摘要: 土地所有权制度不但决定着谁是征收活动的主角，而且决定着征收中土地财富的分配。对我国土地征收博弈模型的建构和分析表明：现行的集体土地所有权使得农民在征地补偿上遭受到双重的权益剥夺，而作为改革措施的土地国家所有权和土地私人所有权亦不足以为农民争取最大的利益，惟有土地共同所有权才最终实现了消除所有权模糊状态、增强农民讨价还价能力以及限制政府征收权使用的三重目标。 

关键词: 所有权设计，征收补偿，共同所有权，法律博弈论 

　　在“公共利益”、“所有权移转”、“公正补偿”等一系列关键词所组成的我国土地征收制度中，[1]判定征收合法性的“公共利益”与保障征收合理性的“公正补偿”得到了人们持久与深入的研究，[2]而作为征收起点和终点的“土地所有权”如何影响征收的运作却尚未引起充分关注。与此同时，即使有论者注意到土地征收中农民权益受损与现行土地所有权制度缺陷有关{1}{2}{3}，但如何将当前土地所有权制度改革的智识努力和提高征收补偿的良善期望相互勾连，仍有待规范上和经验上的进一步论证。为此，本文从“所有定价问题都是产权问题”（阿尔钦）这一制度经济学洞见出发，以法律博弈论为工具，力图呈现土地所有权对土地征收的内在作用及其与征收补偿间的因果链条，进而为我国征收困境的化解做出所有权设计上的探索。

　　一、土地征收的法律规则和博弈规则

　　法律制度为社会交往设立了基础规则，主体之间交涉互动也不得不在法律的阴影下展开{4}（P.310）。因此，若要探明上地征收的真实规则，有必要从《土地管理法》、《土地管理法实施条例》等一系列土地征收法律法规所形塑的征地流程开始。[3]

　　概括来看，我国目前的征地法定程序包括如下步骤：提出建设项目用地预审报告→拟定农用地转用方案、补充耕地方案、征地方案和供地方案→告知征地情况→确认征地调查结果→组织征地听证→批准征地方案（同时批准供地方案）→征地公告→征地补偿登记→拟定补偿安置方案→补偿安置方案公告→听取被征地人意见→补偿安置方案听证→批准征地补偿安置方案→征地安置方案实施{5}（P.279）。如果暂不考虑征地机关（市、县人民政府）就拟征地位置、面积、权属、用地单位的情况及用途等事项起草报告、提交申请以及有权批准机关（国务院或省级人民政府）依法批准等内部具体行政行为，而将目光聚焦在征地机关和被征地人的交互关系中，上述征地流程可进一步简化为：征地方案申报前的公告、听取意见和听证以及征地方案批准后的公告、听取意见和听证。由此，尽管征地系国家征收权行使的结果，但征地机关与被征地人之间就安置途径、补偿标准及具体数额的沟通协商却绝非只是单方强制力的展开，反而体现了从要约（报价）到反要约（还价）再到承诺（定价）的谈判色彩和民事性质。[4]大量实证研究也表明：这一“征地中的讨价还价”不仅仅是法律规则的演绎，更是活生生的生活实践。恰如吴毅在我国中部地区的田野调查中发现的，土地征收已经成为了一场典型的商战，无论是政府还是农民在其中所扮演的实际上都是一种非政治化的商人角色。作为政府，先抛给农民一个最低价，试探其反应，如果接受了，一了百了，如果遇到阻力，又做不下来工作，就把价格往上提高一些；而作为农民，肯定不会接受政府开出来的原始价，必然采取种种合法或不合法的手段逼迫价格提高。政府的“开发的政治学”和农民的“缠闹的政治学”相互纠缠，从而形成政府与农民讨价还价的人际互动格局{6}（P.183-190）。另从经济学的角度观之，土地征收实质为采取了“最高限价”价格管制的土地所有权转让行为，政府的强制性并不排除其内在的交易性{7}。在此意义上，如果不能有效增强农民的交易能力，对征地补偿标准的提高并不能自然地实现征收补偿增多的制度设想。

　　面对生活世界中的土地征收，我们的分析方法既要是“真实的”，也应当是“易于处理的”，而用以简化征地中复杂情势的有力工具之一就是“法律博弈论”。通过对事实场景的适度抽象，法律博弈论凸显其中发挥作用的关键性力量并以可操作的方法予以解析，进而发现每个当事人的最优策略以及当事人之间达致的博弈均衡。作为当事人最优策略实施后的最终结果，“博弈均衡”蕴含了人们自动履行与自我强制的图景：如果法律所预设的行为模式不能经过博弈均衡的检验，那么法律将不可避免地被规避和架空；反之，通过改写由“当事人、策略、信息和盈利”组成的博弈规则，法律便能反向改变博弈均衡，实现和贯彻可欲的立法意图，而这正是法律博弈论的价值所在{8}。基于这一理解，我们得以将上述土地征收的法律规则以当事人、策略、信息和盈利四个要素重新表述，并采用“讨价还价博弈”（bargaininggame）模型化征地过程，从而刻画出土地征收的基本博弈规则。

