限制流转的理由值得商榷

建设用地使用权是一项建立在土地公有制基础之上的、具有中国特色的用益物权制度。但《物权法》所规定的建设用地使用权，其客体仅限于国有土地，在集体土地上能否通过出让等方式设立建设用地使用权，《物权法》没有明确规定。但该法第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理。”这一规定为集体建设用地使用权流转留下了空间。《物权法》为何没有对集体建设用地使用权作出明确规定？学界有以下两个理由：一是时机不成熟。我国土地制度改革正在深化，尚待总结实践经验；二是现行法律法规对集体所有的土地作为建设用地作出了限制性规定，即使《物权法》将使用集体所有的土地纳入建设用地使用权的范畴，集体土地使用权作为用益物权的属性也是不完整的，因此改变现行集体所有的土地作为建设用地的制度模式，有待《土地管理法》等有关法律的修订。

笔者认为，这两个理由都值得商榷。首先，物权立法的目的在于“明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权”，而《土地管理法》限制集体建设用地使用权的流转，显然不利于集体土地资源效用的发挥；其次，《物权法》对国有建设用地使用权已经作出规定，却回避对集体建设用地使用权的规定，显然违背《物权法》作出的“保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利”的承诺；第三，《土地管理法》性质上属于公法，《物权法》性质上属于私法，就其效力而言，后者优于前者。换言之，《土地管理法》的制定和修改不仅要遵守《宪法》，而且还要遵守《物权法》关于物权的基本规定。对于集体建设用地使用权这一重要物权类型，《物权法》却要留待《土地管理法》等法律去完善，显然有本末倒置之嫌，也有失民事基本法的应有品格。

流转的法律障碍与消除

《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”《城市房地产管理法》第9条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”据此，现行立法对集体建设用地使用权流转从主体资格、设立方式等方面作出了严格限制。首先，只有乡镇企业才能取得经营性集体建设用地使用权。而且，并非所有的乡镇企业均能取得经营性集体建设用地使用权。其次，兴办乡镇企业需要使用集体建设用地的，只能依法使用本集体经济组织农民集体所有的土地；如果兴办乡镇企业需要使用其他集体经济组织的农民集体所有的土地，必须按照使用国有土地的条件办理；再次，城市规划区内绝对禁止在集体土地上设立建设用地使用权。

正如前文所言，《土地管理法》等法律对土地物权的限制应当遵守比例原则和法律保留原则，然而《土地管理法》第43条、《城市房地产管理法》第9条对集体建设用地使用权流转的限制，是否符合比例原则和法律保留原则，不无疑问。一般认为，限制集体建设用地使用权的流转主要基于以下理由：首先，限制集体用地使用权的流转，是为了保护耕地的需要；其次，土地资源相对不足的国情要求我们的建设用地应当走集约利用的道路；第三，有利于改善生产和生活环境。笔者认为，保护耕地、集中供应土地以及保护环境等均不足以构成限制集体建设用地使用权流转的理由。保护耕地的有效措施在于进一步完善土地用途管制制度，严格耕地转为建设用地的审批。实现建设用地的集约化利用的根本路径在于完善土地利用规划，优化功能布局。放开集体建设用地的流转，与环境污染没有直接关系。转变经济增长方式，加强环境污染的监管才是治理环境污染问题的根本之道。

允许集体建设用地使用权合法流转具有宪法基础和现实基础。《宪法》第10条第四款明确规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这里的“土地使用权”显然包括集体建设用地使用权，可见《宪法》为集体建设用地使用权依法流转奠定了基础，只是《宪法》的原则性规定还需要部门法去落实。事实上，随着城镇化的推进和发展，集体建设用地使用权的流转在广大农村是十分普遍的现象，一个庞大的隐性市场正在悄然形成。因此，积极推进集体建设用地使用权制度的改革、消除集体建设用地使用权流转的法律制度障碍，是《土地管理法》修改中不可回避的现实。

流转方式的法律界定

现行立法虽然限制了集体建设用地使用权的流转，但并未完全禁止。在《物权法》出台前后，安徽省、广东省、湖北省等地纷纷对集体建设用地使用权的流转进行了试点改革和探索。

《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（以下简称《广东省管理办法》）第2条规定集体建设用地使用权的流转方式包括出让、出租、转让、转租和抵押五种方式。《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》（以下简称《安徽省试行办法》）将集体建设用地使用权的流转方式区分为集体建设用地的有偿使用和使用权流转两种。前者通常称之为集体建设用地使用权的首次流转，后者称为再次流转。《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》（以下简称《湖北省试行办法》）第2条规定，集体建设用地使用权流转是指在集体土地所有权不变的前提下，转移集体建设用地使用权的行为，包括出让、出租、转让、转租、抵押、入股以及其他经双方协商一致的流转行为。尽管《广东省管理办法》没有明确规定作价出资、入股、联营等形式也是集体建设用地使用权的流转方式，但该办法第12条规定：“集体建设用地使用权出让，是指农民集体土地所有者将一定年期的集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农民集体土地所有者支付出让价款的行为。以集体建设用地使用权作价入股（出资），与他人合作、联营等形式共同举办企业的，视同集体建设用地使用权出让。”笔者认为，与《安徽省试行办法》、《湖北省试行办法》相比，《广东省管理办法》对出让的界定较为科学。因为集体土地所有者以集体建设用地使用权作价出资、入股、联营的法律效果与出让是一致的，均表现为集体土地所有者在其土地上为他人设立了集体建设用地使用权。

