基金项目：教育部人文社会科学研究项目“农村集体经济组织收益分配的私法制度构造研究”（项目编号：23YJC820027)。
作者简介：房绍坤，男，法学博士，教育部“长江学者奖励计划”特聘教授，吉林大学“匡亚明学者”杰出教授、博士生导师，中国法学会民法学研究会副会长，中国农业农村法治研究会副会长。历任烟台大学法学院院长、副校长、校长。先后获评全国优秀教师、享受国务院政府特殊津贴专家、新世纪“百千万人才工程”国家级人选、国家级教学名师、中宣部文化名家暨“四个一批”人才、国家“万人计划”哲学社会科学领军人才等。主要研究领域为物权法、侵权法、合同法、土地法等。发表学术论文２６０余篇，出版著作近３０部，主持承担国家级、省部级课题１０余项。
本文原载于《求索》2024年第5期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑:段泽孝。
摘 要：在土地经营权初次流转后，受让方在承包方书面同意的前提下，有权再流转土地经营权，其主要方式除出租、入股外，还包括担保、转让和互换。在以出租方式再流转土地经营权时，形成转租关系，除法律另有规定外，原则上可以适用转租的法律规定。在以入股方式再流转土地经营权时，入股的土地经营权发生转移，须对入股的公司、合作经济组织进行资格审查。在以担保方式再流转土地经营权时，担保物权实现时应以土地经营权优先受偿。在以转让方式再流转土地经营权时，发生土地经营权的转移。土地经营权再流转方式不能与初次流转方式发生冲突，本集体成员优先权可以适用于土地经营权再流转，不同再流转方式的登记类型存在不同。
关键词：土地经营权；再流转；出租；入股；担保；转让
一、问题的提出
依据《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）第36条和《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第399条的规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。由此，承包地的所有权、土地承包经营权、土地经营权的“三权分置”模式得到立法确认。除承包方流转土地经营权外，《农村土地承包法》第46条还赋予受让方经承包方书面同意再流转土地经营权的权利。从上述规定可以看出，在《农村土地承包法》中，“流转”一词是在两个不同层次上使用的，即权利设立环节的土地经营权流转和权利处分环节的土地经营权流转。权利设立环节的土地经营权流转是承包方流转土地经营权，即承包方为受让方设立土地经营权（以下简称“土地经营权初次流转”）;权利处分环节的土地经营权流转是取得土地经营权的受让方将其取得的土地经营权再向第三方（再受让方）流转，此即土地经营权再流转。权利设立环节的土地经营权流转属于一级土地市场中的流转，而权利处分环节的土地经营权流转属于二级土地市场中的流转。可见，土地经营权再流转是相对于土地经营权初次流转而言的，是指经承包地“三权分置”取得土地经营权的受让方依法向第三人（再受让方）流转土地经营权的行为。
关于土地经营权再流转方式，以及有关再流转的条件、效力、登记等事项，《农村土地承包法》并没有具体规定。在我国现行法律规范中，流转的概念本身包括转包、出租、转让、互换、入股、抵押等。就土地经营权再流转方式而言，一般认为，出租、入股或者其他方式亦为土地经营权再流转方式。本文认为，基于体系协调性与概念一贯性的要求，土地经营权初次流转方式完全可以适用于土地经营权再流转。因此，土地经营权初次流转中的出租、入股或者其他方式均可以作为土地经营权再流转方式。一般认为，土地经营权的其他流转方式主要包括托管、信托等。除此之外，担保、转让与互换是否得为土地经营权再流转方式，学界存在争议。为突出重点，本文集中讨论出租、入股、担保、转让四种方式及其具体适用问题。
二、土地经营权再流转中的出租
