作者简介：谭启平，西南政法大学民商法学院教授，法学博士。
原文载于《法律适用》2026年第7期，注释已略，如需援引，请核对期刊原文。本文仅限学术交流，如有侵权，请联系后台予以删除，原文责任编辑：韩利楠，见习编辑：林剑。
摘要：为促进土地合理利用，防止土地闲置，我国建立了闲置土地无偿收回制度。相关部门在制定无偿收回闲置土地规则时，对闲置土地上抵押权保护未给予足够重视，导致实践中处置无偿收回闲置土地上抵押权的现状有待改善。需进一步考量抵押权随闲置土地无偿收回而消灭规定的现实基础，评估其对市场化、法治化、国际化一流营商环境建立的影响。理论上应澄清对于担保物权从属性规则的相关认识，贯彻民法典确立的权利保护的基本原则与抵押权追及效力的相关规则。无偿收回闲置土地的行政处罚目的在于遏制因土地闲置造成的土地资源浪费，行政处罚的相对人只能是土地使用权人，而不能无端扩大至没有违法行为的抵押权人。建议及时废止抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的相关规定，明确抵押权人在债权范围内就土地出让金或收回土地再流转收益享有优先受偿权，并将抵押权保护理念贯穿于闲置土地无偿收回时抵押权处置的立法、执法、司法全过程，切实保障抵押权人合法权利，从而在法治轨道上实现土地资源的优化配置与高效利用，推动房地产高质量发展。
关键词：闲置土地无偿收回；抵押权保护；追及效力；民法典实施；高质量发展
《土地管理法》第38条、《城市房地产管理法》第26条规定，国有建设用地使用权人超出合同约定的动工开发日期满2年未动工开发的，政府可以无偿收回土地使用权。上述规定的目的，是促进土地合理利用，防止土地闲置。在我国房地产实践中，为克服资金紧张的问题，国有建设用地使用权人往往会在该建设用地使用权上设定抵押。在政府无偿收回闲置土地时，已设立在该土地上的抵押权该如何处理？原国家土地管理局《〈关于对《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条有关内容请求解释〉的复函》（以下简称《复函》）载明，抵押权附属于土地使用权，作为主权利的土地使用权因行政机关作出收回土地使用权的处罚而消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。然而，即便有《复函》的解释，实践中各地仍存在着不同的操作模式，业界也存在不同观点。在深入推动民法典全面贯彻实施的背景下，有必要对无偿收回闲置土地上抵押权的处置问题进行深入论证，以澄清相关认识，进而统一处置规则。
一、处置无偿收回闲置土地上抵押权的实践现状
虽然《复函》明确了闲置土地无偿收回导致抵押权消灭，但由于其表述较为笼统，未就抵押权消灭后的相关事项予以明确，且在一定程度上造成了抵押权人权利保障的不足，行政机关与司法机关并未完全依据《复函》的规定对抵押权进行处置。
（一）行政机关的操作模式
针对《复函》实践操作性有待完善的问题，原国土资源部2012年7月1日施行的《闲置土地处置办法》对相关问题予以进一步规定。《闲置土地处置办法》第13条规定，闲置土地设有抵押权的，市、县国土资源主管部门在拟订闲置土地处置方案时，应当书面通知相关抵押权人；第14条要求向国有建设用地使用权人下达《收回国有建设用地使用权决定书》，并同时抄送相关土地抵押权人；第24条规定闲置土地未处置完毕前不得办理抵押、变更登记。
《闲置土地处置办法》虽未沿用《复函》中“该土地使用权上设定的抵押权随之消灭”的表述，且在程序上强化了抵押权人对闲置土地处置的参与，但也只限于通知抵押权人。对于通知之后，抵押权人能否主张抵押权，抵押权人的意见能否影响抵押权的消灭，抵押权消灭后抵押权人如何救济其合法权利的损害等问题仍未有所涉及。《闲置土地处置办法》事实上并未改变《复函》明确的闲置土地无偿收回导致抵押权消灭的效果。但值得注意的是，《闲置土地处置办法》第13条“拟订闲置土地处置方案”的表述应当包含对抵押权的处置。有鉴于此，实践中相关部门大都秉持保护抵押权人权利的基本态度，但各地人民政府存在不同的操作模式。