　　（一）当事人：在当前的集体土地所有权制度下，征地原则上应在政府和农民集体之间进行，即当事人是农民集体和政府。[5]

　　（二）策略：当事人均可以选择“接受”或“拒绝并还价”。并且，为了启动博弈，政府在第一阶段享有出价权。

　　（三）盈利：就政府而言，其收益是土地增值收益、政绩提高收益以及城镇建设和地方经济的发展，成本主要是向农民支付的征地安置费、就业机会和社会其他保障等征收补偿，上述收益扣除成本即盈利；对于农民来说，其收益即以上政府征地的成本（征地补偿），其成本是土地权益丧失、失业风险以及生活保障降低，其盈利则为上述收益和成本的差额。显然，只有政府和农民均存在正收益，双方才能就征地达成合意，由此可推知在农民可接受补偿价格的下限和政府可接受补偿价格的上限，这一谈判区间中任何一个数值都是可能的博弈结果。考虑到双方讨价还价造成的费用支出以及因之造成的盈利的减少，本文参照Rubinstein模型引入“时间变量”和“盈利因子”（即将来得到的盈利转换成当期盈利的折现因子，其大小是由当事人的耐心程度和谈判成本决定），质言之，随着时间延长和盈利因子的降低，农民集体和政府的最终收益将相应降低。

　　（四）信息：当事人一方对另一方可供选择的策略和盈利因子均准确了解。不同的是，政府知晓农民的盈利，农民却并不了解政府的盈利。之所以是“信息不对称博弈”，首先由于无论是土地市场价值的厘定，还是搬迁、安置、就业和社保成本的计算，都有赖于政府对地方性房地产市场和经济参数的掌握和处理，{9}而政绩提高和城镇建设及地方经济发展等不可量化收益更是政府的“私人信息”。有鉴于此，不妨假定实际的政府收益在特定“低收益”和特定“高收益”之间随机分布，农民集体对政府收益的初始猜测（“最初信念”）则根据其对“低收益”和“高收益”的主观概率所决定。[6]

　　通过将“低收益”特征的政府和“高收益”特性的政府视作两种当事人的方法，可以得到征地过程的扩展式博弈模型以及惟一的混同博弈均衡。[7]该均衡结果显示，在给定相关常数的前提下，农民集体盈利因子和政府盈利因子之间的相对值以及农民集体的主观概率的大小便能左右农民集体的盈利。具体来说，农民集体的谈判成本相对越低或者对政府盈利估计的越准确，其盈利就越多，反之就越低。由于盈利损耗的存在，谈判时间的拖延对于任何一方都会造成盈利的贬损，因此最理想的情况是政府在博弈开始之时，即征地公告发布时就按照最终均衡出价，农民集体同时接受出价，因为任何一方均不可能在后续阶段中获得更高的盈利。然而，这样的博弈分析似乎有悖于一般常识：实践中的征地从来不是一次性解决的，都必须经过一番长期的反抗、斗争和妥协才尘埃落定。个中关键就在于：不管是盈利因子还是主观概率在序贯行动博弈中都不是恒定的，各当事人总是千方百计地使上述参数朝有利于自身的方向转化。它们这种随时间的变化而变化、依双方情势的修正而修正的特质，不但使博弈均衡动态化了，而且为农地所有权对征地的影响效果提供了观测准绳，质言之，通过将不同农地所有权制度设计与盈利因子、主观概率相互勾连，我们就可以精确把握到相应农地所有权和农民盈利（征地补偿）之间的微妙关系。鉴于农地所有权制度的多样性，本文下一部分将转向所有权类型和我国农地所有权构想的梳理，以期为更深入的讨论和比较奠定基础。

　　二、所有权制度设计框架和农地所有权构想

　　土地的分配和使用以一种可预见的方式深刻影响着激励机制和人的行为，因此，无论是农民的土地投资、交易收益还是社会保障、征收补偿均直接或间接地与我国农地所有权设计相关{10}。学界和立法者也由此将农地所有权制度的变革视为一揽子解决我国农村、农民、农业困局的主要抓手。而在探索我国农地所有权制度的走向之前，对改革的种种可能性―即所有权的框架和类型―先做一番彻底的检视并非是不必要的。

