基金项目：安徽省自然资源科技项目(2024-KZ-7）。
作者简介：尤佳，安徽大学法学院副教授
本文原载于《法商研究》2024年第6期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑:何艳。
摘 要：宅基地制度改革以农民个体化利用作为盘活宅基地的路径,遭遇了宅基地使用权身份性限制的法律瓶颈。但宅基地使用权的身份性是宅基地承载集体土地政治、保障、治理功能的抓手,为实现土地财产价值而摒除或变相摒除宅基地使用权身份性的方案均不具有可行性。在深化宅基地制度改革的进程中,应秉持“更加注重系统集成”的改革方法,转换以宅基地使用权变革实现土地财产价值的思路,由宅基地上的另一种权利即集体土地所有权实现土地财产价值,具体路径为由宅基地的个体化利用转向集体化利用。相较于个体化利用,集体化利用可全面实现政治、保障、治理等其他土地功能。在规范协同上,完善农民个体的宅基地使用权到期规则是实现集体化利用的关键。
关键词：宅基地使用权身份性；宅基地 “三权分置”；宅基地个体化利用；宅基地集体化利用
党的十八届三中全会确立了宅基地制度改革的方向,盘活闲置宅基地是宅基地制度改革的重要目标。但受困于宅基地使用权身份性的法律瓶颈,改革步履维艰。2024年7月,党的二十届三中全会通过的《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》指出“要更加注重系统集成”的深化改革方法。针对盘活闲置宅基地中宅基地使用权的身份性限制问题,笔者试图梳理分析改革措施的理论逻辑,并试图以整体性的权利视角,探寻能够突破改革瓶颈的可行路径。
一、个体化利用宅基地的法律困境:宅基地使用权的身份性限制
长期以来,限于宅基地上的法权结构视野,宅基地利用制度始终立足于农民的宅基地使用权、以农民对宅基地的个体化利用为路径展开。由于宅基地个体化利用受制于宅基地使用权的身份性,因此宅基地制度改革遇到了如下法律困境:
(一)“两权分离”下的宅基地使用权:对宅基地物权性利用主体的身份性限制
经梳理各地盘活宅基地的政策发现,目前农民个体利用闲置宅基地的方式,包括自营、出租、转让、抵押、入股及共建等方式。就自营、出租而言,农民在宅基地上自营或出租给他人以经营店铺、农家乐、农产品加工,虽不符合宅基地的居住保障目的,但因宅基地本属于集体建设用地,农民自营或出租并未改变土地的权属和性质,故仅需通过审批符合规划要求后即可实施。宅基地个体化利用中的真正难题,是转让、抵押、入股、共建等涉及宅基地物权主体变更的利用方式:转让导致宅基地的物权主体从农民转移至集体外成员,抵押权实现会使农民失去对宅基地的物权控制,以宅基地入股后使用权主体应登记为公司而非农民,以宅基地合作共建的“房地一体”原理也使得集体外成员实际上成为宅基地的物权人。“两权分离”的法权结构未能对上述宅基地的物权性利用提供合法性支持。自“两权分离”后,集体土地所有权被虚化,宅基地使用权实现了农民个体对宅基地的全面支配。而宅基地使用权具有主体身份性特点,即权利主体须为农民集体之成员。尽管《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)等立法对此尚无具体条文,但在学说及实践中形成了通说,并体现在相关的规定、政策中。宅基地使用权的身份性特点决定了,只有集体成员才能对宅基地进行物权性利用,集体成员以外的其他人仅能采取租赁等债权性的利用方式,因此转让、抵押、入股、共建等对宅基地的物权性利用方式与宅基地使用权制度相冲突。
(二)“三权分置”的实质:对宅基地物权性利用主体身份限制的突破
2018年《中共中央国务院关于实施乡村振兴战略的意见》提出要探索宅基地所有权、资格权、使用权“三权分置”的制度创新。“三权分置”法权设计的思路是:将农民原本享有的“宅基地使用权”拆分为“资格权”和“使用权”,从而形成宅基地所有权、资格权和使用权的分置,以实现对农民的“赋权扩能”。为理顺权利拆分后的法理逻辑,学者们虽然从不同进路加以阐释,但都未改变“三权分置”的实质,即承认宅基地物权主体可不受集体成员身份限制,具体表现如下:(1)“直接摒除身份性”的进路。在这种进路中,虽然宅基地受让方能获得物权性的“使用权”,但是对农民保留的“资格权”如何定义,学者们有不同解读:有的学者解读为转让期届满后农民可优先收回宅基地的权利;有的学者解读为农民在让渡一定年限的使用权后对宅基地的剩余权;有的学者认为“资格权”兼具身份性与财产性。尽管这些观点对于如何实现农民转让宅基地后的居住保障存在分歧,但均认同集体外成员能够成为宅基地的物权主体。(2)“名义保留身份性”的进路。有学者提出,受让方获得的“使用权”并非宅基地使用权,而是另一个权利,即“次级用益物权”—农民以宅基地使用权为客体,在其上设置的权利用益物权。在该进路中,宅基地使用权似乎并未转让,主体身份性得到了“名义保留”。但制度运行的实际效果是:作为受让方的集体外成员获得了对宅基地的物权性使用权。(3)“技术性处理”的进路。目前,“法定租赁权说”是一种较为流行的学说。其主要思路是:在对集体外成员转让农房时,受让方对于农房下的宅基地享有法定租赁权而非宅基地使用权,由此绕开了宅基地使用权的身份性限制。因租赁权的性质为债权,故受让方无法再流转农房或翻建农房,这势必阻碍农房的市场化。但若为突破这些障碍而赋予“法定租赁权”物权化效果,抑或因允许农房翻建而使受让方权利无限延期,则将使得“法定租赁权”成为一种“技术性处理”,以设定债权的名义产生了向集体外成员转让宅基地上物权的效果。