其一是采取保障抵押权人债权实现的操作模式。虽然《复函》明确闲置土地无偿收回将导致抵押权消灭，但相关地方仍认可了抵押权的效力，通过各种方法保障抵押权的实现。例如，福建省人民政府就处置闲置土地所得款项的清偿办法曾作出规定：闲置土地被无偿收回后，在支付完处置闲置土地过程中发生的委托评估、招标拍卖挂牌交易等各项工作费用、原土地使用者未支付的征地补偿、拆迁安置费用和未缴清的土地出让金、闲置划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金后，剩余部分应用于清偿抵押权人的债权。山东省人民政府明确，对部分政府主导、土地储备机构或政府平台公司具体实施、以建设用地使用权抵押贷款形成的闲置土地，应商金融机构依法按照市场化原则置换抵押物，或先行处置闲置土地后统筹偿还贷款，切实落实国家防范化解地方隐性债务风险的有关要求。辽宁省营口市人民政府明确，对于因政府融资平台原因闲置的，由融资平台所属政府收回土地使用权，注销土地登记；涉及土地抵押的，制定还款计划，抵押权解除后收回土地使用权，注销土地登记；对于金融机构抵债土地闲置的，限期还款，抵押权解除后收回土地使用权，注销土地登记。
其二是通过程序性设计保障抵押权。《闲置土地处置办法》第13条规定相关部门在拟订闲置土地处置方案时应当书面通知相关抵押权人，各地人民政府在此基础之上出台了相关措施，通过保障抵押权人程序性权利的方式实现对其抵押权的保护。例如，广东省广州市人民政府明确，闲置土地上依法设立抵押权或者被采取保全措施的，市土地行政主管部门拟订闲置土地处置方案时，应当通知抵押权人或者采取保全措施的机关参与处置方案的拟订工作。安徽省合肥市也存在类似处理方式。
（二）司法实务中的现状考量
对于闲置土地无偿收回是否导致抵押权消灭的问题，司法机关多采纳否定观点，认为即便闲置土地被无偿收回，抵押权人仍享有优先受偿权。由于《闲置土地处置办法》第13条、第14条等明确了通知抵押权人的程序性保障义务，司法实践中相关案件主要争议焦点集中在政府无偿收回闲置土地行为的程序瑕疵是否影响抵押权的实现问题。一类观点认为，政府在作出土地闲置认定、拟定闲置土地处置方案并作出收回土地使用权公告、作出收回土地使用权决定时，未告知抵押权人相关事实，未保障其申请听证及参与拟定处置方案的权利，会影响其地上抵押权的实现，相关行政行为应当依法予以撤销。因为有程序瑕疵的无偿收回土地行为剥夺了抵押权人的知情权，损害了程序的法定性，侵害了抵押权人就土地使用权价值优先受偿的实体权利。另一类观点认为，政府在作出土地闲置认定、拟定闲置土地处置方案、作出收回土地使用权决定时没有通知抵押权人或没有保障其参与听证或参与处置方案拟定的权利，并不会影响其地上抵押权的实现，相关行政行为不应当因此而被撤销。因为通知程序并非法定的必经程序，轻微程序瑕疵可以补正，不会对地上抵押权造成实质损害。
上述两种观点虽然对于通知程序瑕疵是否影响无偿收回闲置土地的行政行为的效力存在不同认识，但均未否定对于抵押权人权利的保护。认为程序瑕疵导致无偿收回闲置土地的行政行为无效的观点，正是以保障抵押权人优先受偿权为考量重点，当然是对于抵押权不随无偿收回闲置土地而消灭观点的支持。即便是认为程序瑕疵并不导致无偿收回闲置土地的行政行为无效的观点，也是建立在“程序瑕疵不会对地上抵押权造成实质损害”前提之上的。换言之，该观点仍认为抵押权不随无偿收回闲置土地而消灭。保护被收回闲置土地上的债权或担保物权的观点，也得到了最高人民法院的支持。2018年发布的《最高人民法院第一巡回法庭关于行政审判法律适用若干问题的会议纪要》第27条认为，政府因土地闲置超过2年而无偿收回土地使用权时，若法院此前已经查封土地，则政府须在保障附着在土地上的有效债权、结清相关债务的前提下，方能函请法院及时解除查封。有法院进一步明确指出收回闲置土地上抵押权具有追及效力，涉案土地使用权及抵押虽因政府收回而注销，但担保物权并不当然消灭，其效力仍及于涉案土地使用权被政府收回后而取得的代位物或权益。
