作者简介: 张凇纶，广东外语外贸大学土地法制研究院。

基金项目: 国家社会科学基金重大项目“新时代中国特色土地管理法律制度完善研究”( 18ZDA151) 。

本文原载于《暨南学报（哲学社会科学版）》2022年第10期，注释已略，如需援引请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权请联系后台予以删除。原文责任编辑：李晶晶，责任校对：王治国。

---

［摘要］三权分置政策凸显了承包权性质问题的重要性。但无论是身份权说、成员权说还是剩余权说，既有理论都存在各种各样的弱点，难以成立。土地承包权的本质是作为财产权的物权，而且是非他物权的物权:其实为农民在私有层面的所有者权益。由于公有制与私有制的所有权本来就具有不同的制度目的，因此将承包权定位为私法上的所有权，不仅不会与传统物权法的原则相冲突，反而会在理论实现自洽，逻辑上保证顺畅，实践中留下空间。在计划经济向市场经济转型的背景下，土地承包权的制度目的发生了衰变，因此从发展的角度讲，承包权认定标准应当逐步放弃户籍，而以“团体协议+司法审查”作为基本操作规程。

［关键词］土地承包权;成员权、身份权与剩余权;所有者权益;制度目的

一、引论

自“三权分置”政策确立以来，关于土地承包权的性质，学界争论不断。承包权属于用益物权，属于身份权或成员权，兼有财产权与资格权的剩余权，各种观点可谓针锋相对，互不相让。厘清承包权的性质，对于解决实践中的各种问题意义重大;但现有关于承包权性质的分析，无论是身份权或成员权的认定，都有失片面，亟待修正和改进。本文希望廓清这一争议，进而为承包权提出全新的理论框架与制度构想。

二、“身份权”之证伪:从实然到应然

主流观点认为，承包权是身份权与成员权。以此来描述基于集体成员身份支配身份利益，与财产权和人身权并列构成新的混合型权利，是取得土地承包经营权等具体权利的前提和基础。不过，“承包权=身份权=成员权”的等式果真成立吗?首先，身份权并不是天然地等同于成员权，反之亦然。虽然学界一般认为承包权是自益权和共益权等聚合在一起的复合性权利，除去对承包地的财产权利主张，还包含行使内部管理以及决定共同事务的决议等内容。但这最多只能说明承包权具有成员权的属性，不能证成承包权是身份权，因为也存在非身份权的成员权———比如学者常用建筑物区分所有权或股权来说明成员权，但似乎无人认为区分所有权人或股东享有一项身份权。可见“身份权=成员权”是不成立的;那么，承包权是身份权吗?

按照余延满教授的总结，身份权包含如下三方面特质:(1)特定的身份;(2)针对特定的人或事实;(3)针对身份利益，具有非财产性和行使上的专属性。但这恐怕都太过宽泛，很难作为认定一项新权利是否属于身份权的依据。事实上，身份权的种类和适用范围都应受到严格的限定，因为现代社会中的“身份”普遍存在身份利益比比皆是，如果不加限制，一切权利都很有可能基于某种身份而具有身份利益(比如基于“性别”或“种族”)，身份权很可能会遍地开花，从而与其他权利(主要是财产权利)因无限竞合而丧失意义。有学者逆用梅因“从身份到契约”的名言，认为现代民法体系出于对弱者(如消费者、雇员)的保护呈现出了“从契约到身份”的趋势，可用身份权制度来矫正契约自由和市场所造成的偏差。但对弱势群体的各种保护仍然是针对合同的调整和约束，归根结底还是通过财产权，如果能利用财产权规则来规范某种权利，就没有必要创设或认定身份权。那么，农村集体成员资格表面是成员身份，背后实际是利益分配。既然如此，为什么还要说承包权是身份权呢?

退一步讲，从实然的层面上看，将农民承包权认定为身份权，是否符合传统民法的基本原理?虽然权利常常与义务相关，但身份权背后的义务往往要远大过权利即德国法上所讲的义务性权利(Pflichtrechte)，对权利的主张更多是出于表明对方未能履行义务的批评。正因如此，最基本的身份权往往源自(以血缘为基础的)家庭，后者往往被视为最大化利他的场域。这种结构是身份权的核心特质之一。那么农民的集体成员身份呢?在取消了农业税与三提五统之后，农民负担的义务可谓少而又少，基本接近于零。在这种局面下，难道还能说农民的权利是一种身份权吗?