(三)立法对宅基地使用权身份性的坚持成为制度创新的障碍
从“两权分离”到“三权分置”,上述调整宅基地法权结构的思路,在于放开宅基地物权性利用主体的身份性限制,但该方向是否可行至今在学界尚未有定论,而立法仍然坚守了宅基地使用权的身份性要求,盘活闲置宅基地的改革进程因此遭遇法律瓶颈。尽管在试点中,人们对抵押、入股、跨集体转让等宅基地利用方式进行了探索,但由于受到宅基地使用权身份性限制,因此实践效果并不理想。以农房抵押为例,全国人大常委会“两权抵押”试点立法并未突破宅基地使用权主体身份性,而政府部门的配套政策对此亦持保守态度。由于抵押物受让市场的有限性,金融机构考虑的重点并非担保物价值而是借款人经营项目盈利能力等其他因素,因此在“两权抵押”贷款试点期限届满后,对于农房抵押的改革实践,全国人大常委会不再提供立法上的支持。2019年《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)和《民法典》物权编也坚持了禁止宅基地物权性流转的立法态度;2024年6月17日,全国人大常委会终止审议了一份关于授权全国107个地区进行宅基地使用权抵押试点的草案。这均表明宅基地的制度创新需要开辟新思路。
二、保留宅基地使用权身份性的机理:宅基地制度承载多种土地功能
宅基地使用权身份性的国家强制,经历了由宽松到严格的过程,体现了国家对宅基地使用权制度的功能定位。所谓制度功能,指法律制度设计除了要体现公平、公正等法的一般性价值之外,也有其相对特定的价值追求。相对于现象而言,功能属于本质的范畴。“虽然功能主义起源于哲学,但因其本质和内在属性的重视而被广泛应用于其他学科。在社会学、法学、金融学等领域,功能主义在研究中得到大量应用。”是否要放开宅基地使用权身份性限制?对该制度功能的不同认识,导致法学界就该问题迄今未能达成共识。通说认为,身份性特征源于宅基地使用权的保障功能,其对于宅基地利用的束缚是保障功能与财产功能冲突的体现。“从管制、赋权到盘活的总体趋势,其实质在于如何平衡宅基地的保障功能和财产属性之间关系。”基于身份性限制源于宅基地保障功能的认识,有学者提出应把宅基地区分为保障性与非保障性两类,对于超标准占有、城镇居民继承农宅等情况下不具备保障功能的宅基地,允许农民对其进行市场化转让。然而,宅基地使用权身份性仅源于土地保障功能吗?当下,保障功能需求明显趋于弱化,这是否就意味着可以摒弃身份性限制来实现宅基地的财产价值?下文将探究宅基地使用权的制度功能及其当下变化,以明晰主体身份性存废的深层机理。
(一)使用权主体身份性与土地政治功能的实现
1.宅基地使用权的政治功能是维护集体土地公有制。土地私有制意味着所有者可自由处分土地,但不加限制的土地兼并将导致巨大的贫富差距,其弊端促使中国共产党在中华人民共和国成立之后选择了以土地公有制为核心的土地制度。宅基地经历了从“农民私有”到“两权分离”的变化。土地革命后,农民成为宅基地的所有者。到20世纪60年代初期,随着土地公有化改造的推进,宅基地被纳入公有土地范畴,农民仅对宅基地上的房屋拥有所有权。此后,宅基地属于集体所有,农民仅能占有、使用的权利观念逐渐形成,并在相关立法、政策中得以体现。《中华人民共和国物权法》(已废止)首次规定“宅基地使用权”,自此“两权分离”的权利配置格局得以形成。回顾历史可知,宅基地使用权是配合土地公有制政治安排下的权利配置。“宅基地使用权制度的诞生乃是国家在人民公社时期从农民手中无偿收回宅基地所有权而作出的一种实物补偿。”土地公有制性质不改变是土地改革的首要底线,在宅基地的盘活利用改革中,无论采取何种法权结构,都必须保证宅基地的公有制性质。
2.身份性是宅基地使用权承载政治功能的制度抓手。集体土地所有权是公有制的法律表达,必须确保集体成员对于土地权利的真正享有,身份性即为其重要手段。身份性确认了集体成员获得土地利用的资格,同时排除了集体外成员获得土地利用的可能性。这就使得集体土地始终为集体成员所控制,土地不会外流,更不会为资本所控制。从农民个体对宅基地的实际利用来看:一方面,农民的宅基地使用权不仅无偿而且无期限,其效力要远远高于一般用益物权,是一种可以永续使用的特殊用益物权,其效力接近于所有权的效力;另一方面,作为所有权人的农民集体,除了享有对宅基地的分配权与监督权外,几乎不再享有对宅基地的其他权利。这两方面的因素导致,如果不坚持宅基地使用权身份性而允许农民转让闲置宅基地,那么“使用权”将彻底转化为“所有权”,宅基地的私有制将再次成为可能,这显然背离了土地公有制的要求。
3.试图摒除身份性限制的配套方案不能防范宅基地私有化的政治风险。为化解农民转让宅基地与土地公有制的矛盾,人们设计出转让改革的各种配套方案,最典型的是对转让后的宅基地使用权设定期限:在农户转让宅基地使用权后,受让方的权利具有一定期限,期限届满后宅基地权利将回转至农户或集体,以避免宅基地彻底流向集体之外的可能。显然,这种方案借鉴了农地市场化流转策略:只要坚持土地承包经营权的期限性,一旦期限届满,受让方的土地权利就终结,流转土地恢复为集体所有,土地承包经营权的转让与土地公有制并不冲突。这种设计虽然可以适用于承包地,但是对于宅基地不具有可行性:承包期届满时承包地上主要是农作物,土地收回对耕种人利益的影响不大;而宅基地上的住宅是价值巨大的消费品,且关系着居住者的生存利益,决定居住者权利是否终止,需考虑多方面因素。以国有住宅用地到期为例,虽然70年期限规则在多年前即为立法所明确,但住宅用地使用权到期后该如何对待房屋所有人的权利,立法机关至今尚在斟酌。可以明确的是,国家仅基于土地使用权到期就收回土地是绝无可能的,即便是补交土地使用金也会引起民众的强烈反对。在权属登记完善、治理手段先进的城镇国有土地管理领域,一旦涉及住宅用地,所有者尚不能以期限来限制使用者的权利,更何况是在登记制度实施不佳、国家管理能力有限的农村地区。可以预见的是,一旦宅基地从农民个体流向市场而受让方已在土地上进行建设,集体再想以期限终止为由收回土地是不现实的。因此,那种通过为宅基地使用权设定期限而为宅基地市场化铺平道路的方案,仍然隐藏着宅基地私有化的政治风险。
