围绕农村土地流转与产权制度改革的关系问题，学界观点冲突激烈，其中最具代表性的是周其仁与贺雪峰的农地产权之辩。周其仁力主改革现行农村土地产权制度，认为“集体”制下的权利安排，天然模糊一片。尽管法律对“集体”权利进行了清楚而严格地限制，大大增加了土地承包方的产权强度，但法律依然没有撼动农村土地的集体制，因此也并没有因承包权强化而连带强化了土地流转权。只要农地转为非农地，农户的承包权就只好退位，“集体”就将重新登场，来与垄断非农地一级市场的政府讨价还价、分享地价[1]，从而最终损害农民的土地权利。土地对农民的价值，是由土地的产权界定状况决定的，必须清楚界定农户的土地权利，才能给农民以保障[2]。因此，必须以农村土地产权改革为核心，以扩大市场化程度为手段，赋予农民更多的土地权利，重要的是通过法律确定农民土地转用的权利，推动农村土地市场的流转。而贺雪峰则认为，当前中国土地基本制度和其中的宪法秩序并没有错，这是变革地权首先要弄清楚的问题[3]。集体的产权是十分明晰的，对小农生产的农户而言，土地权利问题其实是一个假命题。赋予农民更大土地权利，可能会早就一个庞大的土地食利阶层，反而会损害大多数农户的利益，当前激烈的农地冲突并非来自产权制度安排的不合理，而是源自政策预期的改变。二轮承包后，“长久不变”的土地制度安排，在扩大农户承包经营权的同时，也使村社集体丧失了土地利益分配的能力，从而更加无力解决农村的共同生产事务。让农民获得更大的土地收益，村社集体是不可或缺的中介组织，法律应当保留但限制村社集体的土地权利[4]。两种论点碰撞的焦点在农村土地流转与产权改革深度的匹配性问题上。周其仁过度强化了农村土地集体所有与承包经营的关联性，忽略了所有权、承包权与流转权之间的可分性；贺雪峰的观点则过分淡化了土地流转对农村土地产权制度改革的依赖性，低估了集体土地产权对农村土地流转的作用力。当前中国农村土地流转中面临的种种难题，根源既非土地的集体所有制，也非政策预期的变化，而是农村土地产权根本没有通过科学的法律安排实现制度化。发挥土地流转的良性效果必须进一步依赖于农村土地产权制度的法律化，从根本上确立财产权本位的农村集体土地产权制度。

1 农村土地流转中存在的产权问题

    农村集体产权制度实际上是围绕土地财产权而形成的包括农村土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权等系列权利组成的系统。农村土地流转与土地产权之间存在紧密联系，农村土地流转就是土地产权的动态交易，合理的土地产权制度安排就是实现农地有效流转的基础[5]。

1.1 农村土地流转的产权限制

    农村土地流转纠纷本质上是围绕土地产权及产权利益的博弈。随着农村人口转移的规模加大，农村土地流转规模加速提升，城镇发展对农村土地资源的挤占幅度也越来越大，静态的农村土地产权制度安排在土地流转的动态中越来越难以实现自身平衡，农村土地流转制度的产权缺陷愈加突显，主要体现在 3 个方面：

    （1）农村流转中的土地权属清晰化的要求未得到满足，从而使土地有序流转主体要件缺失。中国当前的农村土地产权制度安排中对集体土地所有权行使的代表主体界定是模糊的，而由于农村土地确权未能实现与土地流转同步，造成流转中的土地权利主体身份模糊，土地流转的有序推动出现难度。

    （2）农村流转中的土地产权实现路径的要求未得到满足，从而使土地流转的价值未得到充分体现。产权对价缺失或者说是这种对价形成机制的缺失，只不过反映了法律的制度安排对这种财产性权利的歧视[6]。现行的土地产权制度在集体土地和国有土地产权上设置了两种迥然不同的价值体现标准，事实上就是人为地限制了土地作为一种最原始生产要素的产权对价体现。

