农村违法建筑的征收补偿问题，是征收实务中棘手的难题。征收农村违法建筑是否补偿、如何补偿，我国法律缺乏规定，学界对此问题的研究也非常薄弱。就研究内容看，主要集中于违法建筑的内涵与性质，违法建筑买卖和租赁合同的效力及损害赔偿等问题。关于违法建筑的征收补偿问题，少有学者提及。就研究对象看，主要集中于城市违法建筑，对农村违法建筑缺乏关注。实践中对此问题的解决也没有统一标准，各地自行其是。目前正值我国《集体土地征收与补偿条例》制定之际，在该《条例》中对此问题加以合理的规定，实有必要。本文试图对此作一探讨，希望对相关立法工作的完善有所助益。
一 农村违法建筑征收补偿的现实困境
“农村违法建筑”是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》等法律法规的规定，未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定，在集体土地上进行建设，从而无从办理所有权登记的建筑物。包括未经批准建房、骗取批准建房、超过宅基地标准多占土地建房、一户多宅等情形。农村违法建筑包括宅基地上的违法建筑和集体建设用地上的违法建筑，本文仅研究宅基地上的违法建筑。就笔者研究的情况看，农村违法建筑征收补偿存在两大困境。
（一）法律的虚设与现实的矛盾
我国法律对农村违法建筑持否定态度，并要求限期拆除。《土地管理法》第七十七条规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。”《城乡规划法》第六十五条的规定较《土地管理法》稍显缓和，对于部分程序违法的建筑，给予补正的空间，但对于无法补正的农村违法建筑仍然采取了“强拆”的态度。
法律否定的态度没有阻挡农村违法建设的势头，现实中农村违法建筑大量存在。据广东省的调查数据显示：2005年，广东人均农村居民用地面积181平方米/人，远超《村镇规划标准》规定的农村居民人均建设用地50－150平方米的标准［1］；北京的情况与之相似，2006年，北京市郊平原镇超面积建房以及“一户多宅”的家庭达到总量的68％，实际户均宅基地为0．08公顷，远超规定的0．02公顷户均宅基地面积［2］。村民违法乱占耕地、滥建房屋的现象已呈蔓延之势，农村违法建筑已经成为农村建设的常态。
村民对法律的无视，导致法律的权威受到损害，同时也给征收带来难题。如果按照法律的规定，对违法建筑应当坚决予以拆除，但如此多的违法建筑，若采取简单的拆除办法，必然导致社会的不稳定。是选择承认村民的财产利益，还是选择保障法律的权威，成为需要突破的巨大困境。
（二）法律的缺失与地方法规、规章的越权
法律对违法建筑采取否定态度，因此没有对农村违法建筑征收补偿问题进行规定，在法律缺失的前提下，各地纷纷出台相关法规、规章及政策，对其加以规定。如浙江省颁布了《宁波市征收集体所有土地房屋拆迁条例》，徐州市出台了《征用集体土地房屋拆迁管理办法》，厦门市同安区出台了《关于工业区开发用地房屋拆迁宅基地安置实施意见》等。但我国《立法法》明确规定：对非国有财产的征收，只能制定法律；尚未制定法律的，可以授权国务院先制定行政法规。上述规范性文件对于农村违法建筑征收补偿的规定，严重超越了立法权限。同时，这些法规、规章及政策对农村违法建筑征收补偿的态度也不尽相同：有的规定征收农村违法建筑一律不补偿，有的则区分不同情况予以补偿。各地对于农村违法建筑征收补偿不统一的规定，势必产生补偿的地域差异，导致严重的不公平。
解决上述困境的办法应当是制定统一的法律或者行政法规对农村违法建筑的征收补偿问题加以详细规定，而法律的制定需要理论的支撑。下文将对农村违法建筑是否补偿、为何补偿以及如何补偿的机理展开系统的论述。
二 征收补偿的现实依据
征收农村违法建筑应否补偿，法律没有规定，可以比照的是城市违法建筑征收之规定。2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》对于城市违法建筑采取“不予补偿”的“一刀切”模式，究其原因在于法规认为城市违法建筑侵害的公共利益远远超过了违法建筑占有人所享有的利益。但是农村违法建筑与城市违法建筑相比，类型和成因都更加复杂，不能照搬该模式，应根据其类型和成因区别对待。