再退一步讲，传统身份权的“身份”具有极强的固定性，无法选择且无法抛弃，这或许是承包权与身份权最像的地方。但与后者基于家庭(婚姻或血缘)关系不同，承包权的强制性来自计划经济的人为设计，特定的农民身份因享有独特的资格而在权利市场(取得)中占据了优先地位，不过，农民本不该是一个身份，正如城市人口同样不该是一个身份一样。如今的局面源自我国借鉴苏联经验，实属抑制人口流动的权宜之计。但正如周其仁教授所言，国家无权强制农民务农，特别是出现“高于务农收入的机会”之时，应允许后者转行。事实上，“三权分置”政策的核心要义之一，就是要实现城乡要素流动背景下的土地配置效率提高和社会秩序平稳，从而最终祛除城乡二元结构这一计划经济所遗留下来的结构性痼疾。诚然，城乡结构的改革不能一蹴而就;但如果将农民在集体中的权利认定为身份权，就等于是为这一结构的固化提供了一个理论上、观念上和制度上的强化，而学者已经发出了警示:在既有的制度框架下实施乡村振兴，乡村的衰败只会加剧。可见从应然的角度讲，承包权的身份权定位具有价值层面的缺陷。

这样看来，“承包权=身份权”以及“身份权=成员权”的说法，不仅是一个时代错误，也不符合民法的基本法理，是一个想当然的错误认识。那么，承包权能否被称为成员权呢?由于成员权的本质是成员资格，与承包权非常相似，因此支持这一判断的学者明显更多，故仍有详加讨论的必要。

三、“成员权”之否定:从德国到中国

根据学者的考察，中文的“成员权”来自德语的“Mitgliedschaft”(《德国民法典》第38条)，因受日语的影响，也曾被译做“社员权”或“社员资格”，与人格权、亲属权、财产权、知识产权加以并列。有学者为了“逐步破除农地经营权流转和继承的身份障碍”(这确实很正确)，强调用物权性的成员权来取代人身性质的社员权，实现“社员权向成员权的身份转换”。但在民法学的层面看，这是一个伪命题:不仅由于成员权和社员权不过是能指之异(笔者以下均用“成员权”的说法)，更因为人身性与财产性的复合乃是成员权的基本特质。

考诸德国法，成员权乃是被限定在团体之中，包含经济团体(如公司、合伙以及合作社等)，也包含非经济团体(家庭、继承以及公法人团体等)。但若仔细考察，“成员权”所欲规范的对象可以存在于一切财产关系中，比如一切合同都将因其相对性而使当事人具有“成员权”。这是“成员权”概念的致命困境:非团体局面下不是不存在“成员权”，而是相应的权利已被其他制度所规范或涵盖:比如在(双方的)合同关系中，合同(法)本身就会体现并包含成员权所欲起到的功能;再如在共有关系中，共有协议其实正是希望实现成员权的功能。由此看来，“成员权”实际是一个功能性的制度设计，意在表述和规范多人共享财产局面下的协调。共享主体越多，结构越复杂，实现“成员权”功能的制度构成就越丰富，也越重要，但这并不能掩盖如下事实:所谓的“成员权”本质上就是财产权的一部分;它源自财产权，也是为了更妥当地实现和保护财产权。

根据学界的一般认识，成员权是一种复合性的权利:包含自益权与共益权。自益权具有财产性，一般少有质疑;比较有争议的是共益权的部分。但当多人共同享用财产权之时，必然需要磋商与协调(包括身份认证的内容)，这便是“共益权”的功能基础:即为了更好地实现自益权。正如学者所言，即便是团体本位，仍然强调追求成员利益的最优化;不保护团体成员的个体利益，团体和团体法就将失去存在价值。可见，共益权无非是自益权得以实现的工具和手段。