    （3）农村流转中的土地产权保护的要求未得到满足，从而使流转主体双方的权益均衡性遭到破坏。农村土地产权保护不到位在两方面牵制了土地流转：一是农村土地产权权能行使的保护不到位导致土地流转双方的权益保护失衡，土地纠纷的处理往往过度依赖于双方的谈判能力或行政干预。二是农村土地产权登记的程序失当导致土地流转权利保护失去正义性基础。土地产权保障权的不充分最终不仅会加重权利人的经济负担和市场规范的矛盾，还容易加重土地管理机关之间的争执[7]。

1.2 农村土地流转中的法律限制

1.2.1 土地承包经营权流转的法律调整缺陷 

    法律对农村土地承包经营权的法律调整存在的缺陷主要体现在3 个方面：（1）中国现行法律对抵押流转方式规定的限制，削减了农村土地承包经营权的融资能力，由此制约了农村土地流转大户对流转土地的投入强度以及土地产能的提高。（2）现行法律对继承流转方式的适用只限于林地承包经营权，而排斥了其他土地承包经营权流转的可能，最终将不利于农村土地承包经营关系的稳定和农村社会的和谐稳定。（3）法律对农村土地承包经营权流转确权规定的口径不一，加大了土地流转纠纷发生的隐患。法律对以互换、转让方式流转农村土地承包经营权的确权，采用了登记对抗主义。而对租赁、土地入股、转包等形式进行土地流转的确权，则未作出登记要求。

1.2.2 宅基地使用权流转的立法矛盾 

    土地用益物权包括建设用地使用权、承包经营权、宅基地使用权和地役权。针对宅基地使用权的流转，《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《物权法》第155条又规定，已经登记的宅基地使用权转让的，应当及时办理变更登记。而现有的《土地管理法》对此问题的规定集中体现在第 62 条第 4款：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”从这三个法律条文的规定来看，立法的基本精神应该是允许宅基地使用权进行转让的，不过是要求办理相关的登记手续。但是，结合《土地管理法》第62条第1款规定的“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”之内容，在事实上就造成了在农民居民之间转让宅基地的行为问题上的法律前后态度不一的情况。正因为对农村居民之间流转宅基地行为合法性的法律矛盾态度，以致于实践中农村居民之间因买卖房屋造成的宅基地使用权纠纷日益增多。

1.2.3 集体土地所有权的法律边界模糊 

    集体所有权的法律边界的模糊主要体现在：（1）集体土地所有权主体边界不清。《土地管理法》将集体土地所有权主体界定为三级：乡（镇）、村、村民小组。但“法律设置的集体土地所有权的“三级”中的每一级都已经不存在或者没有可能承担主体之职。”[8]（2）集体土地所有权权能残缺。所有权作为最完整、最充分的物权，具有支配性和排他性。但由于虚位的集体经济组织成为集体土地所有权的主体而存在，造成了集体土地所有权的权能残缺。从占有权来看，在农地家庭承包经营的情况下，占有权事实上已经掌握在农户手中，而且由于承包期限的长期性决定了集体经济组织在很长时间内不可能行使对农地的占有权。集体经济组织对农村土地的占有权在事实上主要是农村的公共建设用地和未利用地，而对其他公共建设用地，集体组织即使占有，也不可能因占有权而对抗包括农户事实上的使用权和国家的征用权。而农村的未利用地，随着近年来各地城镇化进程中推行的土地利用占补平衡和增减挂钩政策实施，基本上已经不复存在，因此集体经济组织对这部分土地的占有权也是形同虚设。从使用权来看，由于集体经济组织对集体土地的占有前提基本已经不再具备，集体农用地和宅基地使用权基本上已经转移到农户或其他农业经营主体手中，其他建设用地要么供农村居民使用，要么被国家征收、征用，集体土地使用权发生了主体的水平位移。从收益权来看，由于严格的农村集体土地用途管制制度约束，农村集体失去因土地所有权而收取土地使用权费用的社会基础。同时，由于法律规定农村集体将土地发包给农户不得牟利，所以，使得“农村集体失去所有人利益合法的法律基础”[9]。从处分权来看，这是农村集体保有的对集体土地最后一块权利，但是，由于公共利益边界的模糊性，决定了农村集体在面临强大的国家行政征收、征用行为时，处分自由也就变成名义上的自由。