从洛克的所有权理论到哈丁（Harding）的“公地悲剧”再到黑格（Heller）的“反公地悲剧”再到史密斯（H. Smith）对“半公地（Semicommon）”的讨论，所有权的形式与内涵在规范和实践上都日益发展变迁。[8]这里，我们尝试着用“国家所有权”、“公共所有权”、“共同所有权”和“私人所有权”等四种类型拼出所有权的概念地图。[9]其中，“国家所有权”是指社会所有成员对于为公共利益而存在的资源共同行使的权利，该等权利不得被任何人所干涉，公路上的通行权即属此类。由于该资源并不与任何特定个体的需求相联系，国家政府常作为全体社会成员的代表，按照民主程序确立的法律规则履行实际的管理职责。因此，“国家所有权”的关键问题是何种资源系社会福祉所必需，以及国家应采取何种法定程序行使其权利。“公共所有权”（ownership of open access property）系一种对所有人开放的所有权，即任何人均得自由使用、而不会被排除在外。在某种意义上，其意味着所有权人缺席或所有权不存在。毫不奇怪，因为缺乏权利限制和规则制约，公共所有权往往导致资源的过度使用和资源价值的迅速耗散，最终酿成“公地悲剧”。作为化解这一悲剧的简便方法，“私人所有权”意谓单一个体就资源独占且专有地做出决定、并拒绝其他人行使的权利。通过为权利人提供享有使用和收益的保证，以及赋予其对抗掠夺者、侵占者和偷窃者的权利，私人所有权鼓励了资源效用的充分发展。在公共所有权和私人所有权的中间地带，被“共有所有权”占据着，它是由一群具备特定资格的成员所共享的所有权，即任一成员均享有排除组织体外第三方使用的权利，可也承担遵守管理规则和保持资源价值的义务。简言之，“对内共有，对外私有”是共同所有权的基本性质。[10]而就“共同所有权”的外延而言，其根据群体成员间关系可细分为狭义共有（按份共有）、合有（共同共有）、总有、总同共有等不同所有权类型，根据组织化的程度亦区分为合伙、合作社、有限责任公司、股份有限公司等多样化的组织形态。

表1　所有权类型

类型

所有者

权利

义务

权利行使程序

国家所有权

全体社会成员

立法权

维护社会公益之目的

政治程序

公共所有权

无　

攫取　

无

无

共同所有权

封闭性的组织体成员

对内支配的及对外的排他权

遵守内部规则及避免社会外部性

内部的集体选择及外部的市场机制

私人所有权

个体

支配权及排他权

避免权利滥用造成的社会外部性

市场机制

    必须说明，上表所列的所有权类型均应视为韦伯所称的“理想型”，真实世界中所有权就像从私人所有权到国家所有权的连续光谱中的若干片段，总是或多或少地混合了异质的色彩。在种种所有权类型中，私人所有权因为其满足了广泛性、排他性和可转让性的标准，常常被认为是最优越的{11}(P.40-42）。然而，恰如奥斯特罗姆所发现的，私人所有权并非是激励人们有效率地利用资源的惟一权利结构，一个界定良好的共同所有权可以通过内部自治、集体决策和习惯法限制使得资源的利用比私人所有权更为有效{12}(P.8-9)。因此，所有权的优劣往往取决于各种情势和不同参数，无论何种所有权都不可能是放诸四海皆准的不变选择。如果说所有权的设计框架为实质性比较设立了一个清晰、中立和易于理解的前提，那么不妨以此为参照，对我国农地所有权的当前制度和未来改革构想进行初步剖析。

