【摘要】：以家庭承包方式取得承包经营权采取了以“户”为单位的主体构造模式，这是由土地承包经营权的制度价值、家庭与农业的特殊适应性及中国传统农业运行模式与经验等因素决定。由于“户”的法律主体性及家庭的易变动性，农民个体之间土地承包经营权益冲突也相伴而生。在理论上将通过家庭承包方式取得的土地承包经营权界定为共同共有关系有利于相关纠纷的解决。在此基础上，从妇女土地承包经营权权益维护的角度及土地经营权继承纠纷避免的角度对土地承包经营权的主体构造问题进行了进一步分析，并提出了维护妇女土地承包经营权益及避免继承纠的制度方案。
【关键词】：土地承包经营权|共同共有|地权冲突|继承
土地承包经营权在现实中分为两类，一类是通过家庭承包方式取得的承包经营权，另一类是通过其他方式取得的承包经营权。通过家庭承包方式取得的土地承包经营权在主体上存在着一个“户”的组织形式，而通过其他方式取得的承包经营权其主体没有任何限制，被认为是一般的民事主体。通过非家庭方式承包取得的土地承包经营权，既可以是单一主体享有的土地承包经营权，也可以是复数主体享有的共有的土地权利，既可以按照一般的财产法规则来租赁、抵押、转让与继承，也可在发生纠纷后按照通行的民法规则来进行处理。家庭成员的变动对于通过非家庭承包方式取得的承包经营权影响并不显著，其并不存在特殊的主体构造问题。因此，论文在此着重讨论通过家庭承包方式获得的土地承包经营权的主体构造及因家庭成员变动而导致的相关土地承包经营权益纠纷的协调与解决。
一、土地承包经营权的主体构造分析
( 一) 以户为单位构造承包经营权主体的原因分析
在农村土地的承包实践中家庭承包基本上成为了是以“户”为单位进行的。承包经营权何以必须采取“户”的形式? 我们只能从土地承包经营权制度的价值、农业经营的方式以及中国传统文化等方面来考察。
首先，土地承包经营权的主体制度的这种特殊性，是由土地承包经营权制度的制度价值决定的。“户”在人口范围的划定上与中国传统的家庭基本一致。家庭是指“同居的共同生活的亲属团体，范围较小，通常只包括两个或三个世代的人口，一般人家，尤其是耕作的人家，因农地亩数的限制，大概一个家庭只包括祖父母、及其已婚的儿子和未婚的孙儿女。古人说大功同财，所指的便是同祖的兄弟辈而言”［1］。集体成员承包集体土地最能体现土地承包经营权的内在价值，而以“户”为单位进行承包可以形成相对完整的土地地块。农户是一个集合的概念，它是一个由单个农民组合而成的具有社会学意义上的概念［2］。农户一般有2―4名成员，多不过7―8人的特点，决定了以户为单位进行土地承包经营可以避免对土地地块的过分细碎化划分。“户”或者家庭在理论上，可以自身的繁衍而不断延续，成为一个永久性的存在单位，因此以户为单位有助于实现农村土地承包经营权主体的永久化与固定化，达到保证农民永久地享有土地承包经营权的目的。
其次，家庭经营是一种比较适合于我国国情的农业经营方式。从土地承包经营权推行之初至现在农村的状况来看，我国人地关系高度紧张，不具有在全国范围以农业公司为单位推行大面积机械化经营的可行性，否则将会使大量农民失去土地与生存依托。人民公社时期集体土地长期以来由集体共同经营，但是集体共同经营土地并没有产生较高的生产效率，这引起了对农业经营方式的重新反思，家庭的经营方式重新受到重视。家庭在劳动力结构上具有如下特点：第一，在人数上通常为2―3人，多者4―5人，即劳动力的数量上有限制；第二，存在着男女老少等素质的差异，特别是由性别和年龄差异而引起的劳动能力差异，即家庭劳动力非常不均衡；第三，通常家庭成员之间很少有雇佣和被雇佣合同，即作为劳动力的工资不明确。