也有观点认为，抵押权随闲置土地无偿收回而消灭，这主要基于两个方面的原因。一是土地使用权被土地管理部门收回导致抵押物灭失，故抵押权人无法主张赔偿责任，此种观点的逻辑在于抵押权因抵押物灭失而消灭。二是基于公共利益优先、整体利益最大化、维护改革政策以及节约行政成本等考虑，依照《复函》《土地储备管理办法》的相关规定，在涉及土地储备无偿收回土地使用权场合，地上抵押权应当先行依法解除而消灭。上述两方面原因事实上都是基于行政处罚导致物权变动的逻辑：依据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款的规定，政府无偿收回土地使用权的行为是一种行政处罚行为，由此可直接导致地上抵押权的消灭。
二、抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的理论反思
从实践层面而言，行政机关与司法机关均在一定程度上摒弃了《复函》中抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的观点，已如前述。为进一步实现对于抵押权人权利的保护，还应从理论层面对抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的观点进行系统性反思。
（一）《复函》适用的现实基础反思
1993年发布的《复函》有特定的历史背景。我国当时正从计划经济向市场经济转变，民事法律制度也处于健全过程之中，尚未有专门规范担保制度的单行法。时变则法移。立法者应适应社会发展，及时进行法律修改和完善。伴随着我国市场经济体制的确立，原担保法、原物权法和民法典等民事法律制度的健全，《复函》已完成了其特定的历史使命，因此需考量其继续适用的现实基础。
一方面，需要契合打造市场化、法治化、国际化一流营商环境的时代背景。《中华人民共和国国民经济和社会发展第十五个五年规划纲要》（以下简称“‘十五五’规划纲要”）指出，“充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用，构建统一、开放、竞争、有序的市场体系，建设法治经济、信用经济，打造市场化、法治化、国际化一流营商环境，形成既‘放得活’又‘管得好’的经济秩序。”“强化源头防控、预判预警、早期纠正，统筹推进房地产、地方政府债务、中小金融机构等风险有序化解，严防系统性风险。”在打造市场化、法治化、国际化一流营商环境的时代背景下，《复函》的内容可能会对社会主义市场经济秩序、营商环境造成影响。若严格执行《复函》内容，容易挫伤金融机构支持土地使用权人以土地使用权作为抵押物进行融资的信心。
实践中存在这样的情形，尽管银行抵押权获得了行政和司法确认，但在执行中因土地不具备处置条件而被长期搁置。为减少损失，部分银行将抵押权以抵押财产一折的价值打包转让。未转让的抵押权亦被政府明示以同等折扣收购，否则限期注销登记。调查显示，如果继续执行上述政策，土地抵押融资因闲置土地无偿收回导致抵押权消灭，可能影响地方金融机构对土地融资的接受度。可见，完全忽视无偿收回闲置土地上抵押权人的利益保障所引发的潜在金融风险是客观存在的。
另一方面，需要落实民法典的基础性法律地位。闲置土地被政府无偿收回导致作为抵押物的土地使用权相对消灭，地上抵押权是否随之消灭？事实上，即便抵押物绝对消灭也并非抵押权消灭的法定事由，更遑论抵押物相对消灭。从规范层面上看，原《担保法》第58条明确规定抵押权随着抵押物的灭失而消灭，但同时规定了抵押权及于抵押物灭失的代位物。鉴于在立法技术上难以将上述条款抽象为一般规定，且在抵押物灭失后存在代位物时，抵押权并不消灭，故《民法典》第393条并未将抵押物灭失列为抵押权消灭的法定事由。从法理层面而言，抵押物灭失后抵押权的状况，理论界存在“担保物权延续说”“法定债权质权说”等观点。 “担保物权延续说”认为，担保财产灭失并转化为新的代位物后，并不导致担保物权消灭，而是使其附着于新的代位物之上。为了避免担保财产灭失后的金钱代位物无法特定化从而危及担保物权实现的问题，后者主张担保财产毁损、灭失或被征收后，在“三金”（保险金、赔偿金、补偿金）等金钱代位物上产生一种新的法定债权质权，未经质权人同意，支付义务人不得向原抵押人支付“三金”。“法定债权质权说”包含了抵押权消灭而新的法定债权质权产生的逻辑。鉴于我国并无法定债权质权之法律规定，抵押权向质权转变的方案也不符合抵押物可经通知转让的现行法律规定，闲置土地无偿收回后抵押权不消灭，在我国法律体系下是符合物权法定原则的合理结论。
