摘 要：“准司法权”是指土地部门行使土地流转裁决权，该裁决权不同于法院的裁判权。行使“准司法权”遵循程序越多，其法定化程度的要求也越高。民族地区农村具有高土地流转率与非均衡性特点。民族地区农村土地流转中政府“准司法权”的程序性限制，是依法和适度调节土地流转的手段，也是我国土地流转法规的发展方向。为了规范 “准司法权”在土地流转中扩张，应调整程序性规范的运作，优化调节主体自身的调节程序和对策程序。
关键词：民族地区 农村土地流转 准司法权 调节程序
民族地区土地制度的合理性直接关系农民的切身利益，关系着农民利用和改善土地资源的积极性，从而直接关系民族地区农村经济的兴衰。［1］土地流转提高了边疆民族地区农村经济的效率与活力，但一方面自发无序的土地流转会加深少数民族弱势群体的边缘化程度，［2］另一方面民族地区农村土地流转市场的政府主体 (土地行政部门) 由于谋求自身利益的可能性，致使其侵害农民利益或公共利益。按法定程序行事，使土地流转行为局限于法律设定的安全边界，是研究民族地区农村土地流转过程中政府 “准司法权”程序性限制的意义所在。
一、民族地区土地行政部门“准司法权”在土地流转中的扩张
所谓“准司法权”是指赋予土地市场行政机构行使的、由于司法机关 (例如法院)本身专业所限或是需要快速处理的、需要让渡与土地行政机构 (目前为国土资源部门)行使的类似于司法权的权力。尽管这在我国行政执法部门中还比较少见，但在国际上却是通行的做法。对于民族地区而言，我国政府体系中有5个自治区、30个自治州、120个自治县，总共155个民族自治地方政府，其土地行政部门的法律地位、职责权限等与其他地区政府相比，有着很大的差异。［3］对民族地区出现土地行政部门“准司法权”在农村土地流转中的扩张，必须保持法律思维方面的警惕和法律程序方面的限制；民族地区农村土地流转中土地行政部门“准司法权”的程序性限制，有助于民族地区土地流转的有序化和法定性，有助于保护民族地区农民在土地流转中的经济收益和安全稳定。
(一) 为什么土地行政部门享有“准司法权”
我国在赋予土地行政机构的“准司法权”方面迈出了重要一步。根据国土资源部的分析，由于农村违法流转土地等重点问题突出，流转形式表现为以“政府会议纪要”形式占地；以租赁合同形式上项目；以承包流转形式搞建设； 以农业结构调整名义打“擦边球”； 以绿化带名义蚕食耕地等，违法违规占地现象严重。［4］对此，《土地管理法实施条例》第32条规定：“土地行政主管部门履行监督检查职责，除采取《土地管理法》第67条规定的措施外，还可以采取下列措施：询问违法案件的当事人、嫌疑人和证人；责令违法嫌疑人在调查期间不得变卖、转移与案件有关的财物等。”国务院规定：“对监督检查中发现的问题，派驻地区的国家土地督察局应及时向其督察范围内的相关省级和计划单列市人民政府提出整改意见。对整改不力的，由国家土地总督察依照有关规定责令限期整改。”表明土地行政部门被赋予必要的“准司法权”。由于其既行使了土地流转裁决权但是又不同于法院的裁判权，因而称为“准司法权”。
(二) 获得“准司法权”的土地行政部门成为主要执法主体
法律理论的发展表现出一个重要特征，即司法权进入行政领域，具有“准司法权”的政府机关 (而非司法机关) 成了主要执法主体。我国土地方面的法律法规的政府部门执法远较其他法律执行具有更强的最终效力，对相对方的权利义务也影响较大。［5］从民族地区来看，土地行政部门行使“准司法权”，表现为土地行政部门依法行使土地管理法律法规赋予的职责，对违法违规用地行为进行查处。
从实践来说，赋予土地执法的“准司法权”是必要的，政府针对市场出现的问题，受国务院的法定委托，土地行政机构可以起草或制定相关土地市场法规；对于土地市场违法现象，它可以禁止有关企业组织准入或限制有关主体的土地市场从业资格等。但是由于程序性规定的不足，从某种程度上程序性规范调节权的运作，对调节主体自身的调节程序和对策程序的优化，已经成为政府调节土地流转的必然选择。举例来说，原有查处土地违法案件都是国土部门主动找公安、检察院、法院部门协助，但出现“移送成功，处理成空”现象。［6］获得“准司法权”的政府土地行政部门成为主要执法主体，既有存在的必要性，也是政府调节权在农村土地流转过程中得以扩张的一个重要原因。