家庭劳动力为了包括自己在内的家庭经济而劳动。在这种意义上，劳动的动机是极其私人性和个别性的［3］。家庭以婚姻和血缘为纽带组成，成员之间除了经济利益关系，更有亲情关系，存在利他行为；家庭还是一个消费单位，成员有共同利益，他们视家庭利益为自己利益。因此，在家庭内部，无需准确衡量各成员的劳动投入与产出之间的因果关系，就存在劳动积极性；换言之，即使存在一定的外部性，也不影响成员的劳动积极性，仍存在较好的劳动激励［4］。“一个在家庭责任制下的劳动者劳动激励最高，这不仅是因为他获得了他努力的边际报酬率的全部份额，而且还因为它节约了监督费用。”［5］“家庭是一种特殊小集团，这些“小集团不用靠强制或任何集体物品以外的诱因就会给自己提供集体物品。这是因为某些小集团中的每个成员，或至少其中的一个成员，会发现他从集体物品获得的个人收益超过了一定量集体物品总成本”［6］。因此，以家庭为单位进行农业经营可以避免集体共同劳动中存在的高昂的劳动监督成本与因集体行动逻辑而导致的低效率与搭便车现象，从而有助于提高农业经营的效率。家庭伦理结构保证了家庭可以在发扬互利互惠精神、协商一致的基础上形成一个独立于个体成员的支配一致。家庭可以形成独立于成员的意志来实现对土地支配，这点使把“户”作为民法上主体具有了内在合理性。以“户”为单位构建承包经营权的主体与具有普遍适应性的农业家庭经营方式相适应。
最后，“户”作为民事主体在中国的长期存在，为农民在观念上接受这一主体提供了条件。从中国的历史来看，庄园式的大农业经营方式并不流行，农民大多以家庭为单位进行农业经营。“户”在中国历史上曾经长期作为农业经营的单位与农村土地权利的主体而存在。在中国历史上，民事权利的主体在很大程度上都不是自然人、法人，而是自然人结合在一起所组成的“户”，在中国传统的土地物权制度构建过程中更是一直如此。“传统社会的产权单位是户，不是丁或口”［7］。在国有土地上，国家所构造的授田制与均田制，都是以户为主体而进行的内部构造。在均田制下，不管是农用地还是宅基地，其权利主体均是“户”。在均田制下，为了实现土地权利的真正长期性，“户”的代位制度长期存在。此外，“户”在中国古代与户籍制度密切联系在一起，带有明确公法含义，是向国家纳税与受国家掌控的最小单位。
在中国长期的历史延续中“户”是一种男性中心主义的人格构造体，妇女或者其他成员的权利长期被漠视。中国历史上的“户”在很大程度上是以男性为中心所组织的家庭形态，是父权制结构为主导的家庭形态，成年男性在妻子和未成年子女面前是“一家之主”，在所有关系到家庭财产与共同生活事务方面都有最重的决定权，而妇女的主体性意识则在所谓的“三从四德”等观念的束缚中被抹杀。“所谓家族共产制，通俗一点儿说，就是家族靠一个钱袋来生活，各个人的勤劳所得全部凑集到这个钱袋里，每个人的生计也全部由这个共同的钱袋供给，从而财产作为共同的家产得到保护。”［8］在中国，“中国的家族是父权家长制的，父祖是统治的首脑，一切权力都集中在他的手中，家族中所有人口―――包括他的妻妾子孙和他们的妻妾，未婚的女儿孙女，同居的旁系卑亲属，以及家族中的奴婢，都在他的权力之下，经济权、法律权、宗教权都在他的手里。”受到中国历史文化传统的影响，以“户”为主体构建土地承包经营权会带来女性成员的土地权利被剥夺的风险。所以在接受中国历史的传统以“户”为单位来构造土地承包经营权的主体时，必须防止传统中不良因素的影响。
( 二) “户”的主体地位之法律分析