（一）农村违法建筑类型的多样化
从学理角度看，可以将违法建筑分为程序违建和实质违建两种类型：程序违建，是指建筑物并未妨碍城乡规划，建筑人得依一定程序申领批建手续，能够转化为合法建筑物的违法建筑；实质违建，是指建筑物无从依程序补正，使其变为合法建筑［3］83。从现实角度看，我国农村违法建筑成因不同，类型复杂多样。笔者通过实地调查，将农村违法建筑分为以下四种类型。
1．突击建房形成的违法建筑。由于征收补偿可以带来可观的财产利益，以及实践中政府为了顺利完成征收，往往对违法建筑也予以一定补偿，因此不少村民利用收到征地通知到征地实施阶段的时间差，突击建造形成的违法建筑。
2．没有办理批建手续或骗取批建手续，占用耕地而形成的违法建筑。根据我国《土地管理法》的规定，村民建住宅，应当经乡（镇）人民政府审核和县级人民政府批准，且尽量利用原有的宅基地和村内空闲地。如果没有批建手续或者骗取批建手续，且占用耕地的，应当属于违法建筑。
3．没有办理批建手续或骗取批建手续，但未破坏或占用耕地而形成的违法建筑。此类型和第二种类型相同之处在于都未办理批建手续或者骗取批建手续，其宅基地面积超过了法定标准，或者违反了“一户一宅”的规定。不同之处在于此类建筑没有占用或破坏耕地，其违法性较第二类相对较小。
4．没有办理批建手续，但符合宅基地使用标准的违法建筑。此类建筑，符合法律关于宅基地使用面积的规定，但是却没有办理相关批建手续。属于前述的程序违建类型，可以通过补正程序，转化为合法建筑。
还有三类建筑，根据《土地管理法》的规定，有人将其视为违法建筑，但其实质是合法建筑或者应当作为合法建筑处理。
1．因历史原因形成的“违法建筑”。虽然此类建筑占用的宅基地面积超过了法定标准，但是由于历史原因造成的。我国直到1982年发布《村镇建房用地管理条例》后，才首次对宅基地使用面积提出了限制性的规定。而法律层面，则直到1988年修订的《中华人民共和国土地管理法》才规定“农村居民建住宅使用土地，不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”。法不溯及既往，如果是在标准出台前已建房屋，不应作为违法建筑处理。
2．因继承而违反了“一户一宅”规定的建筑。我国《土地管理法》明确规定了“农村村民一户只能拥有一处宅基地”，但我国《继承法》规定，公民的房屋属于公民的合法财产，应当由继承人所继承。由此产生法律冲突：村民因继承而拥有两处及以上农村住宅，违反了《土地管理法》的规定。笔者认为，被继承的住宅由于权源的合法性，和继受手段的合法性，不应作为违法建筑处理。
3．符合土地利用规划，并获得了批建手续，但没有办理房产证的建筑。违法建筑的一项重要特征是未获得房产证。我国农村存在大量符合土地利用规划，且经过相关批建手续，但由于种种原因没有办理房产证的建筑。《物权法》第三十条明确规定，此类建筑属于因事实行为而取得物权的合法建筑。农村违法建筑类型繁多，有些属于实质违法，严重侵害公共利益；有些仅属于程序违法；还有些就是合法建筑或可以作为合法建筑处理。类型的多样化，自然不能简单地“一刀切”，都不补偿，而应当区分不同类型，作出不同的补偿规定。
（二）农村违法建筑成因的复杂化
农村违法建筑形成的原因也非常复杂，有经济利益的驱动，也有政府监管的失位，还有法律层面等因素，大致包括以下三个方面。
1．从个人因素看，经济利益的驱动以及“法不责众”的心理，导致了农村违法建筑屡禁不止。随着我国经济的发展，市场对工业厂房、商铺以及出租房的需求与日俱增，富裕地区和城市周边农村住宅的功能，已从单纯的居住功能延展到经济功能。村民通过出租房屋获得了可观的利润，甚至成为生活收入的主要来源。在经济利益的驱动下，违法建筑必然大量产生。此外，由于大量违法建筑存在的事实，遵纪守法的村民成为反面教材，大家都抱着“不吃亏”和“法不责众”的心态，多占土地违法建房。
