法的逻辑无法解释公有制之下的大规模共有。

公有制的核心是无限个体经法律推定而形成的集合，明显就是共有。不过，传统民法只设计了按份所有与共同共有两种共有类型。由于公有制的成员为无限个体，故不存在份额而异于按份共有；成员之无限性与团体关系之独一性与不可破除性，也不同于共同共有。正因如此，通说认为“‘财产共有’只是‘共同占有’，不能把它理解为全体人民在法律上的共有”。传统共有制度预设了共有人的有限性，无法涵盖公有制的无限个体共有，但并不能说公有制与共有之间存在根本性差异。

在共有结构中，成员的数量增加会引发所有权内部债之属性的膨胀，公有制下成员的无限性与不确定性又加剧了这一点。无限协商乃至无限冲突可能引发高额的交易成本，从而刺激公权力介入。由于借助政府体系与行政手段可以实现最有效的管理，这就是为何公有制国家往往奉行国有性的计划经济以及国家所有权的强制性要高于集体所有权的经济动因。不过，这容易导致权利更多遵循权力逻辑，导致权利受益很可能因局部不均而诱发代理风险。这是公有制面临的市场悖论：适用市场手段，会使所有权因交易成本而面对市场化的低效率；但如果利用计划手段，则又可能面对管理上与经济上的低效率。这个市场悖论源自且表现着国家作为所有权人的多重身份，解决这个问题，是市场经济的公有制得以发展的关键挑战之一，而传统民法的所有权结构在此已经难堪其用。

四、公有制下国家所有权的解决方案：信托

公有制内部成员的无限性，导致所有权的全面性必然受到压缩，其不可能行使全部权能，且意思自治难为其用，必然具有一定的强制内容。有学者提出，应借鉴英美法上的公共信托理论：全体国民是实质的所有权人和受益人，政府只是特定公共财产名义上的所有权人。以信托结构来划定公有制下的国家所有权，具有如下三方面的优势：

第一，得以划定国家所有与全民所有的关系。孙宪忠认为，将国家所有权与全民所有权等同，无论是在马克思理论的基础上，还是在法学的层面上，都是不正确的。不过，中国现行法律对二者有意或无意的“混淆”，实际源自传统所有权面对公有制的技术残缺。由于所有权被预设为一套完整且绝对的权利，全民所有权与国家所有权又涵盖着基本相同的对象，因此国家“所有权”就只好等同于全民“所有权”。但全民所有权只有收益权限，而国家所有权则只有占有、使用和处分权限。因为后者必须服从于“服务全民，为全民所共享”这一“制度性保障”的要求。二者同为所有权却无法适用私有制下的所有权逻辑。在信托之下，国家作为受托人，全民作为受益人，二者在垂直层面上共享所有权。这不仅能够解决国家所有权的“公私法之争”，还能妥善分配国家与人民在所有权范畴中所享有的权利内容。

第二，得以明确政府与私主体在国家所有权中所扮演的角色。传统私法建立在自由主义与私有制的基础之上，国家与政府扮演着“守夜人”的消极角色。但公有制国家本是消灭剥削的工具；加之像中国这样的发展中国家，经济发展仍然是国家和政府的第一要务，其角色远超一般守夜人。这样看来，自由主义理论下的国家角色与公有制的国家任务存在制度错置：以任何一方的预设来分析另一种局面下的国家所有权，都将出现死结。譬如有学者曾质疑，如果说自然资源归国家所有，那么居民从河里取水（以及打了地里的野兔、捕了海里的鱼等）可能侵犯了国家的财产所有权，难谓公平。这个质疑实际源自私有制下国家与个人相互独立的预设，但公有制的每个人有权获得资源，国家限制甚至惩戒此种行为的合法性，在于这可能会对其他（所有权）人构成侵犯。从这个角度讲，国家将此种收益纳入行政管理之中有理论上的自洽性。在这种局面下，政府作为名义上的所有权行使权利，既是权力的要求，也是降低交易成本的理性选择。这只有在信托结构下（如英国法上的目的信托）才能成立。更深一点讲，信托之功能包括资产隔离以使财产免受信托设立人的破产影响；资产分割以便利创设不同权利；管理财产以加强专业化之管理并增加收益；为共同利益以持有财产；以及合法避税。除去最后一项，其余均可适用于公有制下的国家所有权。

第三，得以最低成本融入现有法律体系。信托制度的关键特质在于灵活性、多元性以及强大的兼容性。在历史上，信托从未正面碰撞现有制度，无论是衡平法上的信托，还是罗马法的信托，都只是希望绕开现有制度，提供了一个可供选择的他项制度。作为公有制的财产内容，国家所有权（以及集体所有权）应有脱离《民法典》及其物债二分结构的可能、余地和必要。如果将国家所有权认定为信托结构，意味着在《民法典》的传统物债二分体系之外提供一个全新的替代方案。这一方案借助信托结构而生，并无须否定《民法典》中的国家所有权制度，还可以为公法对国家所有权的限制纳入私法而提供制度路径。

编辑审定:孙聪聪 王洪广 吴喆鑫