各试点改革省市均认为，集体建设用地使用权流转的方式包括出让、出租、转让、转租和抵押。然而，各试点办法对出租的界定存在较大差异，《广东省管理办法》第12条第二款规定：“集体建设用地使用权出租，是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”据此，集体土地所有者和集体建设用地使用权人均可作为出租人。然而《成都市管理办法（试行）》第15条却明确规定只有土地所有者才有权出租集体建设用地使用权。笔者认为，集体建设用地的出租和转租是集体土地的债权利用方式，当事人之间通过签订出租或者转租合同仅仅只是取得债权性质的租赁权，而不能取得作为用益物权的集体建设用地使用权。各地的试点改革显然混淆了集体建设用地的债权利用方式和物权利用方式，误以为凡是对集体建设用地加以利用的权利都是集体建设用地使用权。所以，出租、转租都不是集体建设用地使用权的流转方式。此外，严格说来，集体建设用地使用权的抵押只是以担保债权为目的而在建设用地使用权之上设定某种负担，并不必然导致集体建设用地使用权的流转，但是当债务人不能履行债务或者发生当事人约定的实现债权的情形时，作为抵押权标的的集体建设用地使用权将面临拍卖、变卖的危险，因此将集体建设用地使用权的抵押作为流转的一种方式，并无不妥。从用益物权的角度看，集体建设用地使用权的流转方式应界定为出让、转让和抵押三种。

    出让的法律问题与立法完善

集体建设用地使用权出让的主体。根据《物权法》第60条之规定，集体土地所有者是农民集体。传统物权法理论认为，所有权人享有对物进行全面支配的权利，得通过让与物之占有、使用、收益等权能来设定用益物权。然而，作为集体土地所有者的农民集体尚未成为真正意义上的民事权利主体，因此，如何构建集体建设用地使用权出让的主体制度，是立法者必须面对的问题。《物权法》第60条还规定，农民集体的土地所有权由集体经济组织、村委会或者村民小组代表集体行使。这种“代表权”具有以下特征：首先，具有法定性，作为被代表的权利主体“农民集体”没有选择的自由；其次，是以集体经济组织、村委会或者村民小组的名义来行使的，作为权利主体的“农民集体”并不显名。笔者认为，集体土地所有权的主体是农民集体，对于土地所有权的行使，农民集体成员应当有选择的自由，法律不应对其行使方式和代表人作出强行性规定。在我国，“农民集体”不是农民根据自身利益的考量自发形成的组织，而是国家基于政治的需要强行将单个农民结合在一起的组织体，因此，我们没必要过于担心农民的智慧和能力，农民是自身利益的最好维护者和捍卫者。在修改《土地管理法》时应充分考虑到农民有权决定集体土地所有权的行使方式，即农民可以通过自愿的方式将农民集体改造为合作社法人，由其代表农民集体行使土地所有权的各项权能；也可以在集体土地所有权的条件下，强化农民已经取得的使用权，允许农民个体在土地利用总体规划和城市规划的指导下实现建设用地使用权的流转；还可以将集体土地的经营管理权让与土地储备交易中心，由其代理农民集体对集体土地使用权进行处分。

集体建设用地使用权出让的程序。正如前文所言，集体土地所有者是农民集体，集体经济组织、村委会以及村民小组只具有代表权。因此在集体土地所有权的行使过程中，某些重要事项必须经过农民集体成员的多数同意才能获得通过。《物权法》第59条规定了土地承包方案等事项应当依照法定程序由集体成员决定。但是对于集体建设用地使用权的出让则没有作出明确规定。笔者认为，集体建设用地使用权的出让不能仅由集体经济组织、村委会以及村民小组决定。集体建设用地使用权的设立也应当由集体成员表决决定。虽然《物权法》对表决规则没有作出具体规定，但《农村土地承包经营法》第18条规定了承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。《广东省管理办法》第7条也有类似的规定。笔者认为，新的《土地管理法》在构建集体建设用地使用权出让的表决规则时，也应当采纳这一做法，实行绝对多数的表决原则。

集体建设用地使用权的出让，是否需要人民政府的审批，学界的观点不一。有学者认为，必须经过相关部门的审批，未能充分尊重农民对土地的所有权，有损害农民土地财产权之嫌，因此主张取消集体建设用地使用权流转的审批。也有学者认为，集体建设用地使用权流转采取审批制有利于促进交易当事人遵守法律规定的条件，确保合法交易，维护公共利益。从实践看，现阶段我国实行土地用途管制制度，对土地所有权的利用和处分应有一定的限制，因此集体建设用地使用权的出让应采取审批生效制，换言之，人民政府的批准是集体建设用地使用权出让合同的生效要件。立法时应保留类似的规定。