2．从政府层面观之，存在审批混乱和监管不严的问题。法律明确规定，使用农村宅基地，应经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准。但是现实情形却是：一些地方将审批权力下放到乡镇政府，甚至委托村委会进行确认，审批程序严重混乱。在监管方面，政府部门之间执法缺乏协调机制，重视罚款，轻视违法观念的纠正。特别是全面取消农业税后，乡镇政府部门缺少资金支持工作，监管更加不力［4］。
3．从制度层面考虑，现行土地集体所有制度是导致农村违法建筑大量存在的根本原因。农村土地集体所有，导致了所有权主体“虚位”，使得集体产权性质的农村土地被当作公共品对待，引发了我国农村土地的“公地悲剧”。村民明知非法占用土地乱建住房，会导致集体利益受损，但从个人私利出发，多占宅基地可以获得更多利益，而成本则由集体负担，个人使用资源的成本远远小于社会付出的成本，人人都抱着“集体的便宜不占白不占”的心态，竭力侵占集体利益。因此不解决好农村土地的产权问题，农村违法建筑便无法根除。
农村违法建筑成因的复杂化必然给征收带来更大的难题。如前所述，一些违法建筑已成为生产经营的工具和牟利的手段，特别是在一些城中村，出租违法建筑的收益已经成为失地村民的主要生活来源，如果不予补偿必然对被征收人生活造成严重影响。同时，政府长期未严格执法，民众对此违法状态多少产生一定之信赖，若于征收时不予适当补偿，就信赖保护观点而言，似乎也有欠公允［5］1７25。因此，应当考虑实际情况，对农村违法建筑进行适当补偿。
三 征收补偿的制度依据―――海内外立法和司法的比较与借鉴
（一）违法建筑征收补偿的域外启示
违法建筑并非中国特色问题，域外也存在大量的违法建筑，参考其他国家和地区的立法与司法制度，对于解决我国农村违法建筑征收补偿问题，具有借鉴意义。
对于违法建筑征收补偿，德国采取了公平补偿原则。《德国建设法典》第九十五条第三款规定：“对于基于公共法令规定，不用支付补偿随时得被拆除之建筑设施，对此只得基于公平原因之考虑而给予补偿。”［6］506－50７根据此规定，德国对征收违法建筑原则上不予补偿，但是可基于公平考虑给予一定的补偿。
台湾地区的《土地征收条例》明确规定，征收违法建筑“不予补偿”，但实践操作却突破了法律的规定，对违法建筑给予了适当的补偿。如1991年台北市颁布的《台北市举办公共工程对合法建筑及农作改良物拆迁补偿及违章建筑处理办法》规定，1963年前建造的违法建筑，按合法建筑重置价的80％计算，领取“拆迁处理费”；于1964年至1988年8月1日建造的违法建筑，则按合法建筑重置价的50％领取处理费。同时，若限期内自行拆除违法建筑者，以合法建筑重置价及违法建筑处理费的60％领取“拆迁奖励金”；若逾期拆除者，则减半发给奖励金。而“人口搬迁补助费”，不论合法建筑还是违法建筑都有权领取。［７］124
台湾地区的司法判例也对违法建筑征收补偿采肯定态度，台北高等行政法院2006年曾审理了一起违法建筑征收补偿案件，其判决认为台湾地区的《土地法》第二百一十五条规定土地征收时，其建筑物应一并征收，并未有建筑物须非依法令规定不得建造之限制，建筑物于建造时系依法令不得建造者，亦不得排除于征收补偿范围之外，因此判决台北县政府应当补偿违法建筑所有人140661元新台币。
综上所述，域外的立法和司法普遍认为，征收违法建筑不能如同合法建筑一样，取得完全补偿，但可以按照公平补偿原则对公民的财产利益进行保护，对于征收违法建筑采取适当补偿的办法。上述规定和作法与我国《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定相比，更具可操作性，有利于社会的和谐稳定，值得我们吸收和借鉴。
（二）我国地方法规及规章制度概览