习近平总书记指出，“民法典是全面依法治国的重要制度载体，”“对同民法典规定和原则不一致的国家有关规定，要抓紧清理，该修改的修改，该废止的废止。”伴随着民法典的实施，抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的观点难以在民法典中找到正当性依据。
（二）抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的民法检视
1.担保物权从属性规则的检视
《复函》认为：“抵押权附属于土地使用权。作为主权利的土地使用权……消灭时，在该土地使用权上设定的抵押权随之消灭。”从文义上看，《复函》遵循的法理基础应是担保物权的从属性。认为抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的观点，主要依据也是主从权利关系的依附性以及行使公权力的强制性。就公权力的强制性论点，笔者将在下文予以回应。对于担保物权从属性的论点，笔者认为，其并不能适用于无偿收回闲置土地上抵押权的处置。
担保权从属性规则是指担保权从属于其所担保的主债权而存在，随主债权的消灭而消灭。涉抵押权的闲置土地被无偿收回，抵押权所依附的主债权只能是银行等金融机构对闲置土地使用权人的借贷债权，在该借贷债权消灭以前，抵押权有着确定的存在依据。抵押权绝非土地使用权的附属权利，二者并不构成主从权利关系。相反，土地使用权仅为抵押权的客体，当土地使用权因权利主体变更而相对消灭时，抵押权的效力继续及于补偿金、赔偿金等交换价值，而不应随土地使用权无偿收回而当然消灭。认为抵押权并不随闲置土地无偿收回而消灭的观点就指出，抵押权在土地使用权消灭后，因为抵押自身登记公示的对世效力、物权的追及效力以及民事责任优先性，仍可继续存在。事实上，土地使用权本身并不因收回而消灭，该使用权只是相对于原使用权人消灭，但相对于抵押权人并未消灭，进而认为抵押权可作为土地使用权的衍生权利存续。
2.权利保护的民法基本原则与抵押权追及效力相关规则的检视
《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”作为基础性法律，民法典所规定或确立的各项制度是整个中国特色社会主义法律制度的共同价值指引和制度供给，所有法律部门都应当共同遵循，也是法治国家、法治政府、法治社会建设的共同行为规范和指引纲领。、依据《民法典》第3条的精神，合法设定于收回前的闲置土地上的抵押权属于金融机构应受保护的财产权利，不应因政府无偿收回闲置土地行为受到损害。事实上，《城市房地产管理法》第26条在规定闲置2年的出让国有建设用地使用权可以收回时，并未规定附着在土地的既有抵押权随之消灭。民法典亦未规定抵押权随政府无偿收回土地使用权行为而消灭。相反，针对征收、建设用地提前收回等类似情形，《民法典》第243条、第358条均在坚持公益目的的前提下，对地上既有民事权益设定了相应的补偿机制，贯彻了权利保护的法治原则。《民营经济促进法》第61条同样规定，征收、征用财产应当严格按照法定权限、条件和程序进行，并给予公平、合理的补偿。
政府无偿收回闲置土地同样面临着与上述情形类似的公私利益平衡的问题。根据当然解释“举重以明轻”的基本法理，亦应对闲置土地上业已设定的抵押权予以保护。况且，土地闲置2年无偿收回之规定的目的，在于防止土地资源的浪费，而抵押权人对于造成土地闲置和资源浪费并无过错，令其对他人的过错行为承担责任显然不符合自己责任的民法基本原理，也不符合民众朴素的价值观。