对于“户”这一单位存在着一个如何在立法上进行定位的问题。从法律技术上来讲，是否赋予农户一定法律主体资格需要由法律来作出最终的抉择。如果法律赋予了农户以独立的法律人格，则农户就成为了一个法人。在法律不赋予农户独立的法律人格的情况下，农户就不是一个法律上的主体，而是自然人之间类似合伙的组织。
法人是通过“私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体，它本身是与全体组成人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为( 在法律上是法人的行为) 取得权利并履行债务，由此而发挥自己的作用并参与法律交往。”［9］由于“户”在构造形态上远没有达到组成成员与户这一组织体相互分开的程度，也没有自己的机关，在成立时也没有履行相应的登记手续，因此，户不属于法人的范畴。《民法通则》将农村承包经营户规定在自然人这一章节之下，认为“户”实质上是自然人的一种特殊联合形式，是以家庭构造为基础所进行的联合，是基本符合“户”的主体构造特征的。从法律主体的角度来看，“户”是无权利能力的联合体，是一种类似合伙的组织，“户”在组织结构结合形态上，还远没有达到无权利能力社团的组织程度。
二、家庭变动引发农民个体土地权利冲突的基本问题分析
( 一) 家庭变动必然导致土地承包经营权变动
与家庭相关的土地承包经营权纠纷与家庭这种组织形式密切相关，在现实生活中具有多发性。由于家庭结合成户作为承包的单位，家庭才具有民法意义上的主体性含义。但是家庭的概念毕竟是一个生物学、社会学与伦理学上概念，而不是一个法律上的真正主体。社会学上一般将家庭分为传统的大家庭与现代意义的小家庭，传统的大家庭一般由几代人所组成，而现代意义上的小家庭则一般由夫妻和未婚子女组成，在传统的大家庭与现代意义上的小家庭之间存在着家庭成员差异巨大的中间形态。在人员数量则可能是10人以上的大家庭，可能是3―4人的小家庭，或者是位于两者之间的6―7人的中间家庭；在亲属构成上，则可能是包括祖父母、父母、子女、孙子女的大家庭，也能是仅仅包括父母、子女的小家庭，也可能是处于两者之间。而现在农村社会的特点是正在经历着由传统的大家庭向现代小家庭的转型，大家庭向小家庭的变动，家庭中子女成年结婚，造成了家庭的重组。在观念上与现实的生活关系中，家庭也存在着合并与重组的关系，很多情况下婚姻关系会使两个家庭可联系甚至组合在一起。现实中，分家析产、离婚、成年男女结婚、家庭合并一般都会带来家庭的变动，也最终带来土地承包经营权的变动。这说明因为家庭变动而导致的农民个体之间的承包经营权冲突不能完全避免，法律只能尽可能为其提供一个符合其需要的法律规则。
( 二) 家庭承包取得的土地承包经营权是共同共有关系
在家庭或者承包户并没有被法律定位为法人的情况下，通过家庭承包方式取得承包经营权在家庭内部应当形成一种共有关系，但这是一种什么样的共有呢? 是按份共有，是共同共有，还是总有关系? 土地承包经营权并不是属于单独的某一个人，而是受到家庭的显著约束，以个人主义为基础的民法规则对以户为单位的农户如何适用在土地承包问题上遇到了障碍。如果是按份共有，那么家庭成员有权对其享有的份额进行依法处分，而这可能会损害农户的整体利益以及农户作为农村基本生产单位的功能，造成农户的消解。如果是共同共有，家庭成员处分土地承包经营权要取得其他家庭成员的同意，由于涉及到农户的整体利益，该成员个人所参与的民事活动可能遭到其他家庭成员的反对而不能实现［10］。但是共同共有的优点也是明显的，因为它通过排斥了个人单独意志对土地的处分权，实现了土地承包经营权的稳定。