在土地经营权流转中，出租是最主要的流转方式。就土地经营权再流转而言，出租是指土地经营权初次流转的受让方将取得的土地经营权部分或者全部租赁给他人从事农业生产经营的行为。在土地经营权以出租方式初次流转时，土地经营权再流转中的出租实际上是转租。依据《民法典》第716条规定的转租规则，土地经营权初次流转的受让方（承租方）经承包方同意以出租方式再流转土地经营权时，同一土地经营权上存在两个租赁关系。这两个租赁关系均为有效的法律关系，土地经营权再流转中的再受让方（次承租方）可以直接向初次流转中的出租方（承包方）履行支付相关费用的义务。在土地经营权再流转未经承包方书面同意的情况下，虽然出让方（承包方）不能主张受让方（承租方）的转租行为无效，但其有权通过解除土地经营权初次流转的租赁关系而使再流转的转租关系终止。
在将土地经营权再流转中的出租认定为转租的情况下，如何理解土地经营权再流转中的承包方书面同意与转租中的出租人同意之间的关系就成为一个需要明确的问题。对此，可从以下三个方面展开讨论。
（一）土地经营权再流转应当经承包方书面同意的立法理由
关于土地经营权再流转应当经承包方书面同意的立法理由，学理上有不同的解读。有观点认为，对土地经营权再流转施加承包方书面同意的限制，主要是从保护承包方对于土地利用的知情权角度作出的规定，体现了对承包方在土地经营权流转后作为承包权主体仍享有的相应土地权益的保护。另有观点认为，土地经营权再流转会涉及合同债权的转让，也会涉及合同债务的移转，由此规定，土地经营权的再流转应当经承包方同意。还有观点认为，承包方同意规则的设置目的是协调农地保障与市场功能之间的冲突，属于土地承包经营权“管理权能”的行使方式。本文认为，土地经营权再流转之所以应当经承包方同意，并非基于合同权利义务概括移转，因为土地经营权再流转的方式多种多样，有的并不涉及债权债务的移转。法律作出这种选择的原因在于，在承包地“三权分置”中，无论是土地经营权初次流转还是再流转，承包方始终享有土地承包经营权。在我国土地法上，农民集体作为集体土地的所有权人，有权对土地进行经营管理。而在土地承包的机制下，这种经营管理通常由承包方完成。按照物权法原理，作为用益物权人的承包方有权对承包地的实际利用状况有所了解并对承包地实施有效管理，而只有在经承包方同意的情况下，这种目的才能实现。而之所以强调书面同意，主要是考虑到土地经营权再流转中的再受让方已经不再限于本集体经济组织成员，因而借助书面形式更有助于稳定土地经营权再流转关系。
（二）未经承包方书面同意的土地经营权再流转合同的效力
在未经承包方书面同意情况下，土地经营权再流转合同的效力如何，理论与实践中均存在很大的认识分歧，主要存在无效说、未生效说、效力待定说、有效说等观点。本文持有效说，主要基于以下三点理由。
第一，在民法上，未经出租人同意的转租、未经债权人同意的债务转移，均不影响相应合同的有效性。按照同类事项应当相同处理的规则，未经承包方同意的土地经营权再流转合同也应当是有效合同。当然，在司法解释中也存在着另外一种情况，即未经发包方同意的土地承包经营权转让合同无效。但这种合同之所以无效，完全取决于土地承包经营权的属性。土地承包经营权是兼具身份属性和社会保障属性的权利，一旦转让就有可能使原承包方失去基本生活保障，因而需要法律进行严格管制。基于此，未经发包方同意的土地承包经营权转让合同无效符合法政策的考量。
第二，无效说不符合承包地“三权分置”中放活土地经营权的政策目的。在承包地“三权分置”中，放活土地经营权是该政策的核心。因此，法律应当尽量保证土地经营权流转及再流转的有效开展。如果仅因未经承包方书面同意就认定土地经营权再流转合同无效，则显然会阻碍土地经营权流转，进而影响承包地“三权分置”的有效实施。同时，无效说也不符合无效合同的立法目的。虽然《民法典》第153条第1款规定了“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，但从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条的规定看，这种强制性规定是指公法上的强制性规定。因此，违反私法上的强制性规定，并不能导致合同无效。从承包方书面同意的规范属性上看，其并不属于公法上的强制性规范，故违反该规定的，不会影响土地经营权再流转合同的有效性。