抵押权不随闲置土地被无偿收回而消灭，也能从权利叠加和限制关系原理中得以说明。负有抵押的闲置土地被无偿收回前，国家所有权、土地使用权、抵押权重叠存在于该土地之上。按照他物权优先的一般法理，土地使用权以其占有、使用、收益和部分处分权能形成对国家所有权的限制，抵押权以其对土地使用权交换价值的支配权能构成对国家所有权、土地使用权的限制。土地使用权人闲置土地的行为是土地使用权相对消灭的事由，但政府无偿收回的只能是土地使用权在扣除抵押权之后的权能集合。只要地上抵押权不存在法定消灭事由，无偿收回闲置土地行为均不应当对其造成损害，更不应当否定其存在依据。若无偿收回闲置土地导致地上抵押权消灭，则客观上形成政府与抵押权人争利的情况，会造成利益明显失衡的问题。基于他物权优先的权利保护原理，抵押权不随闲置土地被无偿收回而消灭亦是能够成立的。
判断抵押权是否随闲置土地无偿收回而消灭，还应检视民法典抵押权追及效力规则。无偿收回闲置土地使用权仅意味着国有土地使用权主体变更为国家，国有土地使用权并未绝对消灭。在土地使用权主体变更的情况下，抵押权人仍能依据抵押权的追及效力实现抵押权。《民法典》第406条明确了抵押权的追及效力，该条第1款规定：抵押财产转让的，抵押权不受影响。抵押权追及效力是指在抵押权成立后，无论抵押财产辗转至何人之手，抵押权人均可追及至该财产之所在，而主张对该财产的变价款优先受偿。对于“抵押财产转让”的解释，有学者指出既包括抵押财产上基于法律行为所发生的物权移转，也包括非基于法律行为所发生的物权移转，因而在抵押物所有权基于征收等非法律行为而发生移转时，抵押权亦有追及效力。司法实践中也对此予以了认可。因而，闲置土地的无偿收回并不能阻断地上抵押权的既有效力。
（三）抵押权随闲置土地无偿收回而消灭的行政法检视
《国家土地管理局关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》将政府无偿收回闲置土地行为定性为行政处罚，《最高人民法院行政审判庭关于无偿收回土地使用权法律性质等有关问题的复函》亦倾向于该意见。有学者也指出，无偿收回闲置土地是行政主体实施的一种剥夺私主体财产权利（土地使用权）的、具有惩戒性的行政处罚。土地使用权属于作为宪法基本权利的财产权，当相关主体闲置土地达到了滥用土地使用权程度时，政府无偿收回土地自有其正当性基础。换言之，从最大程度遏制土地资源浪费的目的考量，赋予政府对滥用土地使用权行为以行政处罚权是有法理依据的。
然而，无偿收回闲置土地之行政处罚的定性本身并不能够为消灭地上抵押权提供当然理由。因为无偿收回闲置土地的处罚目的在于遏制因闲置造成的土地资源浪费，处罚对象只能是闲置土地的权利滥用行为，而不能无端扩大至合法的抵押贷款行为。行政处罚的相对人亦只能限于闲置土地的土地使用权人，而不能无端扩大至没有违法行为的抵押权人。地上抵押权属于滥用土地使用权之违法行为之外的合法权益，不应当因对违法用地行为的处罚而受到否定。否则也不符合行政处罚的比例原则。
《闲置土地处置办法》第13条、第14条等明确了通知抵押权人的程序性保障义务。若经通知后抵押权人怠于行使参与听证、陈述等法定程序权利，是否可以认为抵押权人以自身行为放弃了抵押权，从而导致抵押权消灭？笔者持否定态度。因为以无偿收回闲置土地的公益目的来为消灭地上抵押权寻求正当性依据，其逻辑本质是将政府收回闲置土地的行为视同为政府征收行为。依据现行法的规定，征收是要对权利人进行合理补偿的，亦须遵循市场交换的基本规则，也难以得出地上抵押权随之被无偿消灭的结论。在涉及权力与权利关系的场合，基于合法权利保障而限制权力扩张构成了关系结构的主要方面。抵押权人未行使程序权利，仅意味着其借助政府无偿收回土地使用权之行政程序获得救济机会之丧失，并不能以此剥夺其通过其他渠道救济实体权利的机会，更不能径直剥夺其抵押权。上述观点也能在民法典中得到印证。《民法典》第393条第3项规定，债权人放弃抵押权构成抵押权消灭的法定事由之一。债权人放弃抵押权须以抵押物所有人为相对人作出抛弃抵押权的明确意思表示，且还须完成抵押权的注销登记，抵押权方才消灭。抵押权人仅怠于行使参与听证、陈述等法定程序权利不足以构成抵押权的放弃。
