目 次
一、引言
二、古代至清代
三、民国时期
四、从新中国成立到《物权法》颁布
五、总结与启示
一、引言
一般认为，我国古代没有民法，理由主要有：形式说，[1]政治自由权利说，[2]半开化说。[3]这些论点各有其缺陷与不足：形式说只注意到了形式民法，却忽略了实质民法。政治自由权利说则是以现代民法的权利本位特征替代了民法的所有历史渊源。[4]事实上，民法准则“只是以法律的形式表现了社会的经济生活条件”而已，[5]因为“根据社会发展的客观规律，凡是有财产流转和商品交换的地方，必然有民事法律制度，只是这种法律的存在形式和发展程度不同而已”。[6]严格来讲，西方传统意义上的民法在我国古代史上是不存在的；[7]而从功能的角度看，社会结构与规范功能意义上的“民法”，即实质民法，则是存在的。在中国古代，从法源上看，民法的表现形式有国家律典、例规，以及礼制、家法族规、风俗、民约等习惯性规范。其中，习俗形成的规范尤为突出。这是因为这类民事细故，涉及的是民众之间私的关系，对皇权封建体制影响不大，国家悉听任之，故而颇有自生自发秩序意义上的习惯法生成。
地役权虽然为我国《物权法》规定的一项新的用益物权，但在西方诸国早已存在，甚至可以追溯至公元前的古罗马时期。通说认为，我国的地役权制度像其他民法制度（主要指法律行为、人格权、债权和物权等）一样继受自大陆法系的德国、日本、瑞士等国。那么，地役权在我国有没有存在的历史与现实基础，移植过来的地役权制度如何融入本土，实现本土化？科学、准确回答上述问题不但关系到地役权乃至物权理论的认识与深化，更关涉相关规定的理解与适用，直至未来的立法完善以及法律规范调节社会关系功能发挥等重大命题。显然，我们不能简单地用西方理论来套我国之实际，尤其是古代社会实际，也不能在对我国实际没有充分全面认知的条件下实行简单的拿来主义，照搬外国法律制度，还要充分发掘我国古代民法这座富矿，发扬其中内蕴的民族精神传统以及实践智慧，以使新构建之制度更能契合我国的传统与实际，发挥其应有之作用。
需要说明的是，地役权概念体系是舶来品，自然在我国古代社会不存在形式的直接对应物，因此本文将从实质的、功能的角度开展这一研究工作。也就是说，关于我国古代关于地役权规定的论述主要是从功能的角度出发对有类似功用的律法规定、民事习俗等的初步整理与分析。本文将以历史为经，事件为纬，对中国史上的地役权制度作出系统的描述、整理与分析。
二、古代至清代
就土地制度而言，在夏商周时期，土地可以说属于国有，即天子所有。正如《诗经・小雅・北山》所言：“溥天之下，莫非王土，率土之滨，莫非王臣。”经过春秋战国时期长期发展，土地私有制才逐渐得以确立，但国家的干预对土地所有权一直具有重要影响。历代土地立法，一直在土地国有化与限制、调整土地私有制之间徘徊。
就地役权制度而言，在井田制下，根据法令，“为田开阡陌封疆”，[8]由于沟、渠等排灌系统和阡、陌等道路系统把土地划分成小方块，因此在古罗马因应耕作时通行、灌溉等需求而地役权在形式上土地国有（公有）制度下自然无存续的必要。
1.汉代
“我国汉代已有关于地役权的法律规定。”[9]《汉书・几宽传》：“宽表奏六辅渠，定水令以广溉田。”水令即是指开渠灌溉之法令，因而涉及使用相邻土地之社会关系的调整。而且当时给水行水时皆有一定顺序，即使是公田也不得越次，而水经之处必有对相邻之地的利用。
2.三国两晋南北朝时期
这一历史时期的吐鲁番司法文书《高昌延昌八年某买葡萄园券》对地役权的从属性有较为明确的规定。根据这份葡萄园买卖契约的记载：“人车水道如旧通”。也就是说，“葡萄园虽更换了主人，但通过园内的‘人车水道’固有的地役权，新的田地所有主也必须承认。”[10]
3.隋唐五代时期
古代形成的关于相邻关系的习俗众多，如顶地头须留磨牛地、抬牛地（地处中间而无出入之车路的，得与四邻相商，以便牛车出入）、无抬牛宅子（着落于归别人所属胡同之宅子主人有权出入），均为方便生活、生产的优良传统；同时，还有从义务角度形成的习俗，如（临街房屋）开门之限制、走邻地的限制（即只限于播种、收获）。[11]
《吐鲁番出土文书》收集的一份文书记载：几个葡萄园公用一条水渠，处于上游之用户只顾自己，在水渠没有修好的情况下就放水灌溉，致使下游葡萄园积水甚胜、渠破墙倒，引发诉讼。还有一份文书记载：四围矮墙与寺院相邻，该户用碾造成震动，妨害邻墙，便重新为寺院垒墙修门，留出一定间隔。[12]
4.南宋时期
宋代经济发达，土地制度复杂。其中与地役权有所关联的主要是土地经界及其相关的制度安排。例如，对于田宅之间为便于通行而预留的公共隙地，其所有权与使用权为毗邻者所共有。但这并非明确、可操作的规则，在发生纠纷时难以起到定纷止争的作用。一般来说，相邻一方的故意侵占行为在不影响其他相邻各方的通行权或使用权等权利时，并无大碍，官府也并不会认真执行相关规则。宋理宗后期，百姓盛荣告称从侄盛友包占古路，在“众人所由之径”上跨路造门，法官吴革询问邻证之后，认为盛友能在公共隙地上的修造并“不碍众人往来”，竟对原告之诉求不予支持。这种草率的、不分曲直的处理方式，也会引发更大矛盾。宋孝宗时期，浮梁乡新安寺所在山下民凌生“妄与寺争讼隙地，不得直，愧其恨”，因此到该寺滋事。[13]