　　由我国宪法、民法通则、物权法、土地管理法等法律及相关行政法规所确定的“集体土地所有权”，将农地的所有权明确归属于农民集体，具体表现为乡镇农民集体、村农民集体、村民小组农民集体等三种主体所有{13}（P.115)。人们对于农民集体不是法律上组织、而是全体农民集合群体的批评{14}，反而证明了实在法意义上的“共同所有权”属性。但另一方面，实践中农民集体的所有权往往由农村村民自治组织（村委会、村民小组）行使，构成共同所有权基础的“集体”被悄然架空了，“集体”从此隐藏在村民自治组织的背后，逐渐失去自己的意志和形象{15}。一项在全国28个省、市、自治区进行的“集体所有权的性质、行使、管理与保护法律制度研究”的调查显示：村民自治组织在耕地的发包、调整和收回以及宅基地的分配和收回等重要事项均享有相当大的权力{16}。农民作为集体成员的直接参与权和决策权在相当程度上弱化了。问题不止于此。美国学者萧凤霞（Helen Siu）根据她本人对中国南方农村的长期研究，认为党和国家的意识形态和政策方针是村民自治组织中干部权力合法性的主要来源，所以他们效忠的不是农民集体、而是国家，因此他们更像是国家在农村的代理人，而非农民集体利益的代言人[11]。村民自治组织的自治管理与党和国家的行政管理间的冲突鲜明体现在农村“两委”（村委会和村党支部）的紧张关系中。根据《中国共产党农村基层组织工作条例》，村党支部（含总支、党委）是党在农村的基层组织，是村各种组织和各项工作的领导核心，有权讨论决定本村经济建设和社会发展中的重要问题。权力地位的清晰和权力范围的模糊使得村党支部可以无视村委会的作用和职权，成了实际上的村务领导者，而村委会则形如虚设{17}{18}。国家不但通过上述干预所有权主体的间接方式限制农民集体的共同所有权，而且利用所有权权能的直接剥夺使得集体土地所有权“形骸化”，质言之，尽管集体可以为农业生产目的自由设定承包经营权，其他方面的处分权却受到强有力的限制。总之，当前的“集体土地所有权”既不是共同所有权，也不是纯粹的国家所有权，而是居于两者之间非典型的残缺形态。

　　出于对集体土地所有权缺陷的不满，众多改革方案纷纷提出，以前述的所有权类型为标杆，可以将其大致分为国家所有权、私人所有权和共同所有权三种路径。“国家所有权”主张土地应由国家独占所有，这不止是对集体土地已经部分国有化的现实肯认，还源于代际公平、可持续发展、耕地保障和粮食安全等公共目的。同时，土地国家所有并不是剥夺农民的权利，相反是在扩张农民土地利用权的前提上再造土地财产权，这种新型的土地利用权不再等同于传统的使用权能，而是集占有、使用、收益、处分于一身的独立物权，非因法定事由和经法定程序，国家不得实施干涉{19}。在另一端，“私人所有权”的倡导者坚定认为土地私有化是我国农地制度的必然选择，所有权主体应明晰到每户或每个农民，切实确认并保障农民对农地的完整所有权，从而最有效地提升土地绩效和农民收益{20}{21}{22}。在“国家所有”和“私人所有”间的执中道路就是“共同所有权”。基于改良而非放弃集体所有权的思路，陈小君等学者力图廓清“集体土地所有”的含义所在，以促使法律名义上的农民集体所有权与农民意思决定的实在化。[12]详言之，农民集体所有权中的“集体”即农村一定区域范围内的人的整体，“集体成员”则是区域范围内依赖集体土地和其他财产为基本生存保障的自然人。集体应享有行使集体所有权、经营管理集体财产并对外代表集体活动的权利，同时负有尊重集体成员对集体所有权事项决定、执行集体成员决议事项、公布集体财产状况、依法保护集体所有权不受侵犯、不得侵害集体成员合法权益等义务。于此相对应，集体成员的权利具有共益权和自益权两个面向：“共益权”即对集体所有权行使中土地承包、调整、征收补偿等重大问题的表决权和对“集体”权利行使的监督权；“自益权”指对集体财产的享用权及在集体财产上取得个人收益的权利。集体成员的义务，则包含了遵守集体财产管理规约、服从集体成员的集体决议、不得要求分割集体财产等义务。

　　正如没有一种所有权可以应对资源分配和利用的所有问题一样，何为最优的中国土地所有权制度也不存在标准答案。作为社会规范的一部分，所有权制度的比较只有在文化经济社会的大背景下、在具象的博弈规则中展开和辨明。为此，本文将回到第一部分所述的土地征收博弈规则，将不同的所有权制度作为自变量，去观测和评估其对于博弈均衡以及农民盈利（征收补偿）的切实影响。