三、无偿收回闲置土地上抵押权保护的实现路径
习近平总书记指出：“各级党和国家机关开展工作要考虑民法典规定，不能侵犯人民群众享有的合法民事权利，包括人身权利和财产权利。同时，有关政府机关、监察机关、司法机关要依法履行职能、行使职权，保护民事权利不受侵犯、促进民事关系和谐有序。”尊重和保护民事权利，是习近平法治思想的重要组成内容，也是中国特色社会主义法治建设的基本要求。对于无偿收回闲置土地上抵押权保护的忽视，正是对于民事权利保护的忽视，长此以往，将影响民法典基础性法律地位的落实。“十五五”规划纲要指出，“坚持全面依法治国，协同推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。在涉及闲置土地的无偿收回权与地上抵押权关系协调问题上，建议摒弃“一刀切”地否定抵押权保护的不当规定和做法，将权利保护理念贯穿于立法、执法、司法全过程，这是对于无偿收回闲置土地上抵押权保护的总体思路。具体路径层面，一是要明确抵押权的实现方式，二是要明确相关部门的工作机制。
（一）无偿收回闲置土地上抵押权实现的方式
从理论层面而言，抵押权不随闲置土地无偿收回而消灭，已如前述。在此前提之下，抵押权应当如何实现？《民法典》第410条明确了抵押权实现的方式：其一是抵押权人与抵押人协议就抵押物拍卖、变卖，若双方不能达成协议，抵押权人可请求人民法院拍卖、变卖抵押物，此即抵押权人的变价处分权；其二是对抵押物拍卖、变卖所得价款，抵押权人可主张优先受偿，此即抵押权人的优先受偿权。如前所述，闲置土地无偿收回并不能阻断抵押权的既有效力，故抵押权人仍可行使抵押权的追及效力，就该闲置土地使用权行使变价处分权和优先受偿权。
虽然抵押权人享有变价处分权，但其行使变价处分权既无必要性，也不具有经济性。政府作出无偿收回闲置土地的决定，是为了促进土地合理利用，防止土地闲置。在收回闲置土地后，政府会尽快再次启动土地使用权出让程序，寻求新的土地使用权人。由政府主导土地使用权的处置更加高效且更具公信力。否则，抵押权人通过人民法院拍卖、变卖的方式处置该闲置土地使用权，不仅可能导致时间成本的浪费，还可能导致费用（人民法院产生的执行费用等）的增加。更为重要的是，根据我国当前司法拍卖的现状，还可能导致拍卖价格低于市场价格，这同样可能损害抵押权人的利益（例如司法拍卖价款低于债权额度）。从另一个层面而言，若抵押权人在政府作出无偿收回闲置土地决定时行使变价处分权，也是对于无偿收回闲置土地政策的破坏。
即便抵押权人不行使变价处分权，其仍享有优先受偿权，这是抵押权追及效力的逻辑使然，也是物上代位性规则的体现。依据《民法典》第390条，抵押物消灭时，抵押权继续及于“三金”等代位物而存在。在解释论上，无论是从抵押权可及于代位物的角度将代位性视为抵押权追及效力的扩张，还是视为抵押权的物上代位性与追及力的“共容”，均认可抵押权不因抵押物的灭失而消灭的逻辑立场。
抵押权人优先受偿的范围包括土地出让金或收回土地再流转收益。政府将无偿收回的闲置土地使用权投入流转再次出让时，该土地使用权的价值会在市场竞价中得以确定，原地上抵押权所担保的债权应从相应的土地出让金中优先受偿。即便是认为无偿收回闲置土地导致抵押权实现不能的观点，也认可应当将土地再次出让之对价作为价值返还机制实现对抵押权人的补偿，实现利益平衡。按照《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地出让金是县级以上人民政府代表国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者按规定标准一次性缴纳的土地价款。可见，土地出让金是一定年限内的地租折现总和或一定年限的土地使用权的购买价格，本质上是国家通过规划权、征收权等公权力汲取的土地开发增值收益。土地出让金对应着出让合同期限内土地开发的预期利益。当闲置土地被无偿收回时，未经过的合同期限对应的出让金利益便成为土地使用权这一抵押物的代位物，此代位物由政府独占缺乏合理依据，理应用于保障原地上抵押权的实现。