为了解决现实中已出现的农村违法建筑征收补偿问题，方便实践操作，各地人大和政府纷纷出台相关法规、规章和政策。这些规范性文件的效力等级各不相同，有人大颁布的地方法规，也有各省市颁布的行政规章还有政策性文件。就是否补偿和如何补偿问题，各地观点各异，经过笔者之整理，大概可归纳为如下几种情况。
1．对征收补偿的态度随时间发生变化。早期颁布的法规、规章和政策对农村违法建筑采取了彻底否定的态度，坚决不予补偿。如1998年颁布的《杭州市征用集体所有土地房屋拆迁管理条例》，2002年颁布的《青岛市征用集体土地房屋拆迁补偿暂行规定》，都规定“一律不予补偿”。而近年来颁布的法规、规章和政策却相对缓和，认为对征收特定类型的农村违法建筑可以适当补偿。如2003年颁布的《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》规定：“未取得房屋所有权证和规划行政主管部门批准建房文件，但确由被拆迁人长期自住的，应当给予适当补偿”；2005年颁布的《厦门市同安区关于工业区开发用地房屋拆迁宅基地安置实施意见》规定：批建手续不完整的房屋，“超出的房屋面积只按重置价结合成新给予补偿”。这一变化表明了政府在征收问题上采取了更加务实的做法，有利于缓解社会矛盾。
2．就如何补偿问题，各地规定不一。比较有代表性的作法是：对于违法建筑补偿金额在房屋重置价的基础上适当减少，或者缴纳罚款、扣除拆除费和垃圾清运费后再予以补偿。此外，北京市关于因征收农村违法建筑而导致停产停业的损失予以补偿的规定，以及厦门市以搬迁补助费名义对征收农村违法建筑进行补偿的规定，都具有借鉴意义。
3．各地规范性文件一致认为三类建筑不应获得补偿。这三类农村违法建筑包括：突击建房而形成的违法建筑；未办理批建手续，占用耕地而形成的违法建筑；该规范性文件生效后新建的违法建筑。
（三）我国司法判例的考证
我国司法判例对于征收农村违法建筑应否补偿出现了两种不同观点：在民事案件中，以建筑材料的合法性为由，认为违法建筑占有人有权获得赔偿或补偿；在行政案件中，则以违法建筑属于非法权益为由，认为不应获得补偿。
1．民事诉讼中法院的观点：应当补偿
对于第三人毁损违法建筑的情形，我国法院认为违法建筑占有人有权请求赔偿。判决理由称：“虽然违法建筑不合法，但基于其材料来源的合法性，全部不予保护则侵害了违法建筑人应有的合法财产，所以应赔偿原告的材料损失，而施工费用是用于支付不合法的行为和目的，不应赔偿。”［8］由于征收属于合法侵害私有财产权的国家行为，由此推论，征收违法建筑，国家也有义务给予适当的补偿。在厦门发生的郭某与凯裕公司征收补偿纠纷案中，法院支持了违法建筑占有人要求获得补偿的诉请。法院认为：“违法建筑是否拆除和如何拆除是行政部门的事情，而征收双方当事人的补偿协议是民事行为。郭某和凯裕公司之间签订的《补偿协议》是他们的真实意向，合法有效。凯裕公司应当补偿郭某征收补偿款约19万元以及其他费用。”［9］
2．行政诉讼中法院的态度：不支持补偿
与民事诉讼中的判决意见相反，在被征收人与行政机关发生的行政赔偿纠纷案件中，法院无一例外认为违法建筑占有人不应获得赔偿。如黄忠贤与厦门市国土资源与房产管理局房屋征收赔偿一案，法院认为：“原告改变房屋用途、改变原有建筑结构并没有取得任何合法批建手续，应视为违法建筑，不应予以补偿。”①在陈成乐与孤岛镇人民政府征收行政赔偿案中，法院裁判理由是：“被征收人使用涉案土地的行为违法，在该土地上建设的房屋属违法建筑，故其请求的损害赔偿非合法权益损害，不属于《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定的保护范围。对被征收人要求征收人承担行政赔偿责任的诉讼请求不予支持。”②
我国法院在民事和行政诉讼中作出了截然相反的判决结论，究其根源在于法院认为违法建筑占有人的占有利益不能对抗行政机关。笔者认为，这种思想有失偏颇，只要占有是公开长期持续的客观事实，即可产生信赖利益，即便行政机关按照法定程序拆除违法建筑，也应给予一定的补偿，以保护此信赖利益。
（四）小结：村民对违法建筑应享有占有利益