第三，未生效说和效力待定说违背法律规定。一方面，依据《民法典》第502条的规定，在当事人有另外约定或者应当办理批准等手续而未办理时，合同未生效。显然，未经承包方书面同意并不符合上述条件，其不属于合同未生效的条件，故不能将土地经营权再流转合同认定为未生效合同。另一方面，依据《民法典》第145条和第171条的规定，效力待定合同所欠缺的是合同有效条件，而且主要是行为人方面的因素，如行为人为限制民事行为能力人、代理人无代理权等情况。而在土地经营权再流转合同中，承包方书面同意并非行为人方面的因素，故不是合同的有效条件，因而认为土地经营权再流转合同效力待定也不足取。
应当指出，虽然未经承包方书面同意的土地经营权再流转合同为有效合同，但承包方享有土地经营权初次流转合同的解除权，这是学界的共识。这是因为，受让方在未经承包方书面同意的情况下，再流转土地经营权属于《农村土地承包法》第42条所规定的“其他严重违约行为”，承包方有权解除土地经营权初次流转合同。在土地经营权初次流转合同解除的情况下，土地经营权再流转合同也自然归于消灭。在未经承包方书面同意的情况下，有观点主张承包方有权解除土地承包经营权流转合同。这种观点或有不妥，因为土地承包经营权合同的当事人为承包方与发包方，在该合同中并不存在须经承包方同意流转的问题。其实，从该观点的论述来看，是误将土地经营权初次流转合同看成了土地承包经营权流转合同。
（三）土地经营权再流转中承包方书面同意规则的适用
关于土地经营权再流转中承包方书面同意规则的适用，如下四个问题值得讨论。
第一，是否应当区分债权性处分与物权性处分而分别适用承包方书面同意规则？对此，有观点主张在承包方书面同意问题上，应当区别债权性处分和物权性处分。具体为：土地经营权再流转属于债权性处分的，应当经承包方书面同意；土地经营权再流转属于物权性处分的，则无须承包方书面同意。本文认为，这种观点值得商榷。一则《农村土地承包法》第46条并未作出如此区分，强行区分债权性处分和物权性处分而分别适用承包方书面同意规则于法无据。二则土地经营权再流转属于债权性处分，应当经承包方书面同意反而不符合民法原理，因为在债权处分的情况下，仅需采取通知主义即可。三则无论土地经营权再流转是债权性处分还是物权性处分，均应经承包方书面同意，这是法律出于承包地保护的特殊考量所作出的法政策选择，符合我国农村土地利用实际。
第二，能否排除承包方书面同意规则的适用？对此，有观点认为，承包方可以在合同中排除“承包方同意”规则的适用，也可以明确放弃“承包方同意”规则的适用；同时，承包方怠于行使其“同意权”时，土地经营权人和第三人可以催告，在合理期限内经催告未明确表示同意的，则视为同意。对此，本文不赞同这一观点。一方面，无论是合同中排除适用或者承包方放弃适用“承包方同意”规则，都与法律设立该规则的目的不符。“承包方同意”规则属于强制性规定，虽然违反该规定不影响土地经营权再流转合同的效力，但该强制性规定不得由当事人任意抛弃，否则法律设立这一规则的目的就无法实现。当然，承包方在合同中排除“承包方同意”规则的适用或者明确承诺放弃该规则的适用也并非没有任何效力。对此，可以解释为：在此情况下，推定承包方放弃解除合同并追究违约责任的权利。另一方面，承包方怠于行使“同意权”，虽然土地经营权人和第三人可以进行催告，但不能认为在合理期限内未明确表示同意的，就视为承包方同意，否则就等于改变了“承包方书面同意”规则的适用范围。因此，在催告的情况下，承包方在合理期限内没有表示同意的，应当视为不同意。