(二)使用权主体身份性与土地保障功能的实现
1.宅基地使用权的保障功能是保障农民“住有所居”。宅基地使用权具有无偿取得、公平分配、长期使用等特征,其制度设计实现了土地的居住保障功能。当下,宅基地保障功能需求虽减少但未消失。第七次人口普查结果显示,2020年我国常住人口城市化率为63.89%,而户籍人口城市化率却仅为45.4%,18.49%的差额意味着并非所有进城农民都能在城市落户。此外,自2010年起,进城务工农民数量已连续10年下滑,其原因在于:一方面,务工农民的就业层次与收入有限,城镇住房的取得并非易事;另一方面,农村人口老龄化日益凸显,呈现出“以代际分工为基础的半工半耕”的生计模式,进城人员未曾切断与农村的联系。宅基地是农民未能在城市定居后的退路,在当前城市综合承载能力有限,社会保障体系尚不完备的大背景下,这种退路或许是必要的。总之,尽管农村人口持续减少,但宅基地的保障功能需求依然存在。
2.身份性是宅基地使用权承载保障功能的制度抓手。“理解宅基地使用权的社会保障属性,不能离开农民集体土地所有权孤立谈论,而应当从农民集体土地所有权与设立其上的宅基地使用权的本质联系中理解。”这也决定了身份性是实现宅基地使用权保障功能的抓手:(1)身份性要求能避免集体外成员申请取得宅基地。集体土地资源数量有限,而宅基地使用权的取得具有无偿性,只有坚持宅基地使用权的身份性,才能保证集体土地为集体成员所使用,进而发挥宅基地对农民的居住保障功能。2023年7月,农业农村部等9部门联合印发的《“我的家乡建设”活动实施方案》(已废止)提出“鼓励引导退休人员回乡定居”,某些地方自然资源主管部门将其理解成了为退休人员提供宅基地建新房,引起人们强烈的质疑:“必须警惕那些打着‘回乡’名义企图在农村‘捞’一处宅基地的想法”。“让宅基地继续在村集体内部流转,完全不会成为社会力量加入乡村建设的障碍。”(2)身份性要求能防止集体成员失去宅基地。土地具有资源价值和资产价值。如果宅基地能进行市场化流转,那么农民可能因各种原因流转宅基地,进而带来未来无安身之处的风险。而宅基地使用权的身份性要求,将宅基地使用者限于集体内成员,关闭了宅基地市场化流转的通道,从而降低了农民丧失居住保障的风险。
(三)使用权主体身份性与土地治理功能的实现
1.宅基地使用权的治理功能是实现政府的公共治理目标。自从有政府以来,土地的意义首先体现在公共资源属性,然后才是财产属性。在我国几十年的工业化、城镇化进程中,宅基地制度呈现出公法管制不断强化的特点,正是国家通过强化宅基地管理以实现其特定公共治理目标的表现:(1)实现城乡二元结构治理的早期目标。中华人民共和国成立初期,国家通过宅基地制度和户籍管理制度,限制农村村民向城市流动,形成了城乡二元结构的治理模式。国家再通过财政税收和统购统销政策,将农村财富转移到城市,进而实现了计划经济体制下的快速工业化目标。(2)实现城镇化中土地统筹利用目标。城乡土地统筹利用是新型城镇化的重要保障,而严格限制宅基地利用是城乡土地统筹利用的主要手段。宅基地的制度设计使其完全被排除在土地市场之外。无论城市房价如何飞涨,城市居民都不可能转向农村购买住房,因而维护了城市房价的稳定,并间接维持了城市“土地财政”的稳定。当下,国家提出了集体土地与国有土地“同等入市、同权同价”的政策,但有学者指出,一味强调经营性建设用地的私法属性,力推其与国有建设用地无差别入市,无论是“土地财政”掠夺了农民利益的观点,还是土地增值利益分配应“还利于农”的观点,都是偏颇的。(3)实现建设规划、环境保护、粮食安全等公共利益维护目标。宅基地使用权的取得和行使在宅基地上具有浓厚的公法管制色彩:首先,强调宅基地的源头治理,遏制占用耕地现象;对于占用农用地的,通过农地转用指标等行政手段加以控制,以保证耕地面积不减少。其次,对于宅基地的选址、房屋的设计,通过行政审批程序进行控制,以保证城乡规划的实施。最后,强调不能在宅基地上进行居住之外其他用途的建设,以行政执法监督的方式保护农村的生态环境。
2.身份性是宅基地使用权承载治理功能的制度抓手。随着我国城乡二元治理体制被打破,宅基地使用权的身份性虽然对农民的束缚已经松绑,但仍然是实现其他公共治理功能的制度抓手,不可轻言废弃:(1)身份性关闭了农村土地交易市场,符合国家统筹利用土地的需要。在城镇化进程中,国家垄断了土地一级市场,各级政府借房地产开发收取土地出让金,以支撑基础设施建设、改善人居环境、安置新市民等城市化开支。随着我国城镇化的推进,部分近郊土地获得了潜在的土地市场。此时,保持宅基地使用权的身份性尤为重要:一旦赋予“小产权房”交易合法性,城市商品房市场就将受到冲击,政府财政收入也会受到严重影响。(2)身份性限制了农村土地的价值开发,符合粮食安全、环保、建设规划统一等公共治理的需要。身份性限制使得宅基地成为“沉睡的资产”,有效抑制了潜在的买方市场,防止需求方借宅基地利用之途径占用耕地资源、破坏环境、扰乱规划。就保护耕地而言,2020年自然资源部、农业农村部的联合发文体现了其紧迫性:“近年来,一些地方农村未经批准违法乱占耕地建房问题突出且呈蔓延势头,尤其是强占多占、非法出售等恶意占地建房(包括住宅类、管理类、工商业类等各种房屋)行为,触碰了耕地保护红线,威胁国家粮食安全”。