1.2.4 集体成员对集体土地享有的权利性质不清 

    现行的法律中对农村集体成员与集体组织之间的关系并未明确定位，通过解读《农村土地承包法》的相关规定，农村集体成员享有提出承包集体土地的权利。仅就这一项权利而言，并不能得出集体成员在集体组织中享有社员权的结论。因为社员权的一个重要特征就是社员对社团具有一定的隶属性，而本身主体就被虚置的农村集体组织根本不可能产生内部成员对它的隶属关系的。再者，在松散管理的农村社会，诸如村规民约之类的集体活动规则对作为集体成员的农民的约束力非常有限，集体成员对农村集体承担的义务也趋于淡化。基于此，集体成员对集体土地享有的权利性质也是模糊的。

1.3 集体收益分配权的法律规定缺失

    集体收益分配权是一种财产处分权，法律对农村集体收益分配权的规定可见于《村民委员会组织法》第 2448 条a的规定，仅仅是集体经济所得收益的使用，而遗漏了集体收益的分配问题。加上产权主体不清晰的现状存在，在实践中就出现了集体收益的分配权集中在少数代理人手中而忽视多数农民利益的情况。土地流转中集体收益分配不规范的最明显表现是集中一家一户的承包地进行大规模平整时，由于田埂、沟渠被推平，大约会产生3% 左右的新增耕地，集体统一流转出去后，农户往往不能参与新增耕地产生的流转收益分配。

2 农村土地流转中产权制度法律化的基本路径

2.1 立法精神

2.1.1 立法姿态必须转向承认农村土地权利的财产权属性 

    现行法律中关于农村土地征收的规定在事实上忽略了农村土地权利的财产权属性。首先，由于公共利益界定的不清，造成了征收、征用行为的随意性，违背了宪法关于“国家保护公民合法的财产权利”和物权法关于物权具有排他性支配权的基本精神。因此，必须对“公共利益”的边界予以立法明确。其次，对土地征收补偿标准的法律给予“最高不超过前三年农业平均产值三十倍”的限制，排斥了农村土地作为财产的增值可能，淡化了农村土地财产权的经济属性。因此，立法必须充分考虑到土地作为稀缺资源的增值空间，提高土地权利主体在土地增值收益中的分配比例。

2.1.2 立法品位必须转向削减权力对农村土地的寻租动机 

    法律对农村土地作出的不同于国有土地的种种不对等规定，都在为权力寻租制造空间，立法品位有待提高。除土地征收补偿的规定突显权力寻租动机外，其他失衡的法律规定亦显示出权力对农村土地财产的觊觎。以现行担保法的规定来看，农村土地承包经营权禁止抵押（“四荒”土地除外）的规定从某种程度上说不仅是否认了农村土地的财产权属性，更是为农村土地国有化征收催生了动力。而禁止农村土地承包经营权抵押的规定，为土地流转中的融资行为设置了难以逾越的门槛，已经形成了农村土地流转的极大障碍。因此，消除权力寻租动机、取消城乡土地二元化的身份差异是当前提高立法品位的当务之急。