因此，从土地承包经营权的构造目的来看，笔者倾向于认为土地承包经营权在农户内部是一种共同共有的关系。1999年7月8日起施行的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定( 试行) 》第34条规定：“承包方是夫妻的，在承包合同履行期间解除婚姻关系时，就其承包经营的权利义务未达成协议，且双方当事人均具有承包经营权主体资格的，人民法院在处理其离婚案件时，应当按照家庭人口、老人的赡养、未成年子女的抚养等具体情况，对其承包经营权进行分割。”该司法解释基本是按照共同共有的原则来处理离婚中土地承包经营权问题的，是土地承包经营权内部为共同共有的一个的证据。
但是不管是将土地承包经营权的内部构造界定为一种按份共有还是共同共有，都意味着共有人是确定的，共有人内部的确定性意味着这种共有关系必然排斥其他新加入到农户的人取得相应的土地权利。共同共有应是承包时就已经存在的家庭成员之间的共有，那些农村土地承包时未加入到农户中的人，因为在承包时还不是家庭的成员，因此他们不应是共有人。除非他们在此后通过赠与、转让等民事法律行为获得共有的土地权利，否则他们仍然不应当是土地承包经营权的共有人。如果确定土地承包经营权在家庭内部是一种共有关系，而每一个新加入到农户中或者在农户中出生的人都可以自动成为共有权利的主体，这种共有就变为了一种随着团体内主体变动而变动的总有。将“户”的内部关系构造为一种总有关系，最大优点是可以在“增人不增地、减人不减地”的前提下自然的解决家庭内部之间的土地权利问题，但是其缺点是造成家庭内部新增人口对原有人口土地权利的挤占。如果把家庭共有构造为一个总有，在家庭解体时或者当一个成员离开时，需要确定某些家庭成员是因丧失成员资格而丧失土地权利，还是因为团体出现了分裂而必须分割土地权利。按照总有的相关规则，一个家庭成员离开家庭则其已经取得土地权利将会消失。对于出嫁女而言，这就意味着一个曾经取得土地承包经营权的妇女一旦离开家庭将会丧失其土地权利。总有没法保护已经离开家庭成员之土地权利，这是总有制度的最大缺陷。由于总有制度与现代民法中的个人本位相矛盾，容易引发制度内部的各种冲突与矛盾，并日益呈现出式微趋势，因此将家庭内的共有界定为总有并不合适。如若将家庭内部的共有界定为总有，则家庭的变动与家庭内部人口的增减都会使土地承包经营权的内部关系处于不稳定的状态。虽然家庭中的人身关系及其家庭的伦理属性，会在家庭稳固时消弭这种土地权利中的矛盾，但是一旦伴随着家庭的解体，这种土地权利的矛盾就会爆发出来。因此，笔者倾向于认为家庭承包经营权内部是一种共同共有关系。
三、从妇女土地权利的维护看土地承包经营权的内部构造
当前在农村的各种土地纠纷中涉及到女性的土地纠纷较多，由于在这些纠纷中女性的土地权利多被剥夺，因此，待嫁女、出嫁女与离婚女的土地权利保护问题成为一个突出的问题。相关的调查显示，在福建省厦门市两级法院2000年至2004年9月所审理的土地纠纷案件中，61.4% 的案件涉及到妇女土地权利的保护问题［11］。妇女的土地承包经营权益维护困难与我国古代漠视妇女权益的传统、集体土地所有权的运行机制及家庭承包经营权的主体内部构造等各方面因素密切相关。