由此看来，成员权要想成为一个独立的权利，必须配套大量的额外限定。这恰好是德国法的做法:除了前述的“团体”限定，德国法还设计了“禁止分离原则”(德国《民法典》第717条)，禁止成员之间的请求权与成员权进行分离，继而区别成员权与一般债权(债务关系)。这个理论的牵强程度，恰恰说明一般债权与成员权在经济层面几无差别:无论是欠缺支配客体(区别于所有权)，还是强调团体的长期性(区别债权的一次性给付)和受限于团体终结和成员权丧失(区别于债权受限于确定给付)，欠缺足够的理论说服力。首先，以上界分明显只针对共益权，完全不适用于自益权;其次，认定成员权是统一的“法律地位”等于同义反复:因为一切权利都能被认定为法律地位;再次，说成员与团体之间是一种长期稳定的关系，不同于债权通常表现的一次性给付，这明显难以成立。长期债权关系与短期团体在现实中都很常见，而团体终结导致成员权丧失，本质上与债务的解除同义，即法律关系的丧失导致相应的权利灭失。最后，认为成员权是针对团体的支配权，“以一种特殊的方式捆绑住了成员以及团体的人格”，更是一个令人难以理解的隐喻:具体成员对具体团体的影响有时可能微乎其微(譬如资本多数决下的小股东)，根本无法构成支配。归根结底，这些理论无非是预设了“成员权”的“为赋新词强说愁”，极好地体现了霍菲尔德所说的“术语的贫乏与含糊反映了相关概念的欠缺与混乱”。成员对团体的参与管理，无非源自资产形态的转换所带来的管理权限与协作需求，对这些问题设计相应的法律规范，可谓意义重大，但抽象成为一个全新的权利，只会带来无谓的制度浪费与学说争议。

事实上，成员权的独立化还会面对另一个困境，这就是受侵犯之时的救济。在德国法上，作为“支配权”的成员权被纳入了侵权法(德民第823条第1款)的涵盖范围，但问题在于，如果尚不是成员，而只是有资格成为成员，那么纵使被纳入侵权法，也难谓对成员权的侵权;而若已成为成员，那么成员权必然会涵盖在财产权之中(诸如股权)，对“成员权”之侵犯的成立、救济标准以及形态，恐怕都要以财产权为基准。换句话说，从救济法的层面看，成员权制度是鸡肋:当没有最终权利之时，成员权悬而未决;而有了最终权利，成员权也就没什么用了。

退一步讲，暂时搁置成员权独立化认定的困境，直接继受德国法上成员权的规范来描述农村集体“成员”所享有的“资格”和“权利”，是否可行?回答仍然是否定的。因为德国法上成员权的团体强调私法自治，其权利基础乃是合同。相比之下，我国农村的团体———无论是合作社、人民公社还是如今的三级集体———都很难和意思自治搭上关系。如果是基于公法的管理性规范使个人得以享有获得农村土地(包括宅基地)的资格，那么这种权利就很难说是民法上的成员权。如果再考虑到集体成员欠缺退出(退社)的权利，加上以户籍和土地管制政策对城市人口进入团体的硬性限制，我国农村集体的成员权根本无法立基于意思自治之上，从根本上断绝了继受德国法规则的可能。

综上诉述，成员权与身份权的说法，似乎都不能完整准确地表明承包权的法律性质。正因如此，剩余权的理论应运而生。

四、“剩余权”之不足:从私有到公有

或许不满于身份权与成员权的认定，有学者希望以剩余权来描述承包权。比如高圣平教授就认为，土地承包权是承包农户的剩余权利，与土地承包经营权本属同一，是受到(分离出的)土地经营权限制的土地承包经营权的便宜称谓;法律(指新《农村土地承包法》)“无意将土地承包权作为一种新生的民事权利来对待”，也无须专门设置“土地承包权”来反映承包农户的剩余权利。不过，《农村土地承包法》对承包权是有所规范的(如第十六条)，只是没有写明“承包权”概念。概念是否写入成文法，并非某种权利是否存在的依据，比如德国《民法典》并未明确规定担保物权概念，后者来自德国民法学对抵押权、土地债务、定期金土地债务等制度的概括，但恐怕不能说，德国法上就不存在担保物权。更重要的是，让渡了经营权，原土地承包经营权当然仍是浑然一体，但这并不意味着承包权就不能或不应成为新生权利，诸如股东以所有权出资以后，其所有权同样仍是浑然一体，但并不排除其享有剩余权性质的股权。