在极重敬祖的传统中国，在官方和民间均有关于祖坟的制度安排。《宋会要辑稿》记载：绍兴二十八年（1158）诏户部：出卖田地宅舍先次选委请强官躬亲地头从实勘验，如有坟墓已葬埋在今日以前者，留四至各三丈与为己业。若所至三丈内或系别人己业，即据所至给与，不得侵越，若所至三丈内或系现今出卖水田塘之类，止得以岸头为至。若墓地原从官地出入者，买主不得阻障（即有祖坟者，可保留使用权及进出通道）。[14]
5.明代
《大明律》是我国封建社会后期的典型法典，具有鲜明的时代特色。它虽然以《唐律》为蓝本，但在形式和内容上都有发展。其律文结构和量刑原则对《大清律》有较大影响。其中，《户律》分为《户役》、《田宅》、《婚姻》、《仓库》、《课程》、《钱债》和《市廛》七卷，是关于户籍、田土、赋税等的民事立法。关于地役权相关或接近的规定，可以举以下例子加以说明：
（1）在“盗决河防”：“纂注河防者，谓河之防障也圩者，低田岸所以防之也；陂者，下泽塘所以防之也……如因捕鱼过船之类，其意止于偷水初无害人之心若故决则非求水利实欲害人且近于强矣”。也就是说，河堤沿岸应负河防之义务，在用水应照顾相邻者的利益，更不得处于损害他人利益之目的而为利用之行为。在“失时不修堤防”部分也有类似规定。这主要是对相邻关系的规范。
（2）在“侵占街道”：凡侵占街巷道路而起盖房屋及为园圃者杖六十各令复旧其穿墙而出秽污之物于街巷者笞四十出水者勿论。根据纂注：大曰街，小曰巷，道路则人所通行之称，侵占以起房屋为园圃者，杖六十，复还旧地，街巷贵于洁净，故穿穴出秽者，笞四十，仍令塞之出水则不论；京城内外街道若有作践掘成坑坎、淤塞沟渠、�房侵占或傍城使车撒放牲口损坏城脚及大明门前御道、棋盘并护门栅栏……等处作践损坏者，俱问罪枷号一个月发落。
（3）在“修理桥梁道路”纂注：桥梁道路以通往来之人，若有损坏而不及时修理未免阻碍经行，故提调官吏笞三十；津渡之处未有桥梁而应造，未有渡船而应置，不造不置则民将病涉矣，故笞四十亦坐提调官吏。由此可见，当时官府不但重视街道的洁净，更注重街道的畅通，并对通行道路的维修极为重视，因此对有破坏者施以严刑峻法。
6.清代：以大清民律为中心
关于《大清律》。《大清律》是中国封建社会最后一部法典。清统治者取得全国政权之初，暂用《大明律》。《大清律》颁布后虽历经修订，但主要是增减修改附律之条例，律文则变动不大。直至宣统二年(1910)《大清现行刑律》颁行时才予废止。根据其规定，凡侵占街巷通路而起盖房屋及为园圃者杖六十各令[拆毁修筑]复旧；其[所居自己房屋]穿墙而出秽污之物于街巷者笞四十，[穿墙]出水者勿论。而且，对道路堵塞、破坏等行为的规制以刑法为主，在具体内容上与《明律》之规定颇为一致。
关于大清民律。修律及修订民律之宗旨无非围绕两个中心：一是“必合乎一国之民情风俗，”“以保存国粹为重”；二是“采取各国最新之法”“比较各国法律异同优劣”，“补其不足”。历经5年的反复探讨，民法的立法宗旨也形成共识。[15]大清民律草案前三编以“模范列强”为主，在起草者松冈义正的影响下，以日本、德国、瑞士民法典为参照，体例结构取自《德国民法典》。物权编主要规定了对各种形式的财产权的法律保护及财产使用等内容。这些内容主要以西方各国通行的民法理论和原则为依据，对中国旧有习惯未加参酌。[16]以地役权为例，其定义即是对外国立法的直接照搬。《大清民律草案》：“许某土地利用他人土地之物权。”[17]遗憾的是，《大清民律》并未生效实施，只能视为一次立法上的尝试。
从社会实践来看，作为清代财产法核心概念的“业”，在民间契约中是用来表达财产权利的一个基本概念，指代一系列财产性权利，“在观念上不以对物的占有为核心，而以收益的权利为其基本内涵”。[18]不过，服务于所有权与其他用益物权的地役权并没有取得独立的地位，地役权在我国古代从来没有获得过其在古罗马所享有的荣耀。
三、民国时期
清末民初的民法近代化是将固有民法与继受民法整合成为一个既统一而又兼容的民法体系，以适应社会文化近代化总体需要的过程。中国固有民法与继受民法在价值观念、制度规则形态、法律技术各方面存在着巨大差异。[19]欲实现两者的整合，就必须在共同价值观念的指引下，各自经过一定的转化，使原本并立、独特甚至冲突、矛盾的两套系统重构为一个结构严密的近代民法系统。在此处于变迁状态的各种政治、经济、文化力量的约束下，我国民国初期民法近代化可以说是社会经济生活变迁的一种回应，是对我国城镇近代经济发展产生的新社会民事关系调整需求的反应，表现为民事生活增加了许多新的内容，需要新的民事法律规则加以调整，民法要调整的社会关系也随之更为复杂。但毋庸质疑，广大乡村仍处于迟缓发展或没有发展的状态，固有民法在传统自然经济占主导地位的地区仍然是有效的行为规则。[20]
（一）民国初期：以对社会实践中形成的习惯为主要分析对象
1.法律实践概述
如前所述，《大清民律草案》并未颁布实施，且又仿于德日，偏重个人利益；多继受自外国法，于本国固有法源，未甚措意。民国政府对制定新民法又尚无心无力。因此，《大清民律草案》即使在尚无民事立法的民国早期也被弃置一边，而仍适用现行律法。[21]不过，现行律民事有效部分只是关于身份、户役、婚姻、田土、钱债等具体民事规则，财产法也没有相对独立，仍从属于身份法的价值设定，且多为消极性、禁止性消极规范，而非从设定权利角度出发。因此，随着近代社会经济流转相对加快，现行律民事有效部分对财产制度的规定越来越难以满足现实需要。而《大清民律草案》“物权编”对于物权之一般规定以及所有权、用益物权、担保物权等具体物权制度之规定均能补充、完善固有民法之功用，但也有继受不当之处。[22]