可以想象,如果允许农民个体将宅基地投向市场,那么在巨大利益的驱动下仅凭行政执法将很难有效抑制侵占耕地的行为。就保护环境、做好土地规划而言,我国大部分国土属于农村,而农村环境保护的关键在于土地的合理化利用,即通过规划来实现土地利用。在乡村振兴进程中,农产品加工、民宿、乡村旅游产业为农村土地价值的实现提供了契机。若允许农民个体转让宅基地,则再细致全面的环境管理规则和规划也难以对农民形成实际约束力。同时,自行流转带来的产业人群聚集,亦会造成农村社会秩序混乱。以乡村旅游为例,据农业农村部预估,2025年乡村年接待游客将达40亿人次,这无疑是对农村承载能力的一次巨大挑战。身份性限制则避免农民个体将宅基地流向商业主体,为乡村经济的有序发展设置了防火墙。
在新时代,宅基地仍承载着多重功能,对此不可轻言偏废。尽管农业人口持续减少、农村社会保障不断完善、城乡二元治理结构被打破、农村土地市场发育,农村社会的这些巨大变迁改变了集体土地利用的社会基础,使得宅基地承载的居住保障需求在减少。然而,需求减少不意味着需求消失,保障功能需求的变化更不意味着政治功能、治理功能需求也随之变化。宅基地使用权的身份性是实现宅基地政治、保障、治理等传统功能的制度抓手,不可轻言废除。那种为实现宅基地财产价值而直接或变相废除宅基地使用权身份性的观点或制度设计是失之偏颇的。
三、盘活闲置宅基地的路径转向:以集体化利用实现土地财产价值
闲置宅基地面临着实现财产价值的需求,农民个体化利用方式却力不从心:财产只有在市场流转中才能最大化实现其价值,主体身份性却为流转戴上了“枷锁”。但放开主体身份性限制,又会损及宅基地的其他传统功能。以集体化利用实现土地财产价值不失为盘活闲置宅基地的一条新路径。
(一)实践中的新探索:从个体化利用转向集体化利用
为盘活宅基地,有地方转变思路,为突破农民个体化利用中的身份性限制,开始在政策中确立农民集体的主体地位,规定其有权采取自主经营、出租、入股、合作等方式盘活农房及宅基地。这些政策表明,地方实际上在探寻2019年《土地管理法》第62条“国家鼓励农村集体和农民个人盘活利用闲置宅基地”中的另一条路径:以农民集体为主体,强调集体化利用闲置宅基地,运用集体土地所有权实现土地财产价值。长期以来,在宅基地利用上呈现出集体缺位的情形,这并非由于集体“不堪此任”,而是由于农民个体行使宅基地使用权即能实现宅基地制度功能,因此集体一度“卸任”。然而,农村社会发展提出了实现闲置宅基地财产价值的新需求,此非为宅基地使用权所能胜任,所以需要转变宅基地利用思路,以整体性的视角,纯化宅基地使用权、丰富集体土地所有权,以集体化利用的思路,同时实现宅基地的财产功能和政治、保障、治理等传统土地功能。
(二)集体化利用实现闲置土地财产价值的路径
由于集体具有统筹利用土地的自发性和自觉性,因此相较于农民个体化利用,国家在方向引导、必要监管的前提下,通过立法或政策提供了集体化利用土地的多种合法路径:
1.市场化利用路径是入市。虽然2019年《土地管理法》第63条建立了“集体经营性建设用地入市”制度,但是由于2015年《中共中央办公厅和国务院办公厅关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》将“集体经营性建设用地”定义为“存量农村集体建设用地中土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”,因此在盘活闲置宅基地的改革中,人们就此产生了分歧:集体能否将闲置宅基地收回整理后将其入市?“增量土地入市”的合理性在于,其为集体化利用宅基地提供了法治路径,同时亦能与征收形成制度协同。集体土地流转被限定在“圈外”即城市规划区外,而“圈内”的集体土地开发则需要通过征地完成。考察试点地区实践发现,“增量土地入市”取得了较好效果。例如,贵州省湄潭县集体经营性建设用地面积数量较少,通过宅基地的自愿有偿退出,集体土地资源“活”了起来。改革探索出的经验,已体现在当地的政策中。国家对此也表明了积极态度:“在符合国土空间规划、用途管制和依法取得前提下,闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。”因此,集体在依法恢复对闲置宅基地的支配后,可将其作为经营性建设用地投入市场,获取相应的出租或出让收益以实现土地财产价值。
2.非市场化利用路径是兴办企业。近期,不少地方政府出台了集体利用本集体建设用地兴办企业的政策,如2024年4月26日上海颁布的《关于开展本市农村集体建设用地使用权作价入股的通知》规定:“在浦东新区、闵行区……城镇开发边界以外乡村地区以一定年期的集体建设用地使用权作价入股与合作方成立新公司使用土地的情形适用本文件”。类似的政策在安徽省、广西壮族自治区和江苏省等地方实践中亦为数不少。其原因在于,2019年《土地管理法》将土地征收的条件限定在6种类型,文旅、采矿等类型的企业既不能进工业园区利用国有土地,也不能再征收集体土地,而只能将目光投向集体建设用地。2019年《土地管理法》第63条虽确立了集体土地入市制度,但因2022年9月6日中央全面深化改革委员会第二十七次会议审议通过的《关于深化农村集体经营性建设用地入市试点工作的指导意见》提出集体土地入市必须“审慎稳妥推进”,且自然资源部据此指导意见印发规范性文件,限定了2019年《土地管理法》第63条的适用范围限于试点地区的存量经营性建设用地,故集体土地入市制度尚未在各地普遍实施。