在中国古代，妇女的家庭财产权利长期以来都受到漠视。“所谓围绕着家产之女性的权利，也必须以‘承继’的概念为中心来讨论。问妇女是否被视为家这一共产团体之一员? 问题的提法本身就不妥当。毫无疑问，妇女，无论是在丈夫家的已婚者; 还是娘家的未婚者，都曾是同居共财的一员。但是同居共财决不意味着直接的共有家产。”［8］宋代至明代时期，由于明律采取“强制侄子继嗣”制度，致使妇女的家产继承权受到沉重打击。“对于女儿来说，强制侄子继嗣的实施意味着即使没有兄弟她实际上也丧失了对财产的任何权利。简言之，在宋代若父母双亡而没有儿子―――无论亲生还是过继的，那么其女儿就有权依法继承其家庭的财产。但在强制侄子继嗣的法律面前，侄子对财产的权利优先于子女的权利。女儿继承家产的可能性由此而变得微乎其微。”［12］可见在中国历史上，妇女在家庭内部所享有的相关财产权益极为有限，在土地等财产权益的享有及继承方面更是如此。这种漠视妇女权益的传统和观念通过习惯、戏剧表演及各种其他形式依然在农村生活中代代相传，形成了漠视甚至剥夺妇女土地权益的历史观念基础。
妇女土地权利被剥夺一方面是由于集体地权对农民个人地权的侵夺，另一面则与土地承包经营权的家庭构造有关。在妇女的土地承包经营权取得方面，在发包时应当同等地确认妇女的成员资格，为其所在的“户”设定承包经营权; 就妇女已经取得承包经营权而言，承包经营权一旦已经取得，集体就不能因各种因素收回、调整妇女所在家庭取得的承包地，承包经营权的补偿款也应当支付给该农户。“土地承包经营权为最基本农地物权的权利属性，决定了土地承包经营权是对集体土地所有权进行全面限制的土地物权。这种限制已经达到了在土地承包经营权存在的时候要求全体集体成员与集体土地所有权代行主体不能针对承包地为任何行为的程度。”［13］要求集体公平发包，严格保护农户已经取的承包经营权可以有效防止集体地权对农民个人地权的剥夺，保证妇女的土地权利在户的内部实现。但是，妇女的地权能否最终得到有效的落实，还需要土地承包经营权内部构造配合。
如果在土地承包经营权的主体构造上，恪守团体本位，认为土地承包经营权是家庭作为非法人团体而享有的土地权利，个人以家庭成员身份为基础而享有或者丧失土地权利，即将土地承包经营权的家庭内部构造认定为一个总有，则妇女离开家庭时就只能无条件的放弃其已经取得的土地承包经营权，家庭中剩余的成员继续享有曾经取得的完整承包经营权。从保护妇女的土地承包经营权的角度来说，这样的一种制度设计应当被排除。在我们排除了离开家庭的成员之土地权利自动丧失这一制度选择之后，我们需要排除自动加入这一家庭的成员自动取得土地权利的制度选择。这就意味着一个妇女嫁入一个家庭以后，也应当不能自动取得承包经营权。同时，按照我国婚姻法的相关规定，婚前的财产归属个人所有，这也意味着嫁入一个家庭的人不能自动取得该家庭的土地承包经营权。如果我们将嫁入家庭的妇女不自动取得土地权利的规则推广，我们就需要承认家庭中因出生而增加的人口也不能自动取得土地承包经营权。在我们承认离开家庭的成员不自动丧失土地承包经营权，而进入家庭的人不自动取得土地承包经营权后，我们就可以承认土地承包经营权是承包时家庭成员共同共有的土地权利，并将总有制度排除在土地承包经营权的构造之外。从农村土地政策力图维护家庭承包关系的稳定性，避免土地承包地过度分割以及家庭成员之间存在着共同生活的角度来说，土地承包经营权应当是家庭成员共同共有的土地权利。