2.1.3 法律表述必须转向消除农村土地产权的模糊边界 

    农村土地产权的主体和权利边界的模糊法律表述限制了土地流转的推动。首先，土地的顺畅流转依赖于土地的权属确认，当前法律对农村集体土地所有权权利主体的法律规定出现错位，不仅如此，由于代表集体经济组织行使所有权的代表虚位，造成集体土地所有权确权难度加大，使土地流转的推动因为缺乏有效的主体牵引而导致难度人为地加大。在部分村民因为不理解土地流转政策而拒绝流转的情况下，村集体组织往往并不能发挥解读政策、消除误解的作用。其次，现有法律对农村土地产权只在土地管理法第 8 条和第 9 条作出原则性规定 b，尤其在城镇化水平不断提高、城市（镇）范围不断延伸的情况下，这样的规定至少在两个方面未能明确土地产权的边界：（1）关于土地所有权国有还是集体所有的地域边界不清晰；二是关于土地所有权与土地使用权之间的关系边界模糊不清。因此就造成了两种现实：一是城镇化水平越高，就越能给国家行政权力染指农村集体土地制造借口，农村集体所有权的弱势地位也越来越突显出来；（2）农村土地所有者的身份代表集体组织代理人为谋求某种政治的或经济的私利，会打着集体的名号肆意侵蚀农民的土地承包经营利益，强行推进土地整治和土地流转。因此，厘清农村土地产权关系，必须确定不同性质土地权属间的地域边界和不同类型土地权利之间的关系边界。①《村民委员会组织法》第24条：涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（一）本村享受误工补贴的人员及补贴标准；（二）从村集体经济所得收益的使用；（三）本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；（四）土地承包经营方案；（五）村集体经济项目的立项、承包方案；（六）宅基地的使用方案；（七）征地补偿费的使用、分配方案；（八）以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；（九）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。 村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。②《土地管理法》第8条：城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。《土地管理法》第9条：国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。

2.2 法律保护

2.2.1 所有权的法律保护 

    农村集体土地所有权的法律保护应着眼于两个方面：主体保护和权能加强。从农村集体土地所有权主体保护角度来看，首先要明确集体土地所有权的归属主体。尽管根据现有政策的规定，要求对集体土地所有权必须确权到村，但若不改变村级集体组织主体虚置的问题，所有权的行使终究无从实现，农村集体土地所有权主体的弱势地位也不可能被改变。实践中，以村民委员会代替集体经济组织行使农村土地经营管理职能的做法存在诸多弊端，村民委员会是实现村民自治的组织形式，承担的主要是农村公共事务管理职能，同时又担负有协助乡镇政府开展行政管理工作的任务，属于一个带有政治属性的准政权组织。若由村民委员会代表村民意愿行使土地经营管理职能，极易导致行政权力对农村土地所有权的侵蚀，集体土地所有权的物权支配性必然受到破坏。基于此，在立法规定农村集体土地所有权行使的代表主要是村集体经济组织的同时，政策配套的内容应该是进一步明确农村集体经济组织的具体内涵[10]，厘清村民委员会与村集体经济组织的主体界分，不能以村民委员会代替农村集体经济组织，以避免政府行政权力对农村集体土地管理事务的过度干预。从农村集体土地所有权权能加强的角度，最重要的是要加强对农村集体土地所有权的执法保护。农村集体土地的“三权”确权实际上是围绕农村集体土地所有权权能的分离而开展的权利归属确认，但事实上对集体公共用地和“四荒”土地随意侵占的违法违规行为在农村已成为一种常见现象，形成了对农村集体土地所有者权益的破坏，而无论是农村集体经济组织还是村民委员会都缺乏有效的执法授权和执法手段，对此类行为的执法监管根本难以实施，最终使集体土地所有权不仅变成了弱于国有土地所有权、也弱于村民土地使用权的一项弱权。因此，立法中应赋予农村集体经济组织作为所有权主体必要的执法权能，或者应加强乡镇政府协助村集体经济组织对违法用地行为进行惩戒的执法保护权能。