　　三、不同农地所有权制度下的征收补偿

　　让我们从现有的“集体土地所有权”开始。在这一制度格局下，村民自治组织取代了农民集体成为和政府博弈的一方，而农民作为个体的讨价还价权即使存在，也不再是法律意义上的。可以想见，“集体土地所有权”权利结构上的痼疾必然导致土地征收的不公。尽管村民自治组织及其干部被视为农民集体的“当家人”，但受制于村党支部和乡镇政府的干预，其在与政府博弈为农民争取利益的同时，也不得不以国家代理人的身份执行行政命令。村民自治组织的双重代理角色使得农民在征地补偿上遭受政府和村民自治组织双重剥夺。就前一种剥夺而言，政府不但利用“领导-被领导”的关系对村干部强行施压，还采取“乡镇干部和村干部在催促农民完成国家任务”过程中形成的共同合作、利益交往、个人情感互动等“共事依赖”关系促使村干部顺利配合征收工作{23}。政府固然是村干部义务和责任的施加者，可也是其自身权力和权威的授予者，所以村干部不免自愿摆出“处处想着国家，时时从政府要求角度工作”的姿态获取政府支持的“象征性利润”。[13]此外，村民自治组织以管理费、分成、提留等各种名目截留农民应得征地补偿的潜在收益更是村干部积极完成征收的关键因素{24}。无论是村民自治组织的被动接受还是主动迎合，都必然加快了征收的进程，进而大大降低农民的盈利因子。虽然村民自治组织比农民更准确地了解政府收益，但该等主观概率的变化远无法弥补因盈利因子造成的损失。就后一种剥夺而言，村民自治组织作为村庄权力的主要掌控者、集体资源的实际操纵者以及村庄内部利益分配的主导者，常常利用职权和关系网络在征收中为私人谋利。村干部不只在农民难以监督的征地补偿条件、劳动力安置等事项上和政府共谋以获利，还借助村民大会或村民代表大会这一看似合法的方式实现非法目的。对华东、华中三个村庄的征地调查显示，面对征地过程中的农民阻力，村民大会“白天黑夜地开”，“不同意就一直开”，非要开到你同意不可。看似得到了农民的同意，实际上却是在强迫村民的意志{23}。经过以上两层剥夺，农民不但沦为讨价还价博弈的失利者，还承担了土地补偿被蚕食的痛苦。

　　显然，“集体土地所有权”已经不可持续，那么国有化抑或私有化是否可行？虽然国家所有权和私人所有权在本质上南辕北辙，但在我国农地改革和土地征收的层面上，“赋予农民独立完整的权利，使每个个体都拥有对抗政府的正当性”是其共同意旨，差别只是农民享有所有权还是他物权而已。[14]正如我们再三指出的，权利制度的有效与否并不在于它的命名与形式，而在于能否给相关方带来正向激励以保证权利的真正执行。倘若以此衡量国家所有权或私人所有权，那么它们对于土地征收及农民盈利（征收补偿）的作用，可能并不如人们预想的乐观。城市房屋拆迁的困境就是最好的佐证之一。根据《物权法》和《土地管理法》，城市居民不仅是房屋的所有权人，还是房屋之下国有土地的使用权人，但这并没有阻止政府对他们权益的侵蚀：因城市拆迁而引起的各类信访、上访、起诉案件数量均呈上升趋势{26}。这样的结果恐怕无法全然归责于违法行政，其中必然有着制度上的先天不足，而所有权制度所限定的被拆迁人和政府“一对一谈判模式”以及由此引发的征收补偿偏低就是重要的一环。[15]

　　首先，在一对一谈判模式下，被拆迁人与政府收益有关的主观概率常常被扭曲了。一方面，政府除了拥有被拆迁人难以知悉的私人信息，还不遗余力地掩饰自己的收益，并通过错误信号的释放误导被拆迁人对政府收益的预计，近年来土地征收相关的政府信息公开行政诉讼案件日渐增多即是明证{27}。另一方面，由于知识的局限，被拆迁人无法正确地认识自己放弃的土地使用权的市场价值，也无法准确估量今后所需的安置和社会保障费用{28}。同时，在N人谈判的博弈中，在缺乏共同契约约束的条件下，每个被拆迁人都倾向于选择“彼此不合作行为”作为自己的优势策略，即试图“搭便车”来让他人承担信息搜集以及与政府议价的高额成本。这种搭便车和征地补偿数额的攀比行为不但直接影响与政府收益相关的参考信息质量，更重要的是，在N个被拆迁人贯续决策的程序下，假设某被拆迁人的主观概率因错误信号被人为升高了，在后续被拆迁人同样缺乏准确信号的前提下，其一般会根据之前被拆迁人的博弈结果相应调高自己的主观概率，并否定其获得的相反信息，尽管该信息可能是正确的，而且作为被拆迁人整体所接受到的信息可能已经强烈表明政府收益被低估了。正如Banerjee利用博弈论精巧证明的，在人数大于2的群体中，如果就不确定局面当事人1和2选择了同一策略，那么其他人的均衡策略就是无视自己之前的信息，而做出相同的选择。[16]此即“一对一谈判模式”所导致的信息外部性（informationexternality）陷阱。其次，当被拆迁人个体和政府对峙的时候，手握公共权力、公共利益的政府绝对地成为了强者。为减少被拆迁人盈利因子，政府会对最早签订拆迁安置协议者进行奖励，对带头异议者进行心理施压、变相驱赶，以诱使或迫使被拆迁人尽快接受补偿方案{29}。最后，政府还可以凭借强制的行政权力形成强拆威慑，增大被拆迁人的谈判成本、削减被拆迁人的耐心优势。总之，随着被拆迁人主观概率的升高和盈利因子的降低，被拆迁人盈利（征收补偿）也减少了。