出嫁女离开家庭后，妇女离婚后都会对家庭关系与土地承包经营关系造成冲击，此时就会面临一个妇女土地权益保护问题。从保护妇女权利的角度来将，妇女离开家庭或者离婚时，原有的共同生活关系终止，妇女应当有分割土地承包经营权的权利。1999年7月8日起施行的最高人民法院《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定( 试行) 》第34条承认夫妻共同承包时妇女在离婚时要求分割承包经营权的权利。与之相对应，出嫁女在离开家庭时也应当享有要求分割承包经营权的权利，否认妇女离开家庭时要求分割共有的承包经营权之权利，会导致侵害妇女土地权利的结果。承认出嫁女对原承包地享有土地权益之后，必须面对出嫁女土地权益如何实现的问题。在现实的制度下，如果出嫁女仍在本村组内工作生活，其必须从原承包户中分割一部分土地承包经营权才能实现自己的利益，否则它的土地利益将会落空; 如果出嫁女远嫁他方，则即使分割出一份承包地归其所有，其承包经营的利益都难以实现，因为，从事实状态上来看，她回村耕种这些承包地是极其不经济的，甚至产生的收益将是负的。她的选择只能是将分割出的小块承包地流转而获得相应的土地收益。另外，土地承包经营权的分割会从户的内部构造方面冲击“户”的具体存在形式，也会造成承包地的细碎化与经营的不经济性。在非进行分家析产与离婚的场合，离开家庭的自然人一般并不立刻要求分割承包经营权。特定的亲属关系的存在会使离开家庭的自然人在观念上仍然将自己视为原来家庭成员而并不要求分割承包经营权。在很多情况下，家庭成员之间会通过协商手段完成对承包经营权重新安排。
笔者认为可以通过赋予原家庭成员对迁居城市的家庭成员之份额的强制购买权、或者采取法定次级承包经营权设定或者定期金的设定等方式解决他们之间的权利冲突。第一种方案是强制购买。原则上离开村庄迁居城市的人可以享有一定份额的承包经营权，但是该承包经营权的份额取得受到限制，原家庭成员可以强制购买之，只有在原家庭成员放弃强制购买权之后，迁居人员才可以要求分割该承包经营权。第二种方案是法定次级承包经营权设定。迁居城市的人员离开原家庭是可以分割取得承包经营权，但是原家庭成员可以要求法院判定在分割的承包经营权上设定次级承包经营权。由次级承包经营权关系来保证原承包家庭使用该承包地的权利，同时原承包家庭需支付恰当的地租。第三种方式是土地定期金设定。迁出人员原则上不能要求分割土地承包营权，但是可以要求设定土地定期金，要求享有承包经营权者定期向其支付一定数额的金钱。该土地定期金是针对土地设定的，应当在土地登记簿上登记。该定期金可以为一定年限或者为权利人终身。在土地被征收时，征地机关需要对这些人员的土地定期金损失进行补偿。
四、家庭成员死亡引起的土地承包经营权冲突
如果家庭中的一个成员去世，将会对土地承包经营权产生什么样的影响? 在这里我们必须注意我国法律所设定的土地承包经营权继承规则。我国现在的土地承包经营权的继承规则是不统一的，存在着两种不同的规则: 第一，对于通过非家庭承包方式获得承包经营权，该种承包经营权可以依法继承；对于通过家庭承包方式取得的林地承包经营权，继承人也可以依法继承；第二，对于通过家庭承包方式取得的对耕地与草地的承包经营权，则不允许继承，仅仅允许承包收益的继承。承包收益的继承与土地承包经营权的继承是两个不同的概念，承包收益是一个不确切的法律概念，它通常对应着土地上的经济作物及其相关收益。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第 4 条对“承包人死亡时尚未取得承包收益”作了进一步的解释，即“可把死者生前对承包所投入的资金和所付出的劳动及其增值和孳息，由发包单位或者接续承包合同的人合理折价、补偿，其价额作为遗产。”在土地承包经营权已经转包、租赁的情况下，土地承包经营权人应得的转包费与租金能否继承的问题就产生了。