第三，如何处理土地经营权再流转中承包方同意与转租中出租人同意之间的关系？如前所述，土地经营权再流转采取出租方式而构成转租的情况下，会涉及转租规则的适用。那么，应当如何处理承包方同意与出租人同意之间的关系？在转租关系中，法律设计的出租人同意规则并没有限制为书面形式，即出租人同意的方式可以是口头形式或者书面形式，也可以是其他形式。但是，法律设计的承包方同意规则限定为书面形式，采取口头形式或者其他形式均不发生相应的效力。这就会产生一个问题，即土地经营权再流转适用转租规则，则承包方非书面形式的同意能否发生同意的效力。本文认为，虽然土地经营权再流转构成转租，但不能适用出租人同意规则，而应适用承包方书面同意规则。这是因为，土地经营权再流转的转租与通常情况下的转租是一种特殊规则与一般规则的关系。按照法律适用规则，应当适用土地经营权再流转的特殊规则，即应当适用承包方书面同意规则，而不能适用出租人同意规则。
第四，能否以通知方式取代书面方式？对此，有观点主张土地经营权再流转须经承包方书面同意限制过严，应当改采用通知的方式，即土地经营权再流转时通知承包方即可。本文认为，这种观点不妥。一方面，通知方式无法确保承包方对承包地实际状况的掌握，从而不利于承包地“三权分置”的具体实施。另一方面，通知方式使承包方无法对土地经营权再流转进行有效管控，进而在很大程度上会损害承包方的利益。
三、土地经营权再流转中的入股与担保
（一）土地经营权再流转中的入股
在土地经营权流转中，入股也是一种重要方式。这里的入股是指土地经营权初次流转的受让方将土地经营权部分或者全部作价出资给公司或者合作经济组织。例如，《中华人民共和国农民专业合作社法》第13条规定，农民专业合作社成员可以用土地经营权作价出资；《中华人民共和国公司法》第48条规定，有限责任公司的股东可以用土地使用权作价出资。这里的土地使用权，在解释上应当包括土地经营权在内。
无论是土地经营权初次流转还是再流转，入股都是将土地经营权作价出资给公司或者合作经济组织。由于土地经营权入股涉及工商企业等社会资本取得土地经营权问题，而工商企业等社会资本取得土地经营权有可能对农业生产经营造成冲击。因此，政策和法律上对工商企业等社会资本取得土地经营权进行了严格管控。对此，《农村土地承包法》明确要求县级以上地方人民政府应当建立工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查、项目审核和风险防范制度（第45条第1款），同时将受让方须有农业经营能力或者资质作为土地经营权流转的原则（第38条）。鉴于本文主要讨论土地经营权再流转的方式，故这里仅就资格审查问题作一阐述。
工商企业等社会资本介入土地经营权流转，首先应当确定其是否具备农业经营能力或者资质，对此，须通过资格审查才能确定。资格审查是工商企业等社会资本能否通过流转取得土地经营权的关键。对于工商企业等社会资本的资格审查，应当将其范围具体到农业生产能力上，也就是工商企业等社会资本投资农业的市场准入门槛。为此，一些地方政府出台了具体规定。2022年，国务院常务会议将工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的资格审查纳入行政许可事项。
那么，未经行政许可（即未通过资格审查），工商企业等社会资本所签订土地经营权再流转合同是否有效？从《中华人民共和国行政许可法》第12条的规定来看，行政许可可以是对特定活动（如实施民事法律行为）的许可、对获得特定权利的许可，也可以是对获得特定资质或者资格的许可。从民法角度而言，不同行政许可在民法上具有不同的效力。例如，对于准予实施民事法律行为的行政许可而言，行政许可属于该民事法律行为的生效条件，未经行政许可的，应当依据《民法典》第502条的规定认定合同未生效。从资格审查来看，行政许可是对工商企业等社会资本是否具有农业生产能力或资质的依法审查，在类型上应当属于对获得特定资质或者资格的行政许可。因此，只有获得行政许可，工商企业等社会资本才有资格通过流转取得土地经营权；未获得行政许可的，工商企业等社会资本所签订的土地经营权再流转合同应当归于无效。