　　为改变上述一对一谈判模式的不利形势，被拆迁人尝试着通过集体行动的方式显示力量、增强谈判能力来迫使政府作出妥协{30}。但不幸的是，这一有组织抗争往往很容易地被政府以“分化瓦解、各个击破”的方法摧毁。南方某高校征地拆迁案例就向我们展现了被拆迁人从“大会战”到“阵地战”再到“游击战”的全过程{31}。所谓“大会战”指一种自发而又高度一致的抵制运动，“阵地战”即“大会战”被瓦解后部分放弃、部分继续抵抗，从而形成各自为战的格局，“游击战”则是在阵地战结束后被拆迁人以一己之力的斗争。表面上看，被拆迁人的溃败是政府直接干涉的结果，可其实质却源于分散产权下集体行动的逻辑：在N人聚集的场合，即使存在共同利益，理性的个体也不会为公共产品自动合作，只有存在奖勤罚懒的“选择性激励”，集体行动才是可能的{32}（P.41）。所以，当被拆迁人集体因过于松散而无法有效实施奖赏或处罚机制时，政府提供的“奖懒罚勤逆向激励”自然将集体行动轻松破解。

　　上述分析表明，国家所有权或私人所有权尽管避免了村民自治组织的越俎代庖，但其建立的一对一谈判模式尚不足以为农民争取最大的利益。因为我们需要的不只是每个农民按照自己的意志直接参与征地补偿的决定，也要令农民群体形成合力与政府进行平等有效协商，以抵御政府的策略行为和权力的不合理扩张。在多种制度选择中，共同所有权恰好可以完成这样的使命：它不但为农民个体行使权利提供了坚实保障，更重要的是，无论农民集体作为非法人团体还是法人团体，其内在的组织性及分层结构均加强了农民之间的社会关联度和集体行动能力{33}，遵守组织规则的强制性义务由此构成了农民的硬性动员机制，而有关土地重大事宜的集体表决程序将“个人决定”最终变为“集体决定”。通过农民个体与政府的“一对一谈判模式”向农民集体与政府的“集体谈判模式”的转向，共同所有权有效提升了农民的讨价还价能力，进而为农民盈利（征收补偿）的增长搭建构架。如劳资谈判的经验研究所显示，采取集体谈判获得的薪酬普遍比一对一谈判高出10％到15％。[17]就征地博弈而言，集体谈判模式的优势至少体现在如下方面：

　　首先，农民集体不但能汇集每个成员零散的信息，还具有主动搜集信息的能力和激励，信息的聚集大大提升了主观概率准确性。因为当对客观事实进行描述时，群体的“统计性答案”（平均答案）通常是正确的，即使群体中的少数人具有偏见，也可以通过集体沟通得到纠正{34}（P.283）。不仅如此，集体比个体更有可能摆脱政府对盈利及其预判的蓄意扭曲。行为心理学早已证明：外在压力会降低谈判者的认知动机并形成对风险的认知偏差，使其忽略一些重要信息而作出错误判断，更有甚者，如果谈判者应激能力较差，还会出现急迫、沮丧、失望、畏惧等不良情绪，直接导致其对谈判收益产生错误的判断{35}。可以想见，这种因心理不适引发的认知失调问题经过集体互助机制的过滤将大为疏解，而遭遇强硬谈判条款、最终通碟式威胁便快速妥协的情形也会相应减少。同时，群体还凭借割断信息链的方式消除了信息外部性，防止群体对真实状态的偏离。其次，一对一谈判模式下自发的“让大家一起决定”演化为集体谈判模式下的“必须大家一起决定”，使得政府背靠背的分化瓦解无从下手。集体决定、共担风险、分享收益的组织性抗争彻底取代之前农民个体单打独斗的韧武器，不管是对媒体抱怨，还是向上级政府控告信访或者诉诸法院，群体的规模和声势都远比个体更能加大政府的谈判成本，更有可能迫使政府做出让步和退却{36}。最后，随着集体谈判对农民和政府相对地位的微调，农民的心理状态和盈利预期也将发生微妙变化，这对易于接受实力和地位差异下不平等分配的中国人而言极为重要。[18]