从海内外的立法和司法实践来看，认为征收违法建筑应当适当补偿的观点是主流。村民对违法建筑的占有，是一种客观事实状态；占有状态的持续，必然形成一种相对稳定的财产客观使用秩序；同时由于这种状态的公开性和持续性，致使建筑人自己和社会第三人产生了合理的信赖［10］。法律应对这种占有状态进行确认，承认村民对违法建筑享有占有利益③。因此，村民有权对违法建筑进行占有、使用和收益，排除他人对违法建筑物的侵害，并且在征收时获得补偿。应注意的是，承认和保护此利益的原因不是基于违法建筑行为值得鼓励，也不是因为违法建筑本身值得保护，而是对于和平稳定的社会秩序的维护。歌德曾说过“我宁愿犯下不公正，也不愿意忍受混乱无序”［11］118。如果不承认该占有利益，必然导致任何侵害违法建筑的行为皆不负法律责任，引发社会的混乱。当然，并非所有的违法建筑都具有占有利益；只有违法建筑公开和平地存在一定时间，形成了令人信赖的稳定秩序时，才具有可保护的利益。
四 农村违法建筑征收补偿制度的立法建议
（一）立法理念的更新
1．确立“衡平补偿原则”
如前文所述，对征收农村违法建筑进行补偿，无论是立法层面还是实践层面都有充分的依据，但违法建筑具有先天的非法性，如果让违法建筑实现和合法建筑同样标准的补偿，无疑是在鼓励违法，是对法治的严重破坏。因此，对违法建筑的征收补偿，不应适用“完全补偿原则”，而应当引入德国法上的“衡平补偿原则”。所谓“衡平补偿原则”，是在1949年的德国基本法中确立的，其要求征收之补偿，应在衡平公共利益与被征收人利益后决定之［12］350。对农村违法建筑进行补偿，不是对现实的妥协，应当首先确定其违法性，在保护公共利益的前提下，对违法建筑占有人的占有利益进行适当保护，实现利益平衡。
2．实现“对物补偿”到“对人补偿”的转变传统征收补偿理念是“对物补偿”，即对征收造成的被征收人财产损失进行填补；根据该理念，只有征收“合法物”才给予补偿，违法建筑不具有获得补偿的资格［13］。而现代征收理念却能有效解决违法建筑何以取得补偿的法理，因为其目标是实现“对人补偿”，即防止被征收人生活质量因征收而降低，为了保障违法建筑占有人的生活和生存利益，必然应当对其进行补偿。根据“对人补偿”理念，村民在违法建筑中开展生产经营活动，因征收所发生的停产停业的损失，也应在征收补偿时有所体现。
（二）具体制度构建之思考
前文将农村违法建筑区分为四种不同类型，下面分别就四类违法建筑应如何补偿进行简要阐述。
1．突击建房不应获得补偿。占有人获得补偿的依据是：对于违法建筑享有占有利益。突击建房人没有对违法建筑形成长期稳定的占有关系和财产使用秩序，未产生使第三人可信赖之利益，因此不应给予补偿。
2．没有办理批建手续或骗取批建手续，占用耕地而形成的违法建筑不应获得补偿。占有人占用、破坏耕地的行为，严重损害了公共利益，根据“衡平补偿原则”，其损害的公益远远超过了其享有的占有利益，因此不应获得补偿。
3．没有办理批建手续或骗取批建手续，但未破坏或占用耕地而形成的违法建筑，在缴纳罚款、支付拆除费和垃圾清运费后进行适当补偿。此类违法建筑的占有人对公共利益的损害小于第二种类型。法律在对其制裁的同时，可以对其占有利益进行适当的补偿。
４．没有办理批建手续，但符合宅基地使用标准的违法建筑，属于程序违法的建筑，在缴纳相关费用并补正相关程序后，可以按照合法建筑标准进行补偿。而因历史原因形成的“违法建筑”，因继承而违反了“一户一宅”规定的建筑和符合土地利用规划，并获得了批建手续，但没有办理房产证的建筑，则应按照合法建筑的标准进行补偿。
注释：
①参见：《厦门市中级人民法院行政判决书（2010）》（厦行终字第12号）。
②参见：《山东省东营市中级人民法院行政赔偿判决书（2005）》（东行终字第38号）。
③该占有的状态并非权利，因为违法性的前提，导致其无法产生物权，然而占有人仍然可以获得一种财产性利益，因此将其称为占有利益较为合适。
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