上述主要是立法角度展开论述的，事实上，从司法角度来看，民国初年司法实践也具有重要的历史意义。由于民事审判所依据的民事制定法残缺不全，各级司法机关不得不在制定法之外寻求裁判依据。其中，民事习惯、法理成为弥补制定法不足的民事裁判依据。[23]通过具体审判实践，大理院起到了推进民法近代化的实际作用。[24]不过，限于当时的历史条件，大理院对固有民法与继受民法的整合难免有所不足，民法的价值体系尚未明确，规范具有一定的不确定性。[25]
从法律史的角度观察，民国初期在吸收制定《大清民律草案》经验教训的基础上，矫正了清末修订民律时固有民法与继受民法简单统合的偏误，更为客观合理将固有民法与继受民法整合为一个近代民法体系，既满足了当时各级司法机关和民间的规范需要，也为南京国民政府新民法典的修订完成作出了重要贡献。
随着社会环境的变迁，制定民国民法典之要求日益迫切，为保证立法的现实性、民族性，民国政府组织大规模的社会实地调研，为立法提供了有益的素材。但“从总体上看，这一重大事件在20世纪的中国并未获得足够的重视（20世纪下半叶流行于中国大陆的各种中国法律史教科书从不为之多置一辞便是明证之一），这些民商事习惯资料非但未能引起学界的广泛关注和深入研究，而且几乎被遗忘得干干净净，”也自然未能充分而合理地反映于立法之中，民国民事立法也基本上依然是从西方“移植的法”；至20世纪中叶以后，关注本土习惯的立法理念已退出中国大陆的历史舞台，民间习惯亦从立法者们的视野中消失”。[26]这带来的不良后果就是，西化严重，法律与社会脱节，法律往往只停留在纸上而未被民众在实际生活中践行。法律非但没有被信仰，也没有被遵从，甚至普通民众都没有多少认知。如何在适当保有“移植的法”与竭力培植“长成的法”之间实现平衡与互动必将是我国法制建设进程中始终面对的重大难题。当然，民间习惯只能成为一种素材或者半成品而绝非可以直接采行的立法成品。立法者还必须对这些素材进行多道加工程序，如价值判断、体系协调、制度设计与立法技术锤炼。[27]德国民法史已经证明没有对历史及社会实践的系统整理与深入研究，直至形成学术史的法学流派是不可能有《德国民法典》这部范式民法典诞生的！对希冀编纂一部21世纪具有范式意义的民法典的民法学界及立法者来说，如何避免编纂一部脱离中国国情的西方民法大拼盘，向世界贡献出一部真正中国的民法典，是一个值得深思的重大课题。
2.习俗调查之整理
有鉴于此，笔者拟根据前南京政府司法行政部编纂的《民事习惯调查报告录》就与地役权（包括相邻关系）有关的民事习惯进行整理，并初步分析，以期深化我国社会实践的认识。
（1）关于通行权
在他人房院前建筑房屋、围墙，须留通行之道路，此即过风路，且须支付使用地邻之报酬，为自然之理。[28]这可以符合地役权的构成，可以认定为习俗形成的地役权。
通行权行使应以固定、特定之方式、范围内容为之，如遵照向来轨辙；[29]应以最小损害之方式为之,如甲地所有人于相邻之乙地耕种至收获之期间内，只得行走地垄。[30]“毗邻驿道地亩有供他人地役权之义务，即使造成蹴损禾稼之损害亦不负赔偿之责”，但抄捷径而造成损害的除外。[31]从民事习俗的角度看，“通行地亦有限制，如甲有一所分三院之房屋，前后有门，若后院卖绝于乙，约定可由前门通行，甲亦可从后门出入，但乙家所生丧事之灵柩不准从前门通过，或甲有丧事时，其灵柩也同样不准从后门出入。这类限制在习俗上皆依当事人所立之契约设定。[32]
此外，还有与袋地通行权之习俗：世无天爷毛子，以及抬牛地。[33]
（2）关于排灌水
从农业生产与生活角度观之：（安徽诉讼）“用水权。农民最重水利，某田登用某处之水，均于买卖契约及其他书据内详细记载，其用水之范围一依旧例。往往流水经过之处，其其两岸土地之所有人，亦不能于原水道之外，多开沟渠，自由灌溉，亦限制所有权之一特例也。”[34]
用水权：在安徽舒城县，田产买卖契约内必注明登用亩堰之水，才能获得用水权，且使用范围以该田旧有之水权为标准；根据具体情况又分忙水（栽插期间）、间水（非栽插期间），两者不能互用；还有混水（涨水时）、清水（水枯时）之分，居上游者，可在混水期筑坝截用3天，水枯时截用7天，期满后须开�放水，若下游有亟须用水者须与上游协商而不能擅自挖�。[35]江西新建县乡间还有“上有余水下有命天” 习惯。[36]在江西赣县，农田灌溉用水须经过他人禾田时，要么提禾（提开禾苗）挖沟过水，要么提禾筑盆过水；且均须获得田主之承诺并以使其损害最小之方式为之，在用水后还应回复原状。[37]在浙江永嘉县，“田亩内进由外进过水，视为当然之事，向不用书据设定，即取得过水权”。上述地役权既无书据，又无时效，故多滋生事端。[38]这也凸显出社会实践对法律规则的强烈需求。
关于排灌水。“借水灌田”习俗[39]揭示：田地之排水等之必需（尚难明定为相邻权或地役权）使，下游邻地承受又从中受益的，涉及对排水之必要设施费用负担的分摊问题以及役权设定所应支付之对价如何合理确定，殊值深思。滴水地确定。[40]（浦城县）“役租 浦邑之地役权，如甲有田地可谓蓄水至渠陂，乙、丙等之田地须甲之地修造渠陂以为灌溉之用，则乙、丙等应共向甲立约租借，摊缴租金。”[41]这说明在社会实践中，为保障当事人的合法权益，已经形成了一定的民间规则，因应生产需要。