(三) 民族地区出现政府权力在农村土地流转中的扩张
一是政府主导的土地违法较为突出。例如，根据国土资源部门提供的数据，贵州某自治州2011年查处土地违法案件432件，涉及土地面积6146.40 亩 (耕地面积636.90亩) 。土地违法违规多发，重点工程以及政府主导的土地违法较为突出。［7］
二是政府人员参与土地流转。例如2012年贵州全省土地流转面积达到15.92万亩，流向机关干部和科技人员1万亩，［8］行政人员参与农村土地流转，具有政策优势和获得土地利益的便利性。
由于传统惯性作用，获得“准司法权”的政府土地行政部门成为主要执法主体，土地行政部门在民族地区农村土地流转中拥有影响力和扩张力。其原因一是少数民族因耕种技术单一、没有机械、身体素质差等而大量流转土地，变为现代农业的旁观者；［9］二是由于农民不掌握行政权，农村土地违法违规行为往往易于扩大；还因为相关证据极易缺失，导致土地流转违法案件难以查证和处罚，进一步丧失参与经济和社会活动的权利，累及民族地区农村土地流转的有序运行。
二、程序主义是土地流转中政府行使“准司法权”之路径
(一) 控制民族地区土地行政部门行使“准司法权”扩张之必要性
(1) 民族地区的特殊因素，要求限制土地行政部门行使“准司法权”的扩张。由于民族地区具有与中东部发达地区不同的特点，土地流转过程中政府部门必须重视一些特殊因素，例如民族关系因素，正确处理影响民族关系的纠纷和事件；民族区域自治因素，应考虑是否以民族地区群众能够接受的方式落实国家方针政策; 政治稳定因素，民族地区的政治状况是我国整体政治格局中的一种区域形态，整个体系运行有序，区域政治就处于稳定状态。［10］土地行政部门行使“准司法权”时考虑以上特殊因素，就可以防范土地流转纠纷和事件的发生，有利于创造民族团结和谐的环境。
(2) 控制政府行使“准司法权”扩张，是提高民族地区政府行为法定化程度的需要。不完善的程序正义的基本标志是：有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。［11］在农村土地流转中政府调节主体遵循的程序越多，其法定化的程度也就越高，因此现行土地流转的程序性规范占据日益重要的地位。如此，在民族地区农村土地流转过程中，事实上土地流转当事人、特别是民族地区农民无法寻求一个确定的标准，但是政府干预的法律程序是具备纯粹程序正义的基本标志的。这也能为解决政府程序制度构建中的若干分歧提供一种解释，解释的前提是土地流转程序必须被严格执行。
(3) 土地行政部门职权的行使受限于民族地区社会公共利益。我国新疆、海南、云南民族地区具有独特的气候和地理条件，土地流转(例如用于旅游) 必须受限于公共利益#如果地方政府不建立土地价格参照制度，不提供土地流转指导价格，同时又不允许市场价格竞争机制进入土地流转市场，造成各地土地流转价格差异巨大，农户就难以维护自己在土地流转中的价格优势，既不利于保障土地流转当事人双方的合法权益，也不利于民族地区的长治久安。
由于土地行政部门是现行土地市场调节部门，拥有农村土地流转市场的绝对调节权，对“准司法权”的规范，除了对调节主体、调节权等重要因素予以确立之外，更重要的是规范“准司法权”的运作，使其约束在社会公共利益的框架之内。因此调节农村土地市场的主要措施就是设置严格的程序，以保证职权的行使受限于社会公共利益。
（4）民族地区土地流转中农民的程序性权利应受重视并加以保护。民族自治地方存在赶超发达地区的内在激励，在绩效上看重各级政府任期内土地流转率，因此必须避免由于程序性权利缺失导致的信息不对称和暗箱操作，避免使民族地区农民在土地流转中处于不利境地。［12］
暗箱操作带来的深层问题是出现土地流转中民族地区农民程序性权利的缺失。
农民程序性权利是指农民在土地流转中的信息获取权、知情权、参与权、获得服务与指导权等。农村土地流转的主体是依法享有土地承包经营权的集体经济组织的农户，维护农民的程序性权利，既可以限制政府权力的扩张，也可以关注政府监管的缺位。随着民族地区农村土地流转市场重要性的增强，对政府权力的控制性程序也必然会越来越重要。［13］