土地承包经营权不能继承但是享有土地承包经营权的主体人数却必然发生变化，土地承包经营权也会因此而发生变化。立法一个政策导向是尽量维护通过家庭方式取得承包经营权的稳定性，并尽量使集体经济组织的成员获得承包经营权。但是事实上正是不允许土地承包经营权继承的规则带来土地承包经营权主体上的不确定性。从以家庭为单位取得承包经营权到家庭中一个成员死亡的这一段期间内，家庭成员可能会发生种种的变化，家庭成员可能因出生、婚嫁、收养等原因而发生变动，甚至会出现家庭的合并。在这种情况下，土地承包经营权不继承继续归属家庭就会出现两种情况，第一是归剩余的最初承包者；第二是归现在的所有家庭成员。在第一种情况下，剩余共有者的土地权利实现了扩张；不允许土地承包经营权继承而概括性地确定承包经营权归家庭所有的规则是一个模糊的权利归属规则，它为家庭变动中出现土地承包经营权纠纷埋下了隐患。一旦发生家庭的变动，家庭内部不能够最终达成一个有效的财产分割协议，原土地承包经营权归属的不确定性将会导致激烈的矛盾冲突。承包经营时家庭越大，也就意味着未来将会发生越激烈的权益冲突。
在很多情况下，允许土地承包经营权的继承与概括地将土地承包经营权认定为原家庭所有之间的差异并不明显，特别是在按照我国继承法，由第一顺位的配偶、父母、子女继承的情况下。在家庭成员去世后允许土地承包经营权的继承并不必然会导致土地承包经营权的细分。通常情况下，如果一个家庭成员去世后，剩余的家庭成员会维持原有的使用状态不变，直至出现较大的家庭变动，需要全面的分家析产。在家庭因分立的原因而分家析产的情况下，立法希望承包经营权保持不变的目的，将同样难以达到。它的效果在事实上将会与允许继承非常相近，而且它将会导致财产分割时具有不确定性。耕地、草地的承包经营权不允许继承的规则中一个重要意图在于排斥离开农村而迁居其他地区或者城市者的土地承包经营权。但是物权作为一项权利本就不应因权利享有者所居住的地域而有重大差异；对于已经取得承包经营权者，其承包经营权应当得到维护，不应因居住的地理位置不同而有所不同。对于早已迁居出去而未参与土地承包者，他不是原土地承包经营权的共有人，但是它是否可以通过迁居回去而成为原家庭成员呢? 还是他本身就仍是原家庭的成员呢? 原家庭成员去世前可否通过接纳手续而重新导致家庭成员产生呢? 是否可以通过收养与共同生活而重新产生出享有土地承包经营权的成员呢? 家庭或者家的概念本身是一个不确定的概念，不允许土地承包经营权继承的规则将会给土地承包经营权的主体确定带来不确性。
在土地承包经营权可以转让、赠与的情况下，不允许土地承包经营权继承的规则，可能会最终难以得到执行。土地承包经营权的转让，是对农村土地承包经营权的最彻底的处分方式，土地承包经营权的转让会导致原承包经营权的消灭与受让人承包经营权的产生［14］。在原承包经营权人去世以前，他只需要通过转让、或者赠与手续实现土地承包经营权的转移，就会使不允许土地承包经营权继承的规则最终难以发生效力。在农民普遍通过转让、赠与来实现土地承包经营权变动的情况下，只有因意外而突然死亡者才会最终适用不允许继承的规则。考虑到中国历史上一直存在着诸子均分的传统，中国继承法也允许财产的继承，林地承包经营权、其他方式取得承包经营权与宅基地使用权都是可以继承的而且在实践中也取得良好的效果，笔者认为立法应当检讨不允许承包经营权继承的规则，而允许通过家庭方式取得的承包经营权继承。很多学者也指出不管是家庭承包还是其他方式承包取得的土地承包经营权都具有可继承性［15］，笔者认为该观点值得赞同。在农民朴素的权利观念中，农民一般也倾向于认为土地承包经营权是可以继承的，赵阳在2003年对2114户农户进行的问卷调查显示，其中的1595户农民(约占75.4%) 都认为土地承包权可以继承［16］。另外一项对全国17个省、自治区的1700户农民所进行的调查也显示72.3%的农民认为自己有权将承包地交给自己的子女继承，76.5%的农民认为自己应当有权将承包地交给自己的子女继承［17］。现实中的习惯做法与农民的法律意识都有利于统一的土地承包经营权继承规则的建立。考虑到防止耕地细碎化实现农业政策的重要性，可以建立起土地承包经营权继承后的特殊分割制度，最终达到防止承包地细碎化的目的。