（3）关于土地经界
“土地经界 顶地须留�牛地。顶地者，即甲地与乙地地头接连之谓。凡地头接连处又无官道，须留余地数尺，以作耕地时�旋牛马之地，俗谓之‘�牛地’”，以免牛马回旋时践踏他人田禾引发争端。这种从实践中总结出的习惯规则既满足了实际需求，也符合民法之法理，值得肯定。[42]这类习惯遍存于我国各地农村。[43]
界地建筑 如有甲、乙两地毗连，甲欲建筑房屋，在普通习惯上，疆界处皆应留一二尺之隙地。但甲与乙若订立书据，约定接近疆界建筑，将来乙建筑房屋时，可附就甲建筑之墙。或甲当初建筑时，即将其墙建筑于疆界线上，将来该墙即成甲、乙之伙墙。”[44]
（4）关于坟茔
奉省清代，各家特别是中等以上之家茔地占田多有数亩，在家道中落，典售土地时，由于茔地不能随之转移，在历经多年甚至数代后，周边之田已更数主，坟茔之所有权仍未坟主之后裔。这其间，有周边土地所有人侵占茔地着，亦有坟主后裔借机讹诈者，如何界定茔地界址，多有争议。有地方以前清礼制根据坟主社会等级由高到低递减确定。这与“旧制即良善风俗均不相背”。[45]“‘卖地仍许葬坟’ 因贫变卖坟地，有约定仍许卖主葬坟；积之既久，该卖主之后人即以葬坟理由主张地未出卖，其流弊诚有不可思议之处。此为一地所生之特殊习惯。”[46]“第七，‘园地应有水道’ 地主变卖园地，两邻如不欲留买，新留主仍照旧用水灌溉，以园地无水道者，使用水道，园邻无阻止之权。”根据黎城县内形成的“扇坟地”习俗，“坟地绝卖，无论契约载明与否，均应留地半亩，以作祭扫之地”，其他地方亦有类似习俗。[47]
此外，关于相邻关系之处理，在相邻地块中，为避免一方刨道耕种，挤入邻地，防止豪强借此侵蚀弱者土地，各地有“隔道找地”之习俗，“借山不借水”之俗。[48]从湖北各县的情况来看， [49]两地毗连之建筑物距离，种植距离，植根侵入邻地，或“距离十余尺，或毫无距离，”依各地习惯而有不同，此乃“无一定距离之法令故也”。[50]而且对于“土地所有人因疏通水道或开设道路，依该地天然形式必须向相邻地通过者及不通公路之地，所有人因欲达公路必须由周围邻地通行者”的情况：疏通水道分个人利益与公共利益两种，如仅属个人利益，必须向邻地人置买或租借，始准通过，若事关公益，则只须通知邻地人即准通过；开设道路，……事关公益，则事前即不通知，相邻人亦不得阻止。麻城习惯不同，……分为有老例与无老例两种，有老例者不必租借，应准通过；无老例者必须置买，仅系租借，仍不准通过。上述习俗在精神上类似法国民法典中“自然地役权”之“水流原形”习俗。值得肯定的是，这些习俗还根据公益与私益的不同作了不同规定，可以加以承认和继承。
事实上，1926年修订法律馆完成民国《民律草案》中不动产相邻关系制度的规则内容虽大体援用于大清民律草案，但在规则次序作了较大调整：凡民事社会中发生频率高的、关涉权属重大的规则排列在先，发生频率较低、于不动产权属妨碍不大的规则排列在后。固有民法经此创造性转化，适应近代社会生活的能力得以增强；继受民法经此本土化调整，与中国民事时候更相切合。固有法、继受法因共同规范对象而结合的更为密切。[51]
（二）1927年至1949年：以相关司法实践为中心
民国大理院（1927年后改为最高法院）主要涉及刑事法、民事程序法，很少关注民事法，且主要集中在亲属法领域，几无物权法之相关解释。在司法院阶段，则有多则因应司法实践需求的关于地役权之函释发布。现整理如下：
1.地役权之相关函释
大理院统字第1536号解释：依法设定之地役权不因该供役地或需役地之所有权移转而变更其效力除有法定消灭原因外自得继续享用。
司法院院解字第1830号解释（1938年12月31日）：因地役权诉讼提起上诉时，不问上诉人为地役权人，抑为供役地所有人，亦不问对造之主张如何，其上诉之利益计算，概以上诉人一造因主张地役权所得增加需役地之价额，或否认地役权免致减少供役地之价额为准。又原告诉请被告返还土地，并拆除地上房屋，或砍去树木之诉讼，不问由何造上诉，应各按其请求改判部分，以其因胜诉所得积极或消极之利益，为计算上诉利益之标准。
司法院院解字第1958号解释（1940年1月18日）：(1)依土地法施行法第27条之规定，得以预告登记保全之权利，系以土地权利之移转消灭，或其内容或次序之变更为标的之请求权，并非土地权利之本身……(2)土地法施行法第27条第2项，不过示明第一项之请求权，不以现已发生者为限，附有条件或将来之请求权亦在其内，并非谓附有条件或将来之请求权，不以土地权利之移转消灭，或其内容或次序之变更为标的者，亦得为预告登记，同条第3项所称第1项之请求权，自系包含第2项之请求权在内，否则就附有条件或将来之请求权所为预告登记，即属毫无效力，显与法律许为预告登记之本旨不符。(3)……乙、原呈所谓通行权，当指地役权而言，供役地所有人与地役权人订定供役地内建筑房屋时，地役权人应为抛弃地役权之意思表示者，供役地所有人固于建筑房屋之停止条件成就时，有消灭地役权之请求权，此际自得就该请求权为预告登记，惟设定地役权之初，即有此种特别订定者，依土地法第118条、第82条第2项，既于为地役权设定之登记时，将其订定一并登记，自无须再为预告登记，倘地役权设定契约，系附以供役地内建筑房屋时，地役权即消灭之解除条件，则解除条件成就时，地役权当然消灭，无所谓地役权消灭之请求权，此际应为地役权消灭之登记，无为预告登记之可言。丙、土地权利内容之变更，例如……地役权目的范围之变更是也，以此为标的之请求权，固得为预告登记……戊、原呈所举之例，系全族就其公同共有之养贤田，订定由将来毕业于某种学校之族中子弟收益，此项收益请求权，既非关于土地权利之移转消灭，或其内容或次序之变更之请求权，自不得为预告登记。……