（二）无偿收回闲置土地上抵押权保护的主要机制
《复函》的适用已不具有现实基础，也不符合民法典确立的民事权利保护的基本原则与抵押权追及效力的相关规则。当前实践中对于无偿收回闲置土地上抵押权保护的操作模式与认定现状，很大程度上也是因为《复函》相关内容的影响。作为建设更高水平的社会主义法治国家的基础性法律，民法典是整个中国特色社会主义法律体系中所有法律部门都应当共同遵循的规范。法治中国建设语境下的科学立法，应当特别注重在遵循民法典精神、原则、规则的基础之上，对相关立法进行立改废释工作。有鉴于此，建议对《复函》适用的现实基础作出必要检视，这是纠正无偿收回闲置土地上抵押权保护不足的关键问题，也是构建无偿收回闲置土地上抵押权保护机制的首要问题。
除检视《复函》相关内容的可适用性外，改变当前对于无偿收回闲置土地上抵押权保护不足现状的另一重要途径，是行政机关需进一步尊重民法典基础性法律地位，贯彻民法典相关原则与规则。一方面，无论是无偿收回闲置土地是否导致抵押权消灭的问题，还是抵押权如何实现的问题，归根结底是一个民法问题。民法典规定的抵押权消灭事由、抵押权追及效力、抵押权物上代位性、抵押权实现方式等规则，均能合理、有效地解决无偿收回闲置土地导致的抵押权相关问题。另一方面，即便无偿收回闲置土地带有行政处罚的色彩，但该行政处罚并非针对抵押权人；况且，作为基础性法律的民法典对于行政执法同样具有重要指导作用。习近平总书记指出：“各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设，把民法典作为行政决策、行政管理、行政监督的重要标尺，不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。”
《土地管理法》第38条、《城市房地产管理法》第26条仅规定了在相关情形下政府可无偿收回闲置土地，其考量重心过多放在了土地资源优化利用之上，对收回闲置土地这一制裁措施的处罚力度有待进一步充分合理考量，对抵押权人的利益保护也有待给予足够的重视。虽然借助抵押权的追及效力等民法基本原理可就抵押权人的权利保护路径予以明确，但《土地管理法》《城市房地产管理法》对于抵押权保护的缺位，仍在一定程度上造成了抵押权保护的不足。在修改《土地管理法》《城市房地产管理法》时，可以明确政府无偿收回闲置土地并不导致抵押权的消灭；同时，对于抵押权的实现等问题，明确“依照民法典相关规定”。如此，既强调了对于抵押权的保护，又实现了与民法典规则的协调统一。
由于缺少相关上位法明确的保护规定，各地方性法规、政府规章对于收回闲置土地上抵押权处置问题多是沿用《闲置土地处置办法》的相应规定。然而，《闲置土地处置办法》仅提供通知抵押权人等程序性保障机制，未明确对抵押权人实体权益的保障措施，对闲置土地上抵押权的保护尚有进一步加强的空间。《闲置土地处置办法》作为闲置土地处理的具体操作指南，相关部门在修改过程中，应当将抵押权保护的理念贯彻其中，并设计合理可行的保护措施。例如，抵押权人作为闲置土地处置过程中的重要利益主体，《闲置土地处置办法》应当明确其作为处置方案拟定的重要参与主体，而非仅在相关部门拟定完成处置方案后通知抵押权人。就此而言，《广州市闲置土地处理办法》（2020年修订）第12条值得借鉴。又如，闲置土地被无偿收回，抵押权人仍基于抵押权的追及效力就土地出让金或收回土地再流转收益享有优先受偿权，《闲置土地处置办法》应当对此予以明确。
在相关法律法规明确规定以土地出让金或收回土地再流转收益保障原地上抵押权的实现以后，各地方性法规、政府规章自然应当作对应性修正，增设保护闲置土地上既有抵押权的相关规定。在相关法律法规完善之前，为了保持规范的适应度，各地方性法规、政府规章修改时可以在相关条款中采用引致性的灵活规定。例如，《重庆市土地管理条例》第49条规定：“国有建设用地使用权人应当在国有建设用地使用权有偿使用合同约定或者划拨决定书规定的动工开发日期内动工，未按期动工开发导致土地闲置的，依照国家相关规定处置。”这就为闲置土地上既有抵押权的保护留足了规范空间，值得借鉴与参考。当然，在相关法律法规完善之前，为了确保闲置土地处理的有序性以及对于抵押权的保护，各地方人民政府可以参照山东省人民政府的相关做法，在不违反上位法的前提下，发布本地区处置闲置土地问题的“若干意见”，引导辖区内人民政府合法、合理实施无偿收回闲置土地行为。