我国土地承包经营权制度继承制度发展的最终方向应当是建立土地承包经营权一子女完全继承的制度，既避免农地的过分细碎化，也形成形成促进计划生育国策顺利推进的产权激励措施。“所谓农地一子继承制度，系指自耕农本人死亡，或年老退休时，其所遗留之自耕农地，依法律或习惯应由诸继承人中，选定一合格继承。以维持自耕农农场之现状，而免于农地细碎分割之制度也。限定农地一子继承之主要目的，是为避免农地因均分继承，而使原为经济单位，或适当面积之自耕农场，分割为过小面积或过多邱块之单位。”［18］“实行单嗣继承制，即农地继承权只能由农户中某一子女继承，不得进一步细分( 这与我国广大农村实行计划生育，提倡一对夫妇只生一个孩子，具有政策上的一致性) 。”［19］对此，丹麦和德国的做法对我们具有启发价值：“例如1960年后，丹麦政府取消了对农户土地规模的限制；对农场的继承，法律规定：一个农场的所有者只能是一对夫妇，子女只有 1/8 的继承权，7/8 归妻子，继承的财产只能以货币分割而不能分地，但父母可以把包括地产和地面建筑在内的完整企业全部卖给一个子女：禁止零散卖地，小于15公顷的土地不能作为农业企业出售。在德国，大量的土地转让需要事先许可，但如果转让导致不令人满意的土地分配，农场丧失生存能力或有害的分割或价格扭曲，事先的许可可以被否定；法律还规定，农场只能继承给一个继承人。”［20］我国目前土地承包经营权继承制度改革的当务之急是承认土地承包经营权的继承性，而后需在未来的一段时间内再逐步实现土地承包经营权的一子女完全继承。土地承包经营权的一子女完全继承可以采取子女平均继承财产权益，但土地财产不能以实物的形式进行分割，而只能最终通过货币化方式进行分割的途径来实现，由一子女取得全部土地承包经营权但需将其他人应当的财产份额通过折价形式补偿给其他继承人。
结论
土地承包经营权的主体为农户这是由土地承包经营权制度的价值、农业经营方式的特殊性及中国传统文化等因素决定的。“户”不是法人，也不是无权利能力社团，而是一种类似于合伙的组织。户与家庭的关联性决定了家庭变动必然导致的农民个体之间承包经营权益的冲突，将通过家庭承包方式取得的土地承包经营权界定为共同共有关系有利于相关纠纷的解决。中国古代漠视妇女土地权益传统的延续、集体所有权运行机制的不完善及土地承包经营权主体“户”的构造结构等，都影响到家庭变动过程中妇女土地承包经营权的保护。在制度设计上可以通过赋予原家庭成员对迁居城市的家庭成员之份额的强制购买权、或者采取法定次级承包经营权设定或者采取定期金的设定等方式在维护妇女土地权益的基础上解决相关的权益冲突。家庭成员的去世也会带来家庭内部土地承包经营权益重新分配的问题，土地承包经营权统一继承制度的建立是解决该类纠纷的最终方向。为了避免农地的过分细碎化分割并最终实现适合我国国情的现代化适中规模经营，未来土地承包经营权继承制度改革的方向应当是建立土地承包经营权益均分基础上的土地承包经营权单一主体继承制度。
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