地役权之从属性。司法院院解字第3207号解释（民国35年9月2日）：铺屋之承租人加建或改建屋之上盖或装修屋之门面，并不因而取得地上权或其他之物权，向铺屋之前承租人承顶铺位家私杂物者亦同，虽在地方习惯上称为铺底顶手权，亦无从认为不动产物权予以登记。司法院院解字第3949号解释（民国37年4月30日）：……又查封人之汉奸财产果该汉奸在未为汉奸前，已与第三人共有或已与第三人设定之其他物权，纵其财产被查封而该第三人之权利，并不因查封而消灭。
2.相邻关系之函释
司法院院解字第721号解释（1933年4月6日）：关于不动产经界诉讼既明，有讼争之地界，自系财产权之诉，其诉讼价额自应依原告所主张其因被告人越占致受损失之价值计算，若其价值不逾二百元，自不得上诉于第三审，来呈所称，应以乙说之第二说为是。
司法院院解字第360号解释（1930年10月24日）：来呈所称某甲占用乙、丙、丁共有岸地建筑碾坊，某甲并非土地相邻人，既与越界建筑者不同，即无不可拆毁之理，乙、丙、丁本于所有权之效力，在请求权未消灭前，自可请求除去其侵害，但得以赔偿损害代之。
3.相关地役权之函释
部分物权之规范适用仍以习惯为补充。大理院统字第1986号解释：优先取特权既系习惯上相沿已久其所设定者自为习惯相沿之物权仍得认为一种质权予以登记至流质部分如系商行为本属有效惟须为所有权移转之登记始得以之对抗第三人。大理院统字第140号解释：凡典当房地逾期虽久仍应准照习惯听其回赎。
大理院统字第1247号解释：水利权有准物权之性质故准用地上权之规定。
物权之登记。大理院统字第1862号解释：应行登记而不登记之物权一经第三人交易不能有对抗之效力。
四、从新中国成立到《物权法》颁布
就我国民事立法来看，我们以《物权法》生效实施为分界线，分为前后两个阶段。本部分主要在于梳理前一阶段地役权的发展历程。这一阶段可以细分为新中国成立后至《民法通则》颁布，《民法通则》的实施至《物权法》的制定两个阶段。
1.新中国成立后至《民法通则》颁布阶段
在此阶段，民事基本法律制度残缺不全，主要集中在为执行经济计划而指定的产品供销合同与婚姻继承等民事制度。在民事领域，丝毫谈不上什么物权理论与立法，因为作为私法的物权法是不容于当时政治观念与经济体制的。而作为一项精致的物权制度，地役权也当然地没有存在之空间。[52]事实上，新中国成立后正式出版的唯一民法教材――1958年法律出版社出版的中央政法干校民法教研室编著的《中华人民共和国民法基本问题》――第8章“所有权的一般原理”的重点在于强调对国家所有权的特殊保护和私有权的最终灭亡，连“所有权行使中的细微精致的相邻关系规则”都根本没有涉及，[53]更遑论地役权了。这样，实质上为地役权规范对象的社会关系就无法上升为法律关系，主要是通过政治组织、单位的调解以及当事人的互让而得以处理的。简言之，在《民法通则》颁布前，没有什么物权理论，物权实践也是比较简单、狭隘的。
2.《民法通则》的实施至《物权法》制定阶段
在此阶段，虽然《民法通则》的出台是开创性、奠基性的，但具体制度设计来看，无疑是简陋的，宜粗不宜细的立法指导思想也决定了地役权这种细枝末节的物权制度仍无藏身之地，“只确认了与地役权相类似的相邻关系，并无明文规定地役权这种用益物权的传统形式”。[54]不过，值得肯定的是，相邻关系被作为所有权制度的重要组成部分作了原则性的规定。而这是与法学界的理论研究以及对各级法院司法实践的经验总结分不开的！[55]在这个发展阶段，地役权虽然没有在立法上得以确立，但与之有密切关联的相邻关系已经有了初步的规定。从理论研究来看，一方面学界以《民法通则》的规定为基础，对相邻关系做了一定研究；[56]另一方面，在全面继受大陆法系民法理论与立法的大潮中，包括用益物权在内的物权制度迅速被引入，并逐渐开始了独立的研究。地役权制度也逐渐成为一个研究点。这个时期对地役权的研究：一是以介绍基本概念、制度为主，且往往论及地役权与相邻关系的关系；二是大量研究集中在相关著作和教材中。[57]概言之，在《民法通则》颁布后，《物权法》制定前的这个阶段的早期，研究主要以相邻关系（相邻权）为主，同时伴随着在用益物权研究中就地役权的基本内容做初步探讨；随着物权立法列入全国人大立法规划，起草工作的稳步推进，对域外理论与经验的引介大幅增加，地役权研究也开始进入一定的繁荣阶段。
“我国应当在坚持公有制和适应市场经济发展的前提和基础之上，对现有的实践成果在立法上予以体现，并加以整合，为地役权注入有中国特色的内容，以使其在土地资源利用方面更充分地发挥‘容纳百川’的功能。”[58]
五、总结与启示
（一）总结与特点