　　毋庸讳言，共同所有权仍不得不面对集体产权的委托执行／代理问题。但与集体土地所有权不同，共同所有权下的执行机关在形式上完全独立于村民自治组织，从而摆脱了政治职能的束缚；在职责上参照公司法项下董事的忠实勤勉义务，强化其信息搜集、甄别和披露义务，以促使农民在充分信息的环境中认真考量征地事项；在权限上遵从共同所有权的多数决法理，由全体集体成员以一人一票的表决方法对补偿安置议题做出决策，最大限度地防范了执行机关的不当谮越。总之，共同所有权一方面凭借着集体谈判模式对农民盈利因子和主观概率的影响优化博弈均衡，另一方面通过对执行机关的监督制衡，降低产权运行中的代理成本，从而最终改变了土地财富的分配结果。

　　结语

　　离开了清楚界定并得到良好执行的所有权制度，人们必定争相攫取稀缺的资源，而农民征收补偿和政府征收收益之间的差额就是这样一种落入“公共领域”的财富。并不奇怪，当政府同时拥有事实上的力量（行政强制）和法律上的力量（征收权）时，其不可能遏制自身与民争利的强烈冲动。因此，如何通过制度设计尽可能消除土地所有权的模糊状态，在赋予农民讨价还价武器的同时限制政府征收权的使用就成为我国土地征收制度的关键所在。本文的分析表明，国家所有权和私人所有权固然有利于土地权属的明晰，可惟有共同所有权才是在我国私权保护不足、公权力缺乏制约的大背景下应对上述三重症结的最佳制度设计。这不仅由于它在我国法律体系内以最小的立法和实施成本完成了权利界定的任务，还因为它所衍生的“集体谈判模式”给予了农民在征地博弈中的真实力量，更重要的是，它以其特殊的权利主体构造动摇了征收权的正当性基础，进而缩限了征收权的执行边界。

　　作为不得已而用之的最终手段，征收权仅在以下场景中才被认为是必要和符合公共利益的：当卖方滥用其优势地位，通过拖延谈判的方式以期获取其在竞争条件下不可能获得的高价，使得交易成本非常之高以至于阻断了在市场上通过自由交换获取该财产的可能性时。[19]这里导致征收权发生的“高额交易成本”一般可归咎于“要挟难题”（hold-out problem），其源于卖方人数众多、且对于土地估值不一，或者卖方对土地有着异乎寻常的主观价值以至于拒绝卖出，以及购买相互毗邻、位置特定的多个地块等不同情形。[20]显然，在一对一谈判模式下，政府以市场方式协议收购的努力往往会因为少数卖方的策略行为而徒劳无功。可一旦引人共同所有权，形势便相应变化：不但卖方人数由于集体代替了个人而大幅度减少，土地也因村落的自然形态而消解了多个地块的“集合难题”（assembly problem），此外，集体的协商决策更有可能免于强烈情感因素的干扰，给出接近市场价值的出价。这些都大大缓释了“要挟难题”，从而使得政府通过市场交易购买土地变得相对可行。尤其是，对于将“协议价购”作为征收前置程序的国家和地区，[21]共同所有权无疑更能发挥减少征收权滥用的积极作用。

　　最后需要说明的是，本文只是从土地征收补偿这一切片上去观察和思考土地所有权，不管结论为何，其必然都是初步的和尝试性的。因为无论是土地所有权制度设计还是征收制度都有着丰富而繁杂的议题，即使在“共同所有权”内部也存在大量的模式争论和无尽的类型的可能性。从根本上看，我国土地所有权设计的证立取决于对土地交易、土地资本运营、农业生产、农民社会保障，乃至农业现代企业制度、农业补贴、农业税收等众多领域所构成的整个制度体系的分析验证，而这不但需要跨学科的经验研究，更需要我们法律人富有想象力的规则创造。 

 

注释:

[1]按照全国人大常委会副委员长王兆国在《2004年宪法修正案草案说明》中的解释，国家强制取得集体土地所有权为征收，强制取得国有土地使用权或临时占用集体土地为征用。因此，本文所指“土地征收”仅限于“国家强制取得农村土地所有权的制度和行为”。

[2]对于中国土地征收研究的综述参见田传浩、杨鸿、周佳：“中国征地制度：历史演变、现实问题与改革方向”,2009年工作论文。

[3]该等法律法规包括但不限于：《土地管理法》、《土地管理法实施条例》、《建设用地审查报批管理办法》、《征用土地公告办法》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004] 28号）、《国土资源部关于加强征地管理工作的通知》（国土资发[1999]480号）、《国土资源部关于完善征地补偿安置制度的指导意见》（国土资发[2001]358号）、《国土资源部关于进一步做好征地管理工作的通知》（国土资发[2010]96号）。