(二) 政府“准司法权”程序化之可能性
土地行政部门“准司法权”的产生，要求法律调整方式必须随之变更。民族地区的农村土地流转法律法规，需要设置一种超越具体情境的普遍性程式，这种程式由于是对某些特定的、具体的情势的克服，因而具有反复适用效力，表现在经济法规范上，就形成了相应的调节程序或对策程序。而经济法调整模式具有某种抽象性，对主体权利义务的设定及相应的程序大多实行法定原则。
土地法律法规直接作用于市场领域，追求一种抽象的市场秩序，以实现社会整体利益最大化为目标。一方面，土地流转的现实动态性，使得农村土地流转实体规范必须被逐渐程序化后，才能给流转当事人提供确定性的预期；另一方面，现实情况正体现出对民族地区农民个体关照的超越。例如当前《土地管理法》的修改是要处理好在重要战略机遇期的背景下，不使耕地过多过快地流失，同时还要同保障农民的合法权益之间形成互动平衡的关系。对农民个体权益的法律关注，以及对民族地区农民个体的特殊关照，使得“准司法权”的程序化具备了可能。
(三) 程序法定是限制土地行政部门“准司法权”扩张的出路
从现有民族地区土地流转法律和法规来看，对土地调节主体与调节受体的行为都有详细规定，但由于政府“准司法权”行为在农地流转的主体行为结构中具有核心地位，其程序规则必然成为重点。程序问题被关注的主要原因，一是中国法律长期通过法典化的实体法来调整社会行为；二是在认识上法律程序总是以诉讼法为核心； 三是在土地流转调节主体 (政府) 与被调节主体之间，往往不存在双方当事人的直接争讼(例如：存在农民和开发商之间的纠纷，而不存在农民和政府之间的纠纷) 。
程序主义是农村土地流转过程中政府表达合法性行为的最好路径。
首先，程序之于农村土地流转法治具有重要意义，一是对于农村土地恣意流转的限制；二是作为土地流转当事人理性选择的保证；三是将其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；四是其反思性整合的特性。［14］
其次，农村土地流转中政府部门“准司法权”的程序主义研究，具有十分重要的价值。一是说服价值。在民族地区，政府调节农村土地流转是国家干预的一种行为，具有外部输入性而非农村土地流转当事人的意思自治。土地“准司法权”程序的合法设计具有消解疑惑与对抗的功能。程序是土地流转当事人唯一能够达成一致的地方，因为他们一旦同意了程序，则无论结果如何都必须接受该程序带来的结果。［15］二是教育价值。由于存在语言和习惯方面的特殊性，对农地流转所涉及的术语、内容需要进行反复学习与认识。政府“准司法权”的行使程序具有天然的直观性，加上政府信息公开的法律化实施，农民参与制度的法律化与程序化，可以使农村土地的流转与变动成为政府调节农村土地流转教育的最好范本。三是安全价值。民族地区农村土地流转市场中的程序性设计可以消除双方的不信任。一方面，作为调节权主体需要流转当事人履行法律为其设定的强制性程序，使其土地流转行为置于监管者的监管之下；另一方面，土地流转当事人也要求执法者按法定程序行事，使土地流转行为限制于法律设定的安全边界。
三、调节程序和对策程序的配合及其优化
(一) 民族地区土地流转的程序性运行呈现非均衡性特点
从我国政府干预农村土地流转运作来看，各种程序结构之间及内部的组合已经呈现出明显的非均衡性特点。第一，调查显示，贵州某市农村土地流转合同中，没有法律效力的无效合同占土地流转合同的90%，有的合同甚至与现行法规相冲突；有的曲线炒作地皮，实行非法的耕地“农转非”；有的农户违规直接与乡镇政府或某部门签订协议。［8］体现了民族地区农地流转中立法和实践之间的非均衡性特点。
第二，地方土地行政部门是监管职能主体，例如《新疆维吾尔自治区土地监察条例》第四条规定，州、市、县 ( 市) 人民政府、地区行政公署土地管理部门负责本行政区域内的土地监察工作。市、县 ( 市) 土地管理部门可以依法委托市辖区、乡 ( 镇) 土地管理机构实施土地监察的具体工作。由此可见，法律措施和责任主体明确，但是忽视了程序性规定的细节化，体现出非均衡性特点。在实践中，农村土地流转领域有的只强调某类程序的重要性，从而使其他程序功能发挥失常，这种非均衡性的出现致使土地法律法规的实效大打折扣。因此，强调完善政府调节土地流转的调节程序与对策程序的均衡性，是增进调节实效的必要程序性手段，是我国民族地区土地流转法律法规的修改和发展方向。