综上所述，民法作为规范人民日常生活之规则，界定权利义务之准绳，在我国古代虽无形式民法，但关于田土、钱财、婚姻、宗嗣等民事规则却可以说不胜枚举。从远古时期直至清朝末年都绵延不绝，可谓是我国之固有民法。中国古代没有形成生长出独立的体系化民法。相关制度虽然出现得早，但始终不成系统，呈现低水平重复之态。在清末民初，受欧风美雨之冲击，秉持变法图强之思想，是有《大清民律草案》之编纂。该草案虽因清朝灭亡而未颁行天下，但在法制未定之民国初年仍作为裁判之依据，直至民国民法之生效实施。至此，地役权之制终于从形式和实质上实现了近代之转型，完成了地役权的制度构建。就具体内容而言，一是相邻关系与地役权分立；二是分设继续地役权与非继续地役权，并注意到两者在取得时效上适用之不同。[59]在这一近代化过程中，考量工业革命以来之法律思想演进与自身政治理念在法律观念与本土化方面作出了有益的探索，因应近代之发展潮流。[60]
1.公法化（刑法化）
从各朝代的律法规定来看，中国古代虽有关于民事、婚姻、家庭、田宅等方面的规定，但却表现为刑法化特点，[61]因而是“一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系”，是一种公法文化。这明显有别于西方法律传统的私法文化――“民事性（民法化或私人化）的法律体系”。[62]这从包括地役权在内的财产权的相关规定也可以看出。
而且“诸论诉婚姻、家财、田宅、债务，若不喜违法事重，并听社长以理喻解，免使妨废农务，烦紊官司”。[63]也就是说，而我国古代民事纠纷的解决往往并不是在国法的体系架构内解决的，只有少量在严重程度上达到刑事处理的程度后才会进入这个系统）。这些民事纠纷的处理方式主要是根据风俗习惯和宗族法规进行调解。
2.伦理法（道德化）[64]
在传统中国，伦理道德通常是指儒家的礼教，即人伦道德。中国古代法律受到儒家礼教深刻的影响，如春秋决狱，因而表现出伦理法色彩。
伦理法特征的表现是全面的，除国家社会、家庭宗族领域外，在经济活动与对财产态度方面也是如此。“君子喻于义，小人喻于利”，[65]可以说是一个集中表达。整个法律制度设计都以舍利取义为导向，因此同时也以无讼为追求目标，至于每个个体的合法权益是否得到切实维护并未法律之所欲。任何维护自身正当权益的抗争行为都可能导致缠讼，既与无讼目标背道而驰，更与舍利取义的道德标准格格不入。[66]在这种条件下，任何以维护个人权益为目标的精细制度设计不可能产生，混沌、模糊的道义评价处于主导地位，因为明确界分各方权益的边界是与整个制度安排是不相容的。但作为生活、生产物质基础的财产及其在法权上表现的财产权是不可能被根除的，也是难以压制的。这自然会生发诸多问题，无讼也就成为一种空中楼阁。从近些年来收集整理的各类民事档案来看，关于田宅等民间细故的纠纷不减而增，甚至出现了缠讼、健讼的情形。
（二）启示――法律移植的本土化缺失
法律移植，指的是特定国家或地区的某种法律规则或制度移植到其他国家或地区。换言之，法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、同化外国的法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。从全球范围看，法律移植是一个比较普遍的现象。然而，困扰很多国家的一个问题是，法律移植并不一定都能产生预期效果，引进的法律制度与一国自身文化传统之间的冲突时有发生。产生这一问题，往往是由于人们过分关注法律移植的过程，而忽视了被移植的法的本土化。从外国法律制度的发展史尤其是普通法系的形成中可以清晰地看到，法律移植总是伴随着被移植的法的本土化，对那些具有自身法律传统的国家或地区来说更是如此。而对那些法律传统比较薄弱的国家或地区来说，移植后的法相对于被移植的法来说也发生了明显“变异”。
从清末民初以来的法律移植情况来看，从西方传来的包括地役权在内的法律制度并未生根发芽，更未有效转化为“活法”。其中法律继受、移植的本土化问题没有得到应有重视是一个重要原因。本土化是法律移植不可忽视的环节。[67]法律移植必须与该国具体国情相结合，在移植过程中注重发挥自主性与创造性，尽快实现所移植法律的本土化，否则，自然难以取得成功。无论如何，在经济全球化日益深入发展、世界各国交流日趋广泛的今天，法律移植已经成为各国互相学习借鉴的一种重要方式。从清末民初以来，我国移植了大量法律制度，但如何实现这些外来法律制度与我国法律传统的契合，仍是一项远未完成的重大课题。要做到舶来的法律与现实国情的契合，首先要了解现实国情，抱着“同情之理解”的态度客观了解实践，[68]深刻理解实践，尊重而非阉割实践；其次，能在上述基础上准确反映实践，进而发挥人的能动性推动实践向前发展。
（责任编辑：陆剑）
* 国家社科基金重大招标项目“我国农村集体经济有效实现的法律制度研究”（项目号：09&ZD043）的研究成果。
** 耿卓，中南财经政法大学《法商研究》编辑部副编审，法学博士。
[1] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社2001年版，第17页。
[2] 黄宗智：《民法的表达与实践：清代的法律、社会与文化》，上海书店出版社2001年版，第13页。