（二）土地经营权再流转中的担保
《农村土地承包法》第36条所规定的土地经营权初次流转方式，并没有涉及土地经营权担保问题。在理论上，对于土地经营权担保是否为土地经营权流转方式存在不同的看法。一种观点认为承包方以承包地的土地经营权向金融机构融资担保也是一种设立土地经营权的方式，属于其他流转方式，具体体现为：在当事人以土地经营权设立担保物权时，一旦债务人未能偿还到期债务，担保物权人就有权以土地经营权优先受偿。另一种观点认为，土地经营权流转的其他方式包括代耕（代种）、土地托管、土地信托、反租倒包。这种观点之所以没有将承包方的土地经营权担保作为流转方式，是因为该观点主张，所谓承包方以土地经营权担保实质是以土地承包经营权设立担保，在设立担保物权时并未派生出土地经营权，只是在担保权实现时才发生派生土地经营权的情形。本文认为，承包方以承包地的土地经营权担保的客体是土地经营权，而非土地承包经营权。主要理由在于：第一，将土地承包经营权认定为担保客体与立法文义不符，因为立法上明确规定的担保客体是“承包地的土地经营权”；第二，认定土地承包经营权为担保客体，而在担保物权实现时以土地经营权优先受偿，会造成担保客体的不一致，这有违担保客体的同一性；第三，虽然承包方以承包地的土地经营权担保时，土地经营权尚不存在，但在法律特殊规定的情况下亦可以将来的财产设立担保，如《民法典》第396条规定的企业将有的生产设备、原材料、半成品、产品也可以作为抵押财产。因此，《农村土地承包法》第47条明确承包方以承包地的土地经营权设立自无不可。当然，从担保法原理上说，担保人应当就自己的财产设立担保物权，而承包方对承包地并不享有“三权分置”意义上的土地经营权，但通过担保物权的实现可以认定承包方以设立土地经营权的方式实现了以自己的财产设立担保物权的要求。
无论如何认定承包方以承包地的土地经营权设立担保的客体，将担保认定为土地经营权再流转方式都不存在法律障碍。第一，《农村土地承包法》第53条和《民法典》第342条在规定“四荒地”土地经营权再流转时，其流转方式包括抵押。可见，在“四荒地”土地经营权再流转中，担保（抵押）是与出租、入股并列的一种流转方式。既然担保可以作为“四荒地”土地经营权再流转方式，也就没有理由否定担保作为承包地的土地经营权再流转方式。从《农村土地承包法》的规范逻辑来看，第46条是对土地经营权再流转的规定，而第47条又单独规定了土地经营权担保。同时，《农村土地经营权流转管理办法》第21条将承包方流转土地经营权、受让方再流转土地经营权与受让方利用土地经营权融资担保并列。这些似乎都表明《农村土地承包法》第46条规定的土地经营权再流转方式并不包括担保，但这只是一种立法设计，并不能改变土地经营权担保作为一种流转方式的本质。第二，从法律体系整体而言，担保（抵押）一直都是与转让、互换、出资、赠与并列的一种处分方式（如《民法典》第354条），既然如此，将担保（抵押）作为土地经营权再流转的方式也是合理的。第三，利用土地经营权担保是充分发挥土地经营权市场价值的重要措施之一，将担保作为土地经营权再流转方式完全符合“三权分置”的政策与立法目的。至于是将担保（抵押）认定为与出租、入股并列的流转方式，还是将其归于其他流转方式，并不重要，这只是一种归类方式而已。
四、土地经营权再流转中的转让和互换
在物权法中，转让、互换是常用的概念，如土地承包经营权的转让、互换（《民法典》第335条），建设用地使用权的转让、互换（《民法典》第357条）。从合同法上说，转让实际上就是一种买卖（广义上的买卖），是将某项财产由一方转移给另一方；而互换就是一种互易，就是财产之间的相互交换。由于买卖与互易在本质上具有一致性，因此，《民法典》第647条规定互易合同适用买卖合同的有关规定。有鉴于此，本文仅就土地经营权再流转中的转让进行讨论。有关土地经营权转让的规则，同样适用于土地经营权互换。