在此背景下,2019年《土地管理法》第60条中“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业”的表述,为各地解决企业用地问题提供了制度空间。但事实上,2019年《土地管理法》第60条的规定由来已久,早就适用于乡镇企业用地的管理,“此为国家基于缓解“三农”问题的需要而赋予农民一定的发展权利,允许农民集体利用集体土地参与工业化,属于集体自用,不能进入市场”。然而,1998年《土地管理法》修订后,很少有企业采取此种用地方式:用地补偿方式改革后,乡镇企业用地的取得成本与征地成本相差无几,该方式已丧失吸引力;同时,建设用地指标管理和农转非审批,亦决定了该类土地利用很难获得审批。2019年《土地管理法》第60条恰好契合了集体化利用闲置宅基地的现实需求:一方面,宅基地的性质属于集体建设用地,集体对其使用无须取得建设用地指标计划,也无须再履行农地转用审批程序,仅需向县级人民政府申请设立集体土地使用权审批即可;另一方面,集体利用闲置宅基地自办或共办企业,属于集体自用土地,用地企业无须按照市场逻辑支付相应用地对价,因此能够激励社会资本与集体经济合作,既能实现闲置土地的使用价值,又能推动集体经济发展。
3.政策性利用路径是复垦。拥有建设用地指标是城镇化发展之门的“金钥匙”,但国家行政分配的建设用地指标额度通常不能匹配各地城镇化速度,建设用地指标成为稀缺资源。故不少地区另辟蹊径,腾退宅基地并复垦为农用地,从而换取新增建设用地指标。新增建设用地指标的价值实现有两种途径:(1)市场化交易。各地虽有不同称谓,如成渝的“地票”、浙江义乌的“集地券”、河南的“复垦券”等,但实施步骤类似:对退出的宅基地进行整理复垦,验收合格后获得相应面积的建设用地指标,再利用交易平台将指标卖出获利。2016年12月20日,河南省首批6 000多亩宅基地复垦券全部售出,总成交额达18.4亿元。(2)行政有偿调剂。即由地方政府主导,指标输入方政府给予指标输出方政府一定的经济补偿。据调研,2016年12月30日,安徽省和县政府向金寨县政府购买了1 009亩指标,金寨县政府获得了4.85亿元的经济补偿。
通过复垦闲置宅基地取得建设用地指标收益对于农民意义重大:一是有利于闲置宅基地的盘活利用。将闲置或低效利用的宅基地复垦为耕地,在避免土地资源浪费的同时又改善了生态。二是有利于农民土地利益的区域化平衡。远郊农村将宅基地复垦以获取建设用地指标,继而将指标流转于近郊农村的开发并获得收益,这既支持了近郊区的城镇化,也为远郊区发展提供了资金。三是有利于夯实集体经济基础。通过建设用地指标交易,农民集体不仅获得了财产收益,也获得了更多可支配的农用地。
(三)集体化利用中宅基地上的权利变化
1.集体土地所有权全面恢复。作为一种用益物权,宅基地使用权限制了集体土地所有权的权能。2024年海南省三亚市、湖南省长沙市等地方的政策规定,集体可以采取自主经营、出租、入股、合作、村企共建或者其他方式盘活利用闲置宅基地。然而,宅基地及农房的物权人是农户,农村集体再支配宅基地的权利来源是什么呢?文件中模糊提及集体可从农户手中“依法回收、回购、租赁、接受委托”闲置农房,对于集体“自主经营、出租”闲置宅基地的,通过从农户手中“租赁、接受委托”的方式,尚能符合法理逻辑。但集体以“入股”“合作”“共建”方式利用宅基地的,将引起宅基地使用权的物权性转移,显然“租赁、接受委托”不足以成为集体处分宅基地的合法性依据,即便是对农房“依法回收、回购”,也无法得出集体有权处分他人宅基地的结论。
集体对闲置宅基地进行的复垦、以土地使用权入股、以土地使用权入市等开发利用行为,均属于对集体土地的事实处分或法律处分行为,根据“一物一权”的基本逻辑,只有在土地上的用益物权终止、所有权全面恢复时,集体才有权实施处分行为。因此,只有通过以下途径恢复土地上的集体土地所有权,集体化利用才具有合法性基础:(1)集体依法收回到期宅基地。在法理逻辑上,作为用益物权的宅基地使用权应当有期限,否则集体土地所有权将名存实亡,因此宅基地使用权不是没有期限,而是无固定期限,因其设立以保障集体成员的居住需求为目的,集体成员居住需求存在的期限即为宅基地使用权期限。由于宅基地分配以户为单位,因此当户内成员因为死亡、迁户、转为城镇户口等而不再具有集体成员身份、“户”因此不复存在时,宅基地使用权就失去了其需保障的对象,自然应当终止,集体有权依法收回到期宅基地。(2)集体通过自治退出宅基地。宅基地退出之所以不同于宅基地到期收回,是因为宅基地退出时权利人仍享有宅基地使用权。在实践中,当宅基地因为“一户多宅”“超面积占用”、户内人口减少等闲置时,使用人通常具有宅基地使用权,但宅基地闲置浪费是客观事实。对此,虽然不能适用宅基地到期收回规范,但是可适用宅基地退出规范。集体成员通过自治行为决定集体退出闲置宅基地,以采取更高效的盘活利用方式。过去,在城中村改造、宅基地复垦等盘活闲置宅基地项目中,常遭遇个别农户拒不退出导致项目无法推进的情形。当下,《中华人民共和国农村集体经济组织法》(以下简称《农村集体经济组织法》)内部治理规则的完善则为集体通过自治退出宅基地提供了合法性基础:第26条确立了农村集体经济组织成员大会依法行使对于包括宅基地使用在内的集体土地利用事项的处分权;第27条明确了农村集体经济组织成员大会的召开程序及议事规则,其中关于通过即时通讯工具在线参加会议、书面委托其他家庭成员代为参加方式的规定亦有效提升了成员大会会议召开的成功率。(3)农民个体自愿有偿退出宅基地。2019年《土地管理法》第62条规定了农村村民依法自愿有偿退出宅基地的路径,但对如何实现农民“自愿有偿”退出宅基地,未进一步提供可操作规则。纵观宅基地制度改革试点效果,总体上农民个体退出宅基地的意愿并不强烈,根源在于农民在利益衡量下缺乏退出闲置宅基地的动力。因此,需探寻宅基地退出中能给农民带来更多财产利益的方式和实现规则。