[4]参见贺日开：“我国征地补偿救济制度的迷误与出路”，载《法学》2007年第11期；符启林、邹爱华：“论土地征收的性质”，载《法学杂志》2010年第5期。这一判断也获得了《北京市建设征地补偿安置办法》（第148号）的验证，其中第4条规定：“本市征地补偿安置工作坚持公开的原则，征地补偿费由征地双方依法协商确定”。

[5]需要指出，尽管在法律上农民集体是所有权的拥有者，但实践中，村民自治组织才是博弈的当事人。在此仅给出基本模型，展开分析参见本文第三部分。

[6]举例而言，在农民集体对此不知情的情况下，其猜测有60％的可能是50（低收益），有40％的可能是150 （高收益），则其对政府收益的最初信念就是90。

[7]该均衡结果的数学表达式为：[a1 pi＋a2（1-R）]（1-δi）/（1-δiδG）,[a1Pi＋a2（1-Pi）][1-（1-δi）/（1-δiδc）]。其中i表示农民集体，G表示政府，δ表示盈利因子，a表示政府收益和农民成本之间的实际差额，它随机分布在特定“低收益”（a1）和特定“高收益”（a2）之间，P1则表示农民集体对a1的主观判断概率。

[8]Michael A. Heller, The Dynamic Analytics of Property Law, Theoretical Inquiriesl, p. 7 （2000）.

[9]这里的分类借鉴了Susan S. Hanna, Carl Folke, Karl-Goran Maler以及德姆塞茨、柯武刚、史漫飞对产权的分类，参见Susan S. Hanna, Carl Folke,Karl-Goran Maler, Property Rights and the Natural Environment in Rights to Nature: Ecological, Cultural, and Poltical Princi- ples of Instttutions for the Environment1（Susan S.Hanna, Carl Folke, Karl-Goran Maler eds.,1996）;[美]丹尼尔・W・布罗姆利：《经济利益与经济制度：公共政策的理论基础》，陈郁、郭宇峰、汪春、译，上海三联书店、上海人民出版社2006年版，第215-216页；[德]柯武刚，史漫飞：《制度经济学―社会秩序与公共政策》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第217页以下。

[10]Carol M. Rose, The Several Figures of Property; Of Cyberspace and Folk Tales, Emission Trades and Ecosystems, Minn. L. Rev, p.51（1998）.

[11]HF Siu,Agents and Victims in South China;Accomplices in Rural Revolution, Yale University Press. pp. 291-292（1989）．

[12]相关研究可参见陈小君：“农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应”，载《月旦民商法》2007年第16期；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第304页；韩松：“农民集体所有权主体的明确性探析”，载《政法论坛》2011年第1期。

[13]“象征性利润”源自布迪厄，应当被理解为行为者通过一定行动或言语获得他人的认同和权威地位的保有。

[14]当然，如果从财产权带来的个人情感而言，私人所有权更能给人带来稳定而永恒的幸福感，所有权保护潜在的“自由”、“安全”和“反抗压迫”的含义可能会强化权利人谈判的意志和能力。参见易继明：“财产权的三维价值”，载《法学研究》2011年第4期。

[15]必须说明，以下就拆迁所做的分析对于国家所有权或私人所有权下的土地征收同样适用。

[16]Abhijit V.Banerjee. A Simple Model of Herd Behavior, The Quarterly Journal of Economics, p. 8（1992）.

[17]H. Gregg Lewis. Union Relative Wage Effects, Orley Ashenfelter＆Richard Layard eds: Handbook of Labor Economics, Elsevier Science Ltd, pp. 1163-1176（1986）.

[18]关于不同国家的人群在实力不对等状态下谈判均衡的实证性研究，参见[德]海克・施密特、李竹渝：《讨价还价实力：中德之间的实验研究》，载《南开管理评论》2006年第9卷，第31-39页。

[19]Thomas W. Merrill, The Economics of Public Use, 72 Cornell L. Rev. p. 70 （1996）．转引自王洪平、房绍坤：“论征收中公共利益的验证标准与司法审查”，载《法学论坛》2006年第5期。

[20]Daniel B. Kelly, Acquiring Land Through Eminent Domain: Justifications,Limitations, and Alternatives，in Research Handbook on the Eco-nomic Analysis of Property Law，Kenneth Ayotte ＆ Henry E. Smith,eds.， Edward Elgar（2011）。需要说明，除“要挟难题”外，“双边垄断难题”（bilateral monopoly problem）也是征收权存在的另一原因。

[21]德国《建设法典》、加拿大《征收法》和台湾地区“土地征收条例”均规定，未经协议价购不得征收，此外，日本和韩国也规定了征收前的协议程序。

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