（一）转让作为土地经营权再流转方式的主要理由
现行法所规定的土地经营权流转方式并没有涉及转让问题，那么，转让能否作为土地经营权再流转方式？对此，理论上存在不同的认识。一种观点认为，土地经营权流转的方式不包括转让和互换，因为转让、互换的对象是承包方的土地承包经营权，而不是土地经营权。另一种观点认为，土地经营权再流转方式应包括转让。本文认为，转让完全可以作为土地经营权再流转方式，主要理由在于：
第一，土地经营权初次流转不能适用转让方式，但不妨碍转让作为再流转方式。在土地经营权初次流转中，承包方（土地承包经营权人）基于土地承包经营权的处分权能，为受让方设立土地经营权。此时，承包方对承包地并不享有独立的土地经营权，故不可能存在土地经营权的转让。但是，在受让方已经取得土地经营权的情况下，土地经营权作为一种独立且不具有身份属性的财产权利，完全具备了转让的权利基础。因此，不能以土地经营权初次流转不能适用转让方式，进而否定再流转适用转让方式。
第二，从《农村土地承包法》第33条和第34条、《民法典》第335条的规定来看，土地承包经营权可以在本集体经济组织的农户之间转让、互换。这种规定具有合理性：一方面，土地承包经营权人通过法律行为处分其权利符合物权法的基本原理。除法律特殊限制外，用益物权人都可以处分其权利，如建设用地使用权的处分。另一方面，土地承包经营权是具有身份属性的权利，基于这种身份属性，土地承包经营权就只能在本集体经济组织内部进行转让。但是，我们不能基于土地承包经营权转让的这种特殊性来否定土地经营权的转让。这是因为，经“三权分置”产生的土地经营权已经完全脱离了身份属性，其流转不再限于本集体经济组织内部。既然法律允许权能受到限制的土地承包经营权的转让，当然也就应当允许权能更为灵活的土地经营权的转让，这符合举重以明轻的法律适用规则。
第三，若允许入股、担保作为土地经营权再流转方式，就没有理由否定转让作为再流转方式。按照入股方式再流转土地经营权时，若入股的公司等解散，土地经营权应当返还给原出资方。这表明，在土地经营权入股时会发生权利的转移，土地经营权成为公司等组织的财产。同理，在土地经营权担保的情况下，于担保物权实现时，土地经营权也会发生权利的转移。既然承认发生权利转移的入股、抵押可以作为土地经营权再流转方式，也就没有任何理由否定转让作为再流转的方式。
（二）土地经营权转让的法律效果
在土地经营权再流转方式上，转让与出租、入股将产生不同的法律效果。在土地经营权转让的情况下，土地经营权初次流转的受让方作为出让方将丧失土地经营权，而由再流转中的再受让方取得土地经营权；在土地经营权出租的情况下，出租方并没有丧失土地经营权，再受让方只是取得了使用权；在土地经营权入股的情况下，入股方仅是暂时丧失土地经营权，在入股的公司等组织解散的情况下，土地经营权应当退回入股方。当然，即使在转让的情况下，出让方丧失了土地经营权，但承包方与发包方的承包关系不变（《农村土地承包法》第44条）。
应当指出，土地经营权的转让，与合同权利义务的概括移转是不同的。关于土地经营权转让是否为合同权利义务的概括移转，理论上存在不同的观点。一种观点认为，土地经营权的转让既涉及合同权利的转让，也涉及合同义务的移转，属于合同权利义务的概括移转。另一种观点认为，土地经营权的转让并不属于合同权利义务的概括移转，因为并没有发生土地经营权初次流转合同当事人的变更。本文认为，土地经营权转让与合同权利义务概括移转并不相同。在合同权利义务概括移转中，无论是全部移转还是部分移转，承受人都会成为合同关系的新当事人。但是，在土地经营权转让时，再流转中的再受让方并没有取代初次流转中受让方的地位而成为初次流转合同的当事人，也即土地经营权初次流转中的承包方与受让方的合同地位并没有变化，承包方只是土地经营权转让合同的第三人。在土地经营权转让后，初次流转中的受让方对承包方的义务并没有受到影响，故不能将土地经营权的转让认定为合同权利义务的概括移转。