(二) 调节程序与对策程序的配合调节程序是政府调节主体在从事农村土地市场规制行为时必须或可以遵循的程序，对策程序则是市场主体从事对策行为时必须或可以遵循的程序。
调节程序，可具体分为调控程序与规制程序等；对策程序，则可分为横向对策程序与纵向对策程序两类。横向对策程序指调节受体 (农地流转当事人) 在从事农村土地市场流转行为时必须或可以遵循的程序，例如应当按照国家有关规定签订书面流转合同；后者指调节受体 (农地流转当事人) 针对调节行为实施相应博弈行为时必须或可以遵循的程序，例如《农村土地承包经营权流转管理办法》第25条第1款规定，发包方对承包方提出的转包、出租、互换或者其他方式流转承包土地的要求，应当及时办理备案，并报告乡 (镇) 人民政府农村土地承包管理部门；第2款规定承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡 (镇) 人民政府农村土地承包管理部门报告，并配合办理有关变更手续；发包方不同意转让的，应当于七日内向承包方书面说明理由。
从整体角度看，农村土地的有效流转既需要!(调节程序的主导，也需要对策程序的配合，因此，土地流转立法中应该避免过分强调某一类程序的重要性而忽视其他程序的现象。
(三) 调节程序与对策程序的优化
民族地区现行农地流转程序总体来说是规范的，但在调节程序与对策程序的构成上，出现结构的失衡，表现为以下三个方面：一是对策程序偏少；二是某些调节程序可操作性和可控性仍有待提高，尤其是其中的“约束性”程序呈现不足，对政府调节主体的程序控制较弱；三是对策程序的内部结构则表现为“约束性”程序较“指导性”程序偏多，强制性程序较任意性或可选择性程序偏多。［13］因此在对策上应相应考虑这些非均衡性特点。基于民族地区农地流转的复杂性和社会性，应该优化调节程序与对策程序的结构组合：
第一，在保证政府调节程序主导地位的同时，应重视民族地区农地流转当事人对策程序作用的发挥，重视农民自主决策权的发挥。对策程序对于防止政府调节失败、增加调节实效具有重要意义，在农地流转过程中调节程序与对策程序之间是相辅相成的关系。
第二，就调节程序来看，应增加其中“约束性”程序的比重。对民族地区农地流转市场主体权益影响甚大的调节行为，必须设置严格的程序规定。调节程序的内容也必须尽可能明确，以保证其可操作性。政府的干预行为必须适度，过度干预必将得不偿失，因此要严格限制政府规制的内容。以对农村土地承包经营权的政府干预为例，依照我国目前的政策法规，对于土地流转合同的签订履行方面，政府规制仅限于合同订立的原则、合同主体的资格、合同订立程序的限制、合同鉴证等方面，至于合同具体条款等内容则须与当事人之间协调，政府不会也不能干预。
第三，就对策程序来说，要增加一些任意性或可选择性对策程序，促进或鼓励调节受体(农地流转当事人) 借此做出有益的对策行为。原因是在民族贫困山区，农户仍然以农业生产为主要经济来源，没有农业外的生活来源，因而产生不愿流转土地的现象。但总体来说流转速度加快，例如在云南农地流转最多的西双版纳州，流转耕地面积已占农户家庭承包耕地面积的18.5%；大理州至2010年第二季度承包耕地流转总面积已达10.19万亩，占总耕地面积的4.6%。［16］因此在这种流转加快的背景下，必须鼓励农地流转当事人做出有益对策行为。农村土地流转过程中，流转的具体操作义务的承担应由当事人协商确定。根据《农业部令》 (第47号)第10条规定：“农村土地承包经营权流转方式、期限和具体条件，由流转双方平等协商确定。”即在现有法律规定的五种流转方式中，出让人与受让人可以进行协商选择；在剩余的承包期限内划定多长的流转期限可以协商选择；所商定的流转方式在具体操作过程中的条件可以协商解决。这些都是当事人在订立土地流转合同时应该考虑的任意性程序问题。
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