2.农民的宅基地使用权依法转化为其他权益。无论是宅基地收回还是退出路径,相关宅基地的使用权都应归于消灭,此时,收回的土地作为集体土地,其土地性质仍为建设用地。集体作为所有权人,可行使处分权能以充分发挥该地块的财产价值,而农民的宅基地使用权可依法转化为多种类型的财产权益:(1)一次性财产补偿。宅基地使用权作为用益物权,本身具有财产价值。为盘活闲置宅基地,国家一贯采取对农民利益倾斜保护的政策,无论宅基地使用权是否到期,都鼓励自愿有偿退出闲置宅基地。在实践中,“有偿”的形式多为一次性补偿,包括实物补偿和货币补偿等形式。前者的典型做法是在集中规划区建立农民住宅,并补偿相应面积给退出宅基地的集体成员。后者一般为政府支付现金或商品房购房券等补偿形式。(2)宅基地利用收益份额权。宅基地有偿退出已试点多年,但收效甚微。究其根源,在于数万元的一次性补偿不如拥有对宅基地的法定权利更让农民心安。因此,只有使农民从闲置宅基地的开发利用中获得更多、更持久的利益,才能将“自愿有偿退出宅基地”推行开来。闲置宅基地的集体化利用,实际上起到了由集体帮助农民开发闲置宅基地的作用,而明确农民对于宅基地利用收益的法律权利至关重要。根据《农村集体经济组织法》第40条的规定,集体可将集体所有的经营性财产的收益权以份额形式量化到本农村集体经济组织成员,作为其参与集体收益分配的基本依据。当下,闲置宅基地既不具有交换价值又不具有使用价值,农民如愿意放弃闲置宅基地,那么宅基地使用权可转换为宅基地集体化利用收益份额权。宅基地集体化利用的效率越高,农民得到的财产利益越多。该种份额权在客观上使农民具有了“股东”的地位,有望在闲置宅基地利用上“形成既体现集体组织优越性又调动农民个体积极性的农村集体经济运行新机制”,这也许能够成为农民自愿退出宅基地的新制度动力。
四、集体化利用:对土地制度功能的全面实现
与农民个体化利用宅基地相比,集体在依法恢复对闲置宅基地的再支配后,运用集体土地所有权、采取集体化的土地利用方式,可在现行法框架内同时实现土地的财产功能和政治、公共治理、保障等传统土地功能。
(一)集体化利用中土地政治功能的实现
坚持土地公有制是农村土地改革的基本原则,“就宅基地领域而言,要求在反映农民集体所有权共性法理的基础上,结合宅基地的特殊性构建起落实宅基地集体所有权的制度安排”。
1.集体化利用能落实集体土地所有权的管理权能。宅基地由集体土地分配到户形成,具有公共产品属性,集体对宅基地理应保持支配力,享有管理权利。但长期以来,过于强化农户对宅基地的个体化利用而弱化集体对土地的管理权能,导致宅基地使用权一旦设定,集体在实质上就失去了对土地的支配力。加之立法未规定宅基地使用权的期限,以至于实践中人们产生了“宅基地是祖传财产”的认识,不仅出现“一户多宅”“超面积占用”等现象,而且导致“自愿退出宅基地”的改革措施难以推行,已经具有城镇户口的“前农民”宁愿宅基地闲置也不愿退还给集体。宅基地的集体化利用,通过落实集体对于宅基地的管理权能,避免了宅基地成为农民个人的私产,从而防范了宅基地私有化的风险。
2.集体化利用能落实集体土地所有权的成员权。在特定情况下,集体可依法行使对于宅基地的支配权,如2019年《土地管理法》第61条即为集体收回宅基地提供了制度空间。然而,在《农村集体经济组织法》颁行前,由于《民法典》等立法未明确集体所有权的实现方式,因此在集体试图依据上述规定组织更高效利用土地行为时,常常受到个别农民的阻碍。在“张某某诉山西省太原市万柏林区人民政府土地使用权批复案”中,原告诉称居委会无权因城中村改造项目而收回其宅基地。宅基地的所有权属于农民集体,农民可通过行使成员权落实集体土地所有权。成员权包括自益权和共益权,个体化利用只代表了自益权行使,而集体化利用还可实现农民对土地的共益权。集体统筹土地利用,通过举行集体成员大会的方式,围绕宅基地的申请、分配、使用、退出补偿等事项,形成与宅基地利用有关的集体规约、决议。这个过程为农民行使成员权中的共益权提供了途径。在就闲置宅基地该如何利用产生分歧时,集体决议作为集体化利用宅基地的合法性根据,能避免“钉子户”过度控制闲置宅基地、向集体漫天要价的不正当行为。
3.集体化利用能落实集体土地所有权的处分权能。宅基地被集体依法收回后,其上的宅基地使用权消灭,集体所有权得以全面恢复。不同于农民的个体化利用,立法上已经为集体化利用宅基地提供了各种路径,而这些路径均在集体土地所有制框架之内,不会导致集体土地流失。无论将其作为经营性建设用地,运用2019年《土地管理法》第63条来出租或设定建设用地使用权;还是将其作为兴办企业用地,运用2019年《土地管理法》第60条自办企业、以土地使用权入股;抑或将宅基地复垦,利用建设用地指标交易政策获利,都属于集体土地所有权中的处分权能的行使。集体不仅从对土地的处分中获益,而且依法保持着对土地的控制力,在法治的框架内防范了集体土地私有化的风险。
(二)集体化利用中土地治理功能的实现
允许农民个体对集体外成员转让宅基地,可能会带来妨害国家土地利用总目标、侵占耕地、破坏规划及环境等风险。宅基地使用权的身份性作为制度抓手,能抑制潜在的买方市场,进而实现宅基地所承载的政府公共治理功能。与个体化利用不同的是,现行立法已针对集体化利用安排了用以避免损害公共治理目标的制度体系。