[3] 李祖荫：《“古代法”小引》，载[英]亨利・梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版。
[4] 张继文：“中国古代民法与现代民法若干问题比较研究――以物权法为中心”，载《行政与法》2007年第8期。
[5] [德]恩格斯：《路德维希・费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第248-249页。
[6] 张晋藩：“中国民法史(序)”，载孔庆明等：《中国民法史》，吉林人民出版社1996年版。
[7] 对此，张中秋教授早在20世纪90年代就从法律文化比较的角度得出结论认为，中国古代没有严格意义上的民法，但仍然存在在内容上为民事方面在性质上却又非属民法的法律规范。参见张中秋：《中西法律文化研究》，南京大学出版社1991年版，第86页。
[8] 《史记・商君列传》
[9] 参见前引[6]，张晋藩文，第130-131页。
[10] 参见前引[6]，张晋藩文，第209-210页。
[11] 参见前南京司法行政部：《民事习惯调查报告录》（一），中国政法大学出版社2000年版，第66、82、224、232、242、521、534、622页。
[12] 参见前引[6]，张晋藩文，第252页。
[13] 参见高楠：《宋代民间财产纠纷与诉讼研究》，河北大学历史文化学院博士学位论文，2005年6月，第22页。
[14] 参见前引[6]，张晋藩文，第432页。
[15] 参见俞江：“大清民律(草案)考析”，载《南京大学法律评论》1998年春季号。
[16] 参见前引[6]，张晋藩文，第611页。
[17] 参见前引[6]，张晋藩文，第611页。
[18] 李力：“清代民法语境中“业”的表达及其意义”，载《历史研究》2005年第4期。
[19] 参见张生：《民国初期民法的近代化》，中国政法大学法学院博士学位论文，2001年6月，第3页。
[20] 参见前引[19]，张生书，第8-99、20页。
[21] 民国初年民事法律仍是大清现行刑律及其附例中有关民事规则部分以及清户部则例中有关民事规则部分，为清末一体实行的固有民法。参见前引[19]，张生书，第22页。
[22] 参见前引[19]，张生书，第13页。
[23] 从民国初年的法律实践来看，习惯发挥了重要作用，既促进了审判者对法律事实的把握，也在一定程度上弥补了民事制定法的缺失；同时，近代化法律对民事习惯也进行了确认、规制及强化，从而呈现出一定的互动关系。参见李卫东：《民国民法中的民事习惯与习惯法――观念、文本和实践》，华中师范大学中国近现代史研究所博士学位论文，2003年11月，第125-153页。而其中涉及的互动关系的内在机理分析以及法律移植与法律本土化等问题值得我们进一步思考。
[24] 在具体实践中充分运用了规范整合方法――法源的竟合与兼容，以及民法价值整合方法――民法社会化，如绝对物权的社会化，物权的绝对性（西方）与共享性（中国）及其社会文化基础。参见前引[19]，张生书，第33-55页
[25] 参见前引[19]，张生书，第75-76页。
[26] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第19页。
[27] 胡旭晟：《20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义》，《民事习惯调查报告录》（上、下），中国政法大学出版社2000年版。
[28] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第388页。
[29] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第362页。
[30] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第150-151页。
[31] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第390页。
[32] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第302页。
[33] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第162页、第140页。
[34] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第224页。
[35] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第233页。
[36] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第240页。
[37] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第251页。
[38] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第256页。