五、土地经营权再流转方式适用中应注意的问题
（一）土地经营权初次流转方式与再流转方式之间的协调
在适用土地经营权再流转方式时，应当注意与土地经营权初次流转方式的协调，避免发生冲突。从土地经营权再流转方式来看，根据其是否发生权利转移，基本上分为两大类，即物权性流转和债权性流转。前者属于权利转移型的流转方式，如入股、担保、转让等，后者并不发生权利的转移，如出租、托管等。不同类型的再流转方式在适用时会受到初次流转方式的影响，即若土地经营权再流转方式的适用与初次流转方式发生冲突时，再流转方式的适用可能就要受到限制。具体可以从如下方面分析。
第一，在土地经营权初次流转方式为出租时，再流转方式可以是出租、入股、担保、转让等。在土地经营权初次流转中，承包方以出租的方式为受让方设立土地经营权，该受让方取得了独立的土地经营权，自然有权处分该土地经营权。这种处分可以是债权性处分，如出租；也可以是物权性处分，如入股、担保、转让等。当然，土地经营权再流转无论采取何种方式，在期限上都要受到限制，即不得超过承包期的剩余期限和初次流转的剩余期限。
第二，在土地经营权初次流转方式为入股时，再流转方式可以是出租、入股、担保、转让等。土地经营权入股后，发生土地经营权的物权性流转，即由入股后的公司等取得土地经营权。既然由入股后的公司等取得土地经营权，则作为土地经营权人的公司等就有权以债权性处分再流转土地经营权，如出租；也有权以物权性处分再流转土地经营权，如担保、转让、入股（再以土地经营权入股其他公司等）。如同出租一样，入股的期限亦不得超过承包期的剩余期限和初次流转的剩余期限。
第三，土地经营权初次流转为担保的，承包方能否再流转土地经营权？如前所述，在承包方以承包地的土地经营权设立担保的情况下，实际上土地经营权尚未发生，自然就不存在以该土地经营权出租、入股、转让等方式再流转土地经营权的可能。那么，在承包方以承包地的土地经营权设立担保之后，承包方还能否以出租、入股等方式流转土地经营权？本文认为，虽然承包方以承包地的土地经营权设立了担保，但法律并没有禁止承包方再以出租等方式为他人设立土地经营权。因此，自应允许承包方以出租等方式为他人设立土地经营权。但是，此种土地经营权可能会受到未来担保物权实现的影响。因此，应当明确设立担保物权的土地经营权与新设土地经营权之间的效力关系。具体而言：土地经营权担保已经登记的，可以对抗后设立的土地经营权人；未经登记的，不能对抗善意的土地经营权人。
第四，在土地经营权初次流转方式为其他方式时，如信托、托管等，再流转方式可以是出租、入股，但不能是转让。在土地经营权信托、托管的情况下，通过出租、入股可以实现信托、托管的收益目的，且不会影响土地经营权的最终权利归属。但是，在土地经营权信托、托管的情况下，受托人若将土地经营权转让给他人，就违背了信托、托管的目的，自不应允许。
（二）土地经营权再流转方式适用中的本集体成员优先权
《农村土地承包法》第38条将“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”作为土地经营权流转原则。所谓优先权，是指在土地经营权流转时，本集体经济组织成员在同等条件下享有优先取得流转的土地经营权的权利。在土地经营权初次流转时，本集体成员享有优先权当无疑问，但土地经营权再流转时本集体成员能否主张优先权？对此，本文持肯定态度，主要理由在于：第一，《农村土地承包法》第38条是有关土地经营权流转原则的规定，该条并没有限制本集体成员优先权仅适用于土地经营权的初次流转，因此，无论是土地经营权的初次流转还是再流转，都可以适用本集体成员优先权的规定。第二，法律设置本集体成员优先权的目的主要在于维护集体成员利益，最终维护集体所有制，而且本集体组织成员对本集体的土地情况更熟悉，由其经营也便于农业生产。这种立法目的不会因土地经营权再流转而受到影响，故土地经营权再流转中亦应当适用本集体成员优先权。第三，土地经营权初次流转和再流转是两种不同的流转关系，前者适用本集体成员优先权并不排斥后者适用。即使在土地经营权初次流转中，所有本集体成员都放弃了优先权或者已有本集体成员行使了优先权，也不妨碍土地经营权再流转中本集体成员再次行使优先权。