1.集体化利用可避免侵占耕地及损害粮食安全的问题。如果允许农民个体将宅基地投向市场,那么在巨大利益的驱动下仅凭行政执法将很难有效抑制侵占耕地的行为。而在集体化利用中,现行立法已针对各种利用方式建立了一套严密的制度规范体系:将收回的宅基地作为兴办企业用地的,根据2019年《土地管理法》第60条的规定,农村集体经济组织须依法向自然资源主管部门提出申请;将宅基地作为经营性建设用地入市的,《土地管理法实施条例》第39条、第40条要求集体必须征求并落实自然资源主管部门提出的意见。自然资源主管部门在审批或监管中,审查该用地是否属于建设用地类显然是重点内容之一;集体复垦宅基地后换取建设用地指标的,该行为本身即可扩大耕地面积。因此,依法开展集体化利用不会产生侵占耕地、损害粮食安全的问题。
2.集体化利用可避免农村规划及环境保护中出现的问题。相较于农民个体利用宅基地的随意无序,农民集体更能有效衔接环保、规划等公共利益保护。集体作为广大农民共同利益的代表者与维护者,不仅把目光聚焦于现阶段的经济发展,而且更注重乡村社会的永续性发展,协调好人口、资源、环境与经济发展之间的关联。一方面,集体是土地利用符合规划、环境政策的执行者。集体在收回宅基地后开展的各种土地利用,无论是入市还是兴办企业,都必须报自然资源主管部门进行规划审批,这在《土地管理法实施条例》第39条中已有相关规定。同时,在项目立项过程中,由政府组织环保部门、发改部门等相关部门共同评估,已是实践中的惯例。另一方面,集体还是农村土地利用规划的参与者。集体土地所有权应包含对土地利用的规划权能,但我国素来仅强调对土地规划的公法管制,而未能从私法层面落实集体土地所有权的规划权能,缺乏农民土地利用规划制定参与权的规定。在宅基地改革试点实践中,这一做法已经得以改进。
3.集体化利用能契合国家土地利用的宏观管理。针对允许农民个体转让宅基地的观点,数十年来国家多次出台政策表明否定态度,以符合城镇化中土地利用的总体目标。当下,集体化利用在国家立法的要求下,亦不会因追求土地价值实现而偏离土地利用的宏观目标。例如,就集体依法收回宅基地后入市的利用方式而言,尽管2019年《土地管理法》第63条已经确立入市制度,但因改革涉及各方面利益的重大调整,故必须“审慎稳妥推进”。自然资源部对于集体土地入市范围通过工作方案限定于试点地区。因此,集体土地入市制度尚未全面实施,而是处于国家宏观把控下的探索之中。又如,就集体兴办企业用地方式而言,尽管有不少地方政府根据2019年《土地管理法》第60条出台了实施意见,但其在政策中也能把握第60条与第63条所涉土地性质的不同,把握住了第60条所涉用地性质为发展集体经济之公益性目的,禁止用地企业转让、租赁土地等本属于第63条的“集体土地入市”行为。此外,无论采取哪种土地利用方式,国家及地方政策对集体建设用地的用途都有严格限定,禁止其进入房地产市场即是底线之一。因此,尽管集体化利用在于实现农村土地价值,但国家通过宏观政策上的引导、规范和限定,能够使其有效契合国家土地利用的总目标。
(三)集体化利用中土地保障功能的实现
在城镇化进程中,农村土地保障需求虽数量减少但并未完全消失。因此,立法禁止农民交易宅基地,原因之一即为避免因宅基地一次性交易而断绝了农民返乡退路。相对而言,集体化利用在实现土地价值的同时,更能兼顾农民的居住保障需求。
1.集体化利用更能匹配集体成员的居住需求。集体资源分配无法一劳永逸,随着人口、环境等客观要素变化,集体必须对资源保持再分配的能力。宅基地是特定阶段集体分配政策的产物,面对集体人口和农民家庭人口数量的变化,集体应当保持根据情况调整土地的能力。因此,在宅基地的利用上,应当考量集体土地的公共产品属性,通过集体决议形成机制,决定土地资源的分配、使用、退出和再分配。那种试图以农民个体为主体、宅基地自由市场化的思路,本质上违背了宅基地的公共产品性质,若实施则将损害其他集体成员尤其是新出生或新加入成员的权益。
2.集体化利用更能采取灵活居住保障方式。2019年《土地管理法》第62条中提出,土地居住保障的底线为“户有所居”。即在“人均土地少、不能保障一户拥有一处宅基地的地区”应在“充分尊重农村村民意愿”的基础上由政府采取措施保障农民的居住。在实践中人们积极探索“户有所居”的实现方式,最典型的做法即为村民集体建房。例如,2024年8月7日《广东省珠海市关于推进农村村民集体建房的指导意见(征求意见稿)》规定由农村集体成员户联合申请,委托农村集体经济组织负责资金筹措、方案设计、住房分配方案制定、土地整理拆迁、宅基地退出收回等内容的村民集体建房操作流程规范。作为一种探索,该文件虽未明确集体建房行为的法律性质,但其实质为集体化利用的一种类型,即集体收回宅基地后行使集体所有权,在该地块上建设更多住宅并分配给集体成员。
3.集体化利用更能推动居住基础设施完善。居住地基础设施完备程度是衡量居住保障是否实现的因素之一。尽管近年来“美丽乡村”建设卓有成效,但基础设施不完善仍是影响农村人居环境的主要因素之一。2019年国家发展和改革委员会、财政部《关于深化农村公共基础设施管护体制改革的指导意见》将农村公共基础设施管护来源分为财政支付、集体资金、集体经营性建设用地入市收益及使用者付费,即集体采取经营性建设用地入市方式的收益,可依法用于公共基础设施建设与管护等项目支出。农民集体之所以有权提留入市收益,是因为集体成员既享有土地权利又承担土地义务。集体有权“算平衡账”,从维护集体利益的角度出发,进行收益提留及费用分摊,进而推动乡村公共基础设施建设,真正将农民居住保障落到实处。
五、集体化利用的规范协同:宅基地使用权到期规则的完善