在建设更高水平的社会主义法治国家的伟大征程中，司法机关应当更加重视民法典的基础性法律地位，尊重民法典在权利保护、国家治理等方面的独特价值，全面贯彻和落实民法典基本原则和具体制度，真正让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。作为抵押权保护的最后一道防线，人民法院在处理无偿收回闲置土地上抵押权纠纷案件中，同样需要尊重民法典的基础性法律地位，以民法典相关原则与规则作为解决纠纷的重要依据。一方面，人民法院应当将抵押权人权利保护理念贯穿于立案、审判、执行全过程，这是全面贯彻实施民法典的必然要求。无偿收回闲置土地虽然是行政机关的行政处罚行为，但不应以侵害抵押权人的合法权利为前提。即便在行政责任与民事责任并存时，《民法典》第187条也明确了民事责任优先原则。因而，人民法院在处理无偿收回闲置土地上抵押权纠纷案件中，应当秉持抵押权人权利保护理念，适用民法典抵押权规范，作出合理裁判。另一方面，为统一对无偿收回闲置土地上抵押权纠纷案件的法律适用，最高人民法院可通过司法解释和指导性案例的形式，明确抵押权不随无偿收回闲置土地而消灭，明确抵押权人在债权范围内就土地出让金或收回土地再流转收益享有优先受偿权，从而实现对于抵押权的保护。
“十五五”规划纲要指出，“强化跨部门执法司法协同和监督。”为在提高闲置土地处置效率的同时全方位保障抵押权人权利，行政机关与司法机关可建立闲置土地协同处置机制。一方面，在行政机关拟定闲置土地处置方案时，可发挥司法机关的重要参与作用，司法机关可以就抵押权的保护与实现发表建议，对行政机关忽视抵押权保护的行为提出意见建议。另一方面，在无偿收回闲置土地上抵押权纠纷案件处理过程中，可强化行政机关的重要参与作用。习近平总书记指出，“法治建设既要抓末端、治已病，更要抓前端、治未病……要推动更多法治力量向引导和疏导端用力，完善预防性法律制度，坚持和发展新时代‘枫桥经验’，完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”。司法机关在处理无偿收回闲置土地上抵押权纠纷案件时，可引导行政机关、抵押权人等通过非诉讼纠纷解决机制高效解决纠纷，达成和解协议。如前所述，虽然抵押权人享有变价处分权，但其行使变价处分权既不具有经济性，也可能在一定程度上影响无偿收回闲置土地政策目的之实现。通过非诉讼纠纷解决机制解决闲置土地上抵押权纠纷，在尊重和保护抵押权人权利的前提下达成的闲置土地处置方案，既可以避免抵押权人行使变价处分权带来的不利后果，也可以加快推动闲置土地的再流转，还可以节约司法资源，对于各方主体而言是多赢的结果。
四、结语
党的二十届四中全会指出，“推动房地产高质量发展”。“坚持合理控制增量、优化调整存量、着力提高质量”是处理好推动房地产高质量发展的主要关系的一项内容。对此，需要积极运用政策工具，通过创新收回供应方式、优化服务等多重举措，实现土地资源的优化配置与高效利用，为城市建设和房地产市场健康发展提供有力支撑。闲置土地无偿收回是实现土地资源优化配置和高效利用的重要方式，但闲置土地无偿收回不能建立在损害相关主体合法权益的基础之上。当前，对于闲置土地上抵押权的处置，那种采纳地上抵押权随闲置土地使用权无偿收回而消灭的做法，与作为基础性法律的民法典确立的权利保护原则以及抵押权追及效力等规则不相契合，可能引发系统性土地抵押融资风险，影响社会主义市场经济秩序的维护和市场化、法治化、国际化一流营商环境的建立。有鉴于此，应将权利保护理念贯穿于闲置土地无偿收回时抵押权处置的立法、执法、司法全过程，对抵押权予以切实保障。这是全面贯彻实施民法典的应有之义，也是建设更高水平的社会主义法治国家的必然要求。
编辑审核：孙聪聪 申江华 汤璐桐