考虑到以上弱点，宋志红教授提出了纯剩余财产权的观点，认为新《农村土地承包法》第九条下的“土地承包权”，乃是土地承包经营权的农户在流转土地经营权之后的剩余权利，但此仅为财产权能的总和，并不包含承包资格，一方面，资格享有并不确保成员取得“土地承包经营权”，若要取得后者还需借助发包(以及“有地可包”);另一方面，用益物权一旦设定便具有独立性，并不会随着成员资格的丧失而丧失。以上论证都不成立。首先，享有资格从来不代表权利必然实现，就像参加奥运会不一定会取得金牌一样，这并不能证成“承包资格与土地承包经营权并非相伴相生”，而是资格的应有之义;其次，丧失资格但并不丧失土地承包经营权的现实，实际来自国家破除城乡二元结构的希冀。《农村土地承包法》第二十七条意在保护土地经营承包权人的经营收益，与承包权的资格内涵并无关系:因本法并未规定城市人口可以取得土地承包经营权，这已经足够了。最后，也是最重要的，土地承包经营权不包含承包资格，并不能说明“土地承包权”不包含承包资格，因为这两个本来就不是同一层面的问题。

宋志红教授还认为，新《农村土地承包法》第九条的“承包权”不宜解释为“纯承包资格”，因为《农村土地承包法》第九条、第二十七条和第三十三条未规定丧失承包资格，因此“新《承包法》于第九条强调保留承包资格，会让人误以为在转让或互换的情形下，承包资格也一并转让或互换了”。这种逻辑令人难以理解:为什么保留承包资格，转让或互换的时候就会理解为互换承包资格?宋教授指出，因为承包资格本身是不可转让的，所以如果将新《农村土地承包法》第九条的“土地承包权”理解为承包资格，反推的结果是得出“流转经营权的情形下保留承包资格，转让或互换情形下不保留承包资格”的荒谬结论。这个结论确实很荒谬，但它绝不是“经营资格说”所反推出来的。第二十七条明确的是土地承包经营权人的经营收益，第33条明确的是土地承包经营权的流转，这两条与土地承包权不能说没有关系，但绝无可能被理解为转让或互换的时候导致承包资格互换，事实上，按照教义学的理解，第九条规定的就是三权分置下的经营权流转，这种保留承包权和土地承包经营权流转之时的承包权保留，可以说完全是两个层面的问题。

与成员权理论相比，剩余权理论的优势在于，它坚持在财产权的层面来分析承包权。那么，如果说承包权是剩余权，为什么是土地承包经营权的剩余?由于三权分置看起来是对承包权与经营权的“拆分”，有学者遂认为“土地承包权和经营权的分离是承包经营权中部分权能的流转”;承包权与经营权依据“权能分离”而产生。但对于此种观点，蔡立东教授指出:一者因为土地承包经营权在时间上发生在先，二来二者同体，有此必有彼，因此“土地承包权与土地经营权的分置并不意味着对土地承包经营权本体的分解”。这个结论是正确的，但理由欠妥:按照产生的时间标准，承包权与集体土地所有权同时诞生，甚至还要先于土地承包经营权。事实上，经营权的流转固然会凸显土地承包权的意义;但没有经营权流转，承包权同样会发挥作用，亦即作为当事人签订承包合同，取得土地承包经营权的资格。承包权与经营权虽然被称为“三权分置”，但这里的“分置”并非意在整体与部分，而是强调农民在现实中权利的不同层次。我们认同高飞教授的洞见:“所谓承包权是由农村集体经济组织的成员初始取得该集体经济组织发包的土地的土地承包经营权的一种资格，那么，这种承包权就明显不属于土地承包经营权的内容，而是外在于土地承包经营权的一种权利，……不存在从土地承包经营权中分离出来的问题。”可见真正与承包权比肩的并非土地承包经营权，而是集体所有权。