应当指出，在土地经营权再流转中，并不是所有的再流转方式都可以适用本集体成员优先权。具体而言：第一，土地经营权以出租、转让的方式再流转的，本集体成员优先权当然可以适用。第二，土地经营权以入股、信托、托管等方式再流转的，理论上只要具备同等条件，本集体成员就可以行使优先权，但鉴于入股、信托、托管的特殊性，同等条件往往很难形成，故本集体成员优先权几无适用的可能。第三，土地经营权再流转方式是设立担保时，本集体成员优先权不能适用，但在担保物权实现时，本集体成员优先权可以适用。
（三）土地经营权再流转方式的登记
《农村土地承包法》第41条及《民法典》第341条赋予了流转期限为5年以上的土地经营权以登记能力。那么，再流转的土地经营权如何进行登记？这主要涉及如下三个方面的问题。
第一，土地经营权再流转方式的登记类型。如前所述，土地经营权再流转方式主要包括出租、入股、转让、担保、信托、托管等方式，不同的再流转方式能否登记以及登记的类型存在差别。就出租而言，因其只是土地经营权的债权性流转，不涉及土地经营权的转移，故无须办理登记。就入股而言，因土地经营权入股公司等后将发生权利的转移，故应当办理转移登记。就转让而言，因其发生土地经营权的物权性流转，故应当办理转移登记。就担保而言，土地经营权担保是在土地经营权上设立一个新的担保物权，土地经营权并没有发生转移，故应当办理设立登记（首次登记）。就信托而言，土地经营权亦发生转移，故应当办理转移登记。就托管而言，受托方只是受委托管理土地经营权，故无须办理登记。
第二，土地经营权再流转登记是否受5年期限的限制。对此，一种观点认为，当再流转期限不满5年时，再流转的土地经营权不具有登记能力。另一种观点认为，在满足登记条件、土地经营权已经登记的情况下，土地经营权再流转的登记不受再流转期限5年以上的限制。本文赞同后一种观点。《农村土地承包法》第41条及《民法典》第341条所规定的登记属于设立登记（首次登记），而土地经营权再流转的登记通常属于转移登记。在土地经营权发生转移的情况下，依登记法理，自应办理转移登记，而无论流转期限的长短。若不办理登记，就无法反映土地经营权的真实权利状态，从而影响交易安全。
第三，土地经营权再流转方式的登记应当贯彻登记连续原则。也就是说，只有在土地经营权初次流转已经登记的情况下，再流转才能进行登记。在土地经营权初次流转未登记的情况下，再流转若欲登记，初次流转应当先行办理登记。
六、结语
在承包地“三权分置”中，土地经营权人有权再流转土地经营权。土地经营权再流转不仅有利于提高土地的利用效率，也可能可以为土地经营权人带来一定的经济效益，是承包地“三权分置”中重要的制度设计。但因现行法律、法规对土地经营权再流转的方式及其效力尚缺乏明确而具体的规定，影响了该制度的效用发挥，因此有必要从解释论的角度予以阐明。土地经营权再流转方式的选择应当与土地经营权的属性相符。在此前提下，我们认为可以肯定出租、入股、担保、转让等作为土地经营权再流转的方式。当然，不同的土地经营权再流转方式，在制度构造上存在着差异，并将产生不同的法律效力。在适用不同的土地经营权再流转方式时，须注意与土地经营权初次流转方式之间的协调，以免发生冲突。同时，也应当承认本集体成员在土地经营权再流转中的优先受让权，且不能违背再流转方式的设立目的。
编辑审核：孙聪聪 申江华 侯泽龙