[39] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第418页。
[40] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第140页。
[41] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第310页。
[42] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第47页。此可谓相邻关系，亦可谓法定地役权。
[43] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第62、64、67、78、88、95―96、86―97、108页。
[44] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第303页。
[45] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第28-29页。
[46] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第18页。
[47] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第158页。
[48] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第133页。
[49] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第332页。
[50] 参见前引[11]，前南京司法行政部书，第312、340、341页。
[51] 参见前引[19]，张生书，第94页。
[52] 期间进行的民法起草活动主要受苏联东欧社会主义国家民事立法与理论的影响。苏联的民法大纲以及捷克斯洛伐克等东欧国家的民法都没有就地役权作任何规定。在以俄为师的我国，未见相关立法与理论研究也就不足为奇了。
[53] 参见韩光明：“民法上相邻关系的界定――兼论法律概念的制作”，载《北方法学》2008年第5期。从新中国成立一直到1980年初，我国民法典的历次草案只有在1956年8月份的所有权篇草案（五稿）提及了相邻关系，且仅限于“自然条件的相邻关系”；包括地役权在内的用益物权则没有涉及。参见何勤华等编：《新中国民法典草案总览》（上卷），法律出版社2003年版，第97页。
[54] 陈小君：“论传统民法中的用益物权及其现实意义”，载《法商研究》1995年第4期。
[55] 佟柔先生主编的《民法原理》（法律出版社1983年版）作为高等学校法学试用教材，大概是改革开放后的第一部民法教材。本书对相邻关系做了较为详尽的论述。从《民法通则》的相关规定可以发现，书中的论述无疑产生了重要影响。《民法通则》第1条则反映出对社会生活、司法实践经验的吸收。
[56] 从成果出版来看，以相邻权（相邻关系）为题的专著直到2009年才出版。参见金启洲：《民法相邻关系制度》，法律出版社2009年版。
[57] 不过就成果出版来看，直接以地役权为题的著作到2006年才出版。参见刘乃忠：《地役权法律制度研究》，中国法制出版社2006年版。
[58] 李益民等：“论地役权对物权法定原则之补充”，载《河北法学》2006年第2期。
[59] 谢振民：《民国立法史》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第740-776页。
[60] 谢振民：《民国立法史》（上册），中国政法大学出版社1999年版，第19、21页。
[61] 在中国古代人的思想观念中，法就是律。尽管中国古代的法典在不同朝代被冠以刑、法、律等不同称谓，但他们的含义却是相通的，可以相互为训。参见前引[7]，张中秋书，第79-84页。
[62] 参见前引[7]，张中秋书，第78页。
[63] 《元代法律资料辑存》，黄时鉴点校，浙江古籍出版社1988年版，第18页。
[64] 此处之伦理主要表现为以血缘为基础的亲疏有别的同心圆波纹式的差序格局。参见费孝通：《乡土中国 生育制度》，北京大学出版社1997年版，第26-30页。这种内涵有别于西方思想观念上的伦理。后者侧重强调团体的资格性，强调的是作为法律共同体的社会各成员之间互相负责的连带关系。虽然这两种伦理有其本质的不同，但在消解民众对法律尊重的法感情方面却又有共同性。参见[德]弗里茨・维亚克尔：《近代私法史――以德意志的发展为观察重点》（下册），陈爱娥、黄建辉译，上海三联书店2006年版，第517-519页。
[65] 《论语・里仁》。
[66] 参见前引[7]，张中秋书，第134页。
[67] 项焱：“本土化：法律移植不可忽视的环节”，载《人民日报》2010年8月20日。
[68] 根据布迪厄的实践社会学理论，此处之实践并非狭义的现时之静态社会活动，而是处于特定场域的动态的具有过程的实践。参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第445-447页。