那么，能说承包权是集体所有权权能分离之后的剩余权利吗?学界确实一般将承包权视为集体所有权的产物。比如蔡立东教授便曾指出，农户承包权派生于集体所有权……;所有权是农户承包权的母权，农户承包权是经营权的母权。耿卓教授也认为，农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式。这仍然是在适用权能分离为基础的权利生成理论。尽管学界对权能分离理论已有批评，但权能分离理论，意在强调所有权的完整性来对抗封建时代的多层/重所有权，因此在私人所有权的领域中保留也无伤大雅。不过关键是，权能分离理论是用在所有权与他物权的关系之中，那么，承包权是财产权，甚或他物权吗?追问至此，承包权的性质已经呼之欲出。

五、重探承包权的性质:绝非他物权的物权

承包权是财产权吗?有学者否认之，认为承包权意在表明成员获得承包土地的资格。这个观点并不成立，因为权利的本质就是资格。承包权作为资格的核心和本质，正是指向对土地进行农业经营而取得收益的权利，无可置疑地具有财产权的属性。正因如此，又有学者指出，承包权可以界分为承包资格意义上具有成员权性质的承包权，以及在财产意义上具有用益物权性质的承包权;后者才是“三权分置”中能使承包权人持续获取承包地流转收益的承包权，而成员权性质的承包权是取得用益物权性质的承包权的前置条件。这个描述很准确，却又无可避免地会使承包权被人为地复杂化，有叠床架屋之嫌。而承包权目前不可流转的现实，更不能证伪其财产权的本质，因为缘自政策而限制流转(取得)的私法所有权(物权)并不少见。

另一种观点来自高飞教授，其认为承包权应被“包含于集体土地所有权主体制度中”，这个说法有点含糊。承包权当然不是“自然人”或“法人”一类直接规范主体的制度，那么应当如何理解这里的“包含于”?如果说这是指承包权在内容上属于(集体土地所有权的)主体制度，那么就失于宽泛，因为主体法一般或是针对主体构成(如《公司法》)，或是针对主体认定(如《民法典》“总则编”中关于自然人的相关制度)，承包权很难归于此类制度之中。虽然说承包权确实表明了一种资格，但这种“资格”与“权利能力”或“行为能力”之类相比，差距仍然较大。承包权的确是对享有财产权(土地承包经营权)的主体施加了范围上的限制，但据此将其纳入主体制度，意味着诸如《民法典》第247条到254条的规定，都可以说包含于主体制度之中，岂非怪事?笔者认同来自官方层面的认定:承包权就是实实在在的物权，那么，它究竟是何种性质的物权?

按照传统民法的规则，他物权包含用益物权与担保物权。承包权显然不是担保物权:它缺乏担保物权的一切特质。那么，承包权是用益物权吗?有学者认定如此，理由之一来自新《农村土地承包法》第十六条，认为土地承包权属于农民家庭，因此“农户承包权属于集体土地所有权派生之用益物权”。事实上，“承包权归农户”的判断存疑:首先，此处法条用语乃是“承包方”，指向取得土地承包经营权的当事人(同法第十四条)，并未指向承包权;其次，本条实为落实“确权到户”的政策追求，避免按照人口变动来调整土地而实现减免土地上债务的考虑，并不能据此认为承包权的主体就是农户。“农户才享有承包权”不仅是一种“过于简单化的处理方式”，而违背同法第五条，即“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，可见享有承包权的是作为私主体的集体成员。但即便说土地承包权属于农民家庭(农户)，也不能跳跃性地直接得出“承包权就是用益物权”的说法，因为此处亦可声称农户享有成员权，而成员权未必等同于用益物权。而且《民法典》在“用益物权”中并未规定承包权。在物权法定之下，用益物权说就更加可疑。事实上，现有的讨论要大费周章大概是在潜意识中看到了承包权与用益物权之间的差异，故而才试图使用其他的权利范畴来描述承包权。但正如前文已述，这些尝试都有各种不成功的地方;更重要的是，承包权与用益物权的差异同样不小:前者并不包含直接实际用益的内容(这部分乃是由土地承包经营权加以表现)。当然，或许有人会认为，用益物权人亦可将此权利转让而收取利益，但如果某项权利只能通过化为其他权利而实现直接用益，那么这种权利就不是用益物权。换句话说，直接用益是用益物权的必要条件(尽管不是充分条件):没有直接用益，一定不是用益物权。