2.2.2 使用权的法律保护 

    农村土地使用权的法律保护主要包括农村土地承包经营权保护和宅基地使用权保护两个方面。结合农村土地流转的实际，农村土地确权后，有些农民反倒产生一种认识误区，认为农村土地承包经营权证发放就意味着自己可以对承包地随意支配，他们不再满足于土地流转获得的农业租金收入，而是擅自在承包地上建房出售，突破了国家对耕地保护的法律防线。倘若对此类现象不加以遏制，势必会损害发包方的土地权益，承包期满后，发包方对土地的支配权将会在事实上丧失。因此，当前对农村土地承包经营权的法律保护不仅仅是相关文件中要求的保护农民合法的承包利益不受损害，也要保护发包方的合法权益不受承包方非法使用行为的破坏。关于宅基地使用权的法律保护，法律条文中的规定大致有两层含义：（1）农村集体组织成员享有无偿获取永久的宅基地使用权的权利；（2）一户只能拥有一处宅基地。随着农村人口大量地向城市转移，农村居民从集体组织获得的宅基地已有相当一部分被以出售房屋的形式转出。对农户出售宅基地的行为可以归属于宅基地使用权的流转，但现行法律的态度虽未禁止宅基地的流转，但至少是不鼓励宅基地买卖的。为了防止农民私买私卖宅基地，应该建立有效的农户宅基地使用权退出机制，建立合理的宅基地退出后附着房屋的有偿回购机制是合理的选择路径。

2.2.3 流转利益的法律保护

    《土地管理法》确定的补偿标准是一种利益导向的错误，必须变现有标准的补偿导向为分配导向，才能最大程度地确保农民流转利益不受损害。在法律机制上，既然土地征收必然会带来土地用途的改变，那么因土地用途改变而带来的巨大土地收益空间中，就不能不考虑到农村土地承包经营权作为源权利占有的最大比例贡献权重的事实，在土地增值收益分配中也不能采用失重式的分配方式，削减农民的土地收益分配比例。因此，在土地征收中，必须尽快建立合理的农村土地财产评估机制，合理评估农民让渡的土地承包经营权的贡献值，在增值取值中不能纯粹按照农业用途的土地价值来衡量农民受到的损失，而应该按照改变用途后的土地收益来合理确定农民可能获得的利益。另外，尽管农村土地承包经营权抵押担保的政策瓶颈已经突破，但法律的限制仍然存在，堵塞了农村土地流转中融资纠纷的司法救济渠道，对流转利益的保护预期明显不足。因此，建议修改法律对农村土地承包经营权抵押的限制性规定，允许有条件地放开对农村土地承包经营权抵押的限制，以促进农村土地流转率的提高，提高农民在土地流转中的收益水平。

2.3 政策支持

2.3.1 土地流转程序纠偏 

    土地流转程序纠偏是法律程序正义表达的内在要求。受权力侵蚀因素和农民对农村土地产权认识不足的影响，农村土地流转自发性较强，由此导致当前农村土地的流转程序失范主要体现在流转程序的公开化、规范化和制度化不足三个方面[11]，农村土地产权的价值评估严重失衡。从程序正当的要求出发，目前制度支持流转中的农村土地产权制度法律化的措施主要有：搭建流转信息公开平台、制定流转合同范本、出台流转程序规范、规范流转登记制度和建立流转纠纷处理机制。

2.3.2 农村土地产权价值实现 

    农村土地产权价值的实现主要应依靠农村土地流转市场机制的完善。目前全国很多地区都从机构上构建了农村土地流转中心，但农村土地流转中心在农村土地产权价值实现上的功能还相对欠缺，多数只能起到土地流转的中介作用。从实现土地产权价值的角度，土地流转中心的功能应进一步充实，重要的是要削弱其在行政管理方面的职能，而进一步充实其在土地纠纷调处、土地价值评估和土地融资方面的作用，充分体现农村土地产权的市场化价值，实现流转双方权益的最大化。

3 结语

当前靠零碎的政策和不完善的法律制度来确立的农村土地产权制度，已经不能满足农村土地流转的现实需要，必须通过农村土地产权制度法律化去充分体现农村的土地财产价值，消除对农村土地的身份歧视，实现在流转过程中农村土地和国有土地的财产价值均衡，也使农村土地权利主体在自身权益受到非法侵害时获得更多的法律救济。运用多种综合改革手段实现流转中的农村土地产权制度法律化不仅是完善农村土地产权制度法律设计之所需，更有利于推动农村土地流转的有序进行，真正实现土地流转的终极目的，还必将有利于推进中国新型城镇化和农业现代化的建设进程。

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