(一)明确宅基地使用权具有期限的规则
《民法典》及2019年《土地管理法》仅仅规定了宅基地使用权的取得、行使、转让以及宅基地灭失而引起的权利消灭,并未明确宅基地使用权的期限问题,以至于在实践中形成了宅基地是“祖传财产”的认识。然而,宅基地使用权作为他物权,应当具有期限,否则宅基地上的集体土地所有权将空有其名。要厘清宅基地使用权的法律性质,立法应明确宅基地使用权的有期限性,即集体成员居住需求消灭则宅基地使用权到期。
(二)明确“户”内无集体成员时宅基地使用权到期规则
由于宅基地的分配以户为单位,因此当户内成员若死亡、迁户或转为城镇户口的,则不再具有集体成员身份。即“户”不复存在时,宅基地使用权就失去了其需保障的对象,自然应当归于消灭,集体土地所有权得以恢复全面支配权能。如果户内尚有其他集体成员在世,那么宅基地使用权依然存续。需明晰的是,尽管《土地管理法实施条例》第36条第2款规定“禁止以退出宅基地作为农村村民进城落户的条件”,但该规定目的在于防止强制农民退出宅基地,并不代表农民全家迁出集体后依然享有宅基地使用权。
(三)明确集体成员资格以存在土地保障需求为前提的规则
《农村集体经济组织法》第17条列举了丧失成员身份的若干情形,第18条又列举了不丧失成员身份的情形。目前有一种流行的说法是:除公务员外,其他已经在城市就业的人员,即便是事业单位、国企工作人员,也依然保留集体经济组织成员的身份。该解读既不符合法理逻辑,也与其他条文存在体系冲突,甚至可能导致土地制度改革方向发生偏离:(1)与该法其他条文冲突。《农村集体经济组织法》第11条把“以农村集体经济组织成员集体所有的土地等财产为基本生活保障”作为集体成员资格要件之一。在城市就业的人员,既有临时进城务工的农民,也有已转为城镇户口、享有社会保障的城镇人口。前者并未享有城镇社会保障,自然不应丧失农村集体经济组织成员资格;但对于后者而言,其已获得城镇居民在就业、医疗、退休等方面的社会保障,如其再继续保有农村集体经济组织成员身份,则既不符合第11条的规定,也违背了集体成员权的基本法理。(2)阻碍了宅基地改革的步伐。《2023中国统计年鉴》显示:1995年我国农村人口为85 947万人,承包地、宅基地彼时已基本分配到户;至2022年我国农村人口为49 104万人,减少的3.7亿农村人口已多于30年间转为城镇居民。在过去的数十年中,面对宅基地的大量闲置,国家采取了审慎探索的态度,集体也未曾因“户”的消亡而断然收回原村民的宅基地,但盘活闲置宅基地的改革一直在进行:一方面严令禁止宅基地市场化,另一方面不允许其上农宅翻建扩建。这意味着当“户”消亡后,宅基地既没有交换价值也没有使用价值,从而为集体收回土地创造了客观条件。如果这3.7亿新市民既享受着城镇的社会保障,又继续拥有农村的土地权益,那么未来宅基地制度的改革空间将被剥夺殆尽。因此,对《农村集体经济组织法》第18条“农村集体经济组织成员不因就学、服役、务工、经商、离婚、丧偶、服刑等原因而丧失农村集体经济组织成员身份”之规定,应进一步将规则明确为:“农村集体经济组织成员不因就学、服役、务工……原因丧失农村集体经济组织成员身份,其已经取得城镇户口的除外”。
(四)明确到期宅基地的继续使用规则
一是明确宅基地使用权不能继承的规则。《民法典》等立法并未提及宅基地使用权的继承问题。尽管基于宅基地“以户为单位申请”的法理,可推出宅基地不属于可继承财产的结论,且在实务中也形成了“农宅可继承、宅基地不得继承”的通识,但由于立法规定的缺失,仍然会出现政策或认识的偏离:自然资源部官网2020年10月9日发布《对十三届全国人大三次会议第3226号建议的答复》称,农民的宅基地使用权可以依法由城镇户籍的子女继承并办理不动产登记。有观点甚至据此认为此举“为有意下乡生活发展的城市居民或城市资本打开了原本封闭的农村农宅农房市场”。二是完善继承农宅需有偿使用宅基地的规则。在实践中,宅基地上的住房得以继承,基于“房地一体”的事实,集体无法收回到期宅基地。明确宅基地使用权因“户”的消灭而终止,意味着房屋继承者必须为宅基地的继续使用付费,这就为集体收回宅基地创造了可能性:一方面闲置宅基地不能进入市场,另一方面房屋继承人还需付费,在没有农宅使用需求的情况下,房屋继承人可能会基于利益衡量而放弃闲置宅基地。当下,有些地方已尝试实施宅基地有偿使用政策,但主要针对的是“一户多宅”“超标准多占”等情况,鲜有针对非集体成员使用到期宅基地的,这种无成本占有正是人们任凭宅基地闲置也不愿退出的主要原因。三是明确不得对继承农宅进行翻建、扩建的规则。“房地一体”的事实决定了农宅被继承后集体无法收回到期宅基地。因此,明确对继承农宅保持现状、不得翻建扩建的规则就极为重要,进而确保在农宅因破旧、倒塌而不具有使用价值时,集体能够收回到期宅基地。
六、结语
在人类社会中,土地总是承载着多方面的功能需求。在构建或解释土地上的私法权利结构时,需把目光投向私法体系之外,分析其能否契合特定时代背景下土地制度的功能目标。就实现盘活闲置宅基地的改革目标而言,宅基地使用权已经力不从心,此时应当秉持“要更加注重系统集成”的改革方法,以整体性的功能分配思维,将实现宅基地财产功能目标交由其他权利分担。宅基地“三权分置”等方案,仍将视野局限于宅基地使用权自身的变革上,以摒除或变相摒除宅基地使用权身份性为思路,其不仅带来了削足适履的反面效果,亦是宅基地制度改革无法破冰的真正原因。转变宅基地利用思路,纯化宅基地使用权、丰富集体土地所有权,以“集体化利用”的思路实现闲置宅基地财产价值,或许是深化宅基地改革的可行之途。
编辑审核：孙聪聪 申江华 侯泽龙