综上诉述，承包权不是他物权，但它又是物权。那么，排除了其他可能，答案只有一个:承包权的本质是所有权，是农户(民)所拥有的所有者权益。承包权实际就是集体所有权的私法版本，它是一种物权，而且是代表所有者权益、与所有权同一的私法权利。诚如孙宪忠教授一针见血地指出:“不是农民家庭或者个人的权利来源于集体，恰恰相反，而是集体的权利来源于农民家庭或者个人;传统民法中所有权和用益物权的关系，是两个完全不相干的权利人之间的关系;以农民家庭或者个人对于土地的权利，本质上是一种‘自物权’”。这个结论正是敏锐洞察到了传统物权在结构层与公有制存在的龃龉与紧张，而承包权恰是这种紧张的解决方案。

这个观点似乎非常离经叛道:因为已经有了集体所有权，怎么可能还有另一种所有权?无论是身份权说、成员权说还是剩余权说，不同的观点背后有着相同的基础，这就是集体所有权是所有权的一个类型。尽管从《物权法》到《民法典》“物权编”，集体所有权一直是与私人所有权和国家所有权并置，但对集体所有权的分析工具和进路，却一直与私人所有权保持相同，这是一个很值得反思的范式。尽管公有制之下的所有权同样可以参与市场，但这并不意味着其与私法上的所有权完全等同。原因在于，与一般的私法团体权利结构相比，公有制下的财产形成是完全反向的。在传统私法中，团体源自或依赖于私有财产，是先有私有财产，后有团体财产;当个人财产投入团体之后，其财产之性质便会从所有权转化为成员权。从这个角度讲，甚至可以说是私人所有权向成员权的转化，促成了团体所有权的诞生;在资合性的私人团体中，出资人(股东)财产的资本化和股份化使其足以利用所有者权益获益，一般无须再为其成员创设用益物权，否则有可能会违背禁止资本返还与出资充实之义务，构成对债权人的欺诈;但公有制的局面则完全不同。首先，农村集体不是资合团体，集体土地不可能实现普遍的资本化和股份化。尽管根据我国的近代史，在农村的公有制改造中，农民的确是丧失了(原来私有的)土地而换来“成员权”，但这里是与私有制之下完全不同的财产逻辑:从政治层面讲，从私有土地入社到集体土地所有权，是土地性质的质变，团体是第一位的，而私人是团体的分子;从技术层面讲，农民并不享有最终的财产权，其对公社经济无创制权，不能投票改变集体体制，自由退出的权利也受到极大限制;而且在我国的现实中，农业经营不仅仅是一项财产活动，还负担着政府的行政绩效与国家安全，因此村集体的所有权人权限实际非常有限。学者们的讨论显示:集体的权限仅仅是作为发包方，其所享有的所有权权能有着明显欠缺，集体公有制经济一开始就处在国家的控制之下。这一切都向我们展示，虽然名为所有权，但集体所有权根本不是民法上一般认知的所有权，这种差异并非源自意识形态，而是源自二者之间在形成路径与权利结构上的区别。

既然如此，那么将承包权认定为私法层面的所有权，就不存在制度上的困境。特别是《民法典》物权编未在“用益物权”的部分明确规定承包权，这就为将承包权解释为“所有权”留下了余地。而且，集体所有权本来就不同于私有的所有权，其与一物一权的冲突自然也无从谈起。事实上，公有所有权虽然名为所有权，但其制度目的与私人所有权完全不同，因此完全有跳开私有财产局面下一物一权的余地与必要。究其根源，一物一权(以及物权法定)的存在，本来就是为了降低交易中的搜寻成本，但公有所有权在一级市场上(也就是不动产所有权的市场)本来就为国家权力所垄断，不会参与私人交易，自然无须适用本来是为了便利私人交易而创设出来的物权原则。更重要的是，在集体所有权无法进入市场的前提下，正需要一个私法上的所有权概念来落实公有制的财产内核，这源自并体现着承包权制度目的之衰变，把握这一点，对我们深刻理解承包权意义重大。