【摘要】现行土地征收制度中，土地承包经营权人的意思表示在总体上表现出有限性、滞后性、消极性的特点。土地征收相对人意思表示的制度模式大体上可分为强职权主义模式和相对人主义模式两种。我国应选择相对人主义的立法模式，强化土地征收中的承包人意思表示。对承包人意思表示制度的具体构建，应从明确承包人是土地征收中的独立意思表示主体，以及界定承包人意思表示的内容、形式、效力等方面人手。
【关健词】土地承包经营权人；土地征收；意思表示
近年来，土地征收实践中出现了大量的非公益目的征地、征地低价补偿以及拖欠、挪用、克扣土地补偿费等严重侵害土地承包经营权人(以下简称承包人)土地权益的现象[1]。如何完善土地征收制度，以充分保护承包人的土地权益，已成为当前实务界、理论界所共同关注的重大问题。但以往的研究，多是从严格界定征地的公益目的范围、提高土地征收补偿标准以及强化对作为土地征收执行主体的政府的监督等方面人手，来论及对承包人的土地权益的保护【1】，而较少关注承包人自身的意思表示在维护其土地权益方面的积极作用。我们认为，现行土地征收制度中的承包人意思表示的制度缺陷是其利益受损害的一个根本原因。因而，完善土地征收制度，强化承包人在土地征收中的意思表示，实现承包人与土地征收执行主体的政府的意思表示的相对平衡，是保护承包人土地权益的关键所在。
一、现行土地征收制度中的承包人意思表示的缺陷
关于土地征收，我国现行宪法，相关法律、法规、部门规章均有规定，这些规定构成了一个不同层次的土地征收法律规范体系[2]。从现有的土地征收规范来看，承包人的意思表示在总体上表现出有限性、滞后性、消极性的特点。
第一，承包人进行意思表示的机会有限，表现出“有限性”的特点。现行土地征收制度仅仅规定了承包人的有限的几项意思表示的权利。如:对拟征地项目的补偿标准和安置方案申请听证的权利[3];对征地补偿安置方案提出意见的权利[4]，以及就土地征收的补偿费用的收支状况对农村集体经济组织进行监督的权利等[5]。至于就土地征收的公益目的性申请听证、对土地征收提出异议、就征地补偿标准与政府进行协商等实质性的意思表示的权利则不享有。
第二，承包人的意思表示往往是在土地征收、补偿、安置方案确定后才能进行，表现出“滞后性”的一面。如土地管理法第48条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征地的农村集体经济组织和农民的意见。这条规定肯定了承包人等对征地补偿安置方案的知情权、异议权。但不可否认的是，由于是在征地补偿安置方案“确定”后，才有承包人的异议表示，这种异议表示就具有事后权利的性质。显然，事后权利的实现往往需要付出比在先权利的实现更大的成本。
第三，承包人的意思表示还呈现出消极、被动的特点。一方面，立法在措词上并没有明确规定承包人的权利，而是规定土地征收执行主体的义务，承包人的权利是从土地征收执行主体的义务中推导出来的。如土地管理法并没有规定在土地征收的情况下，承包人为积极的意思表示的权利，如同意征收的权利、协商谈判的权利等，而只是规定了承包人消极地接受意思表示的权利，如受告知权、受补偿权等[6]。另一方面，在土地征收相对人(包括土地所有人和使用人等，在我国，土地使用人主要就是承包人，下同)的权利救济方面，承包人也处于被动的地位。如对承包人在土地征收中的各种异议表示的行政协调与裁决前置处理程序[7]就难以保证征地行为的公正与合法性。因为，在土地征收司法审查机制尚不健全的情况下[8]，这种行政处理前置程序就几乎成为一种唯一的、最后的程序。这样，承包人的异议表示能否得到重视，在很大程度上取决于既做运动员又做裁判员的政府的单方面的态度。
与承包人的意思表示的弱势不同，作为土地征收执行主体的政府的意思表示则具有决定性的效力。如土地管理法规定，政府享有基于公益目的需要的对土地征收的决定权，土地征收补偿安置方案的确定权，就相对人事后提出的异议的行政协调、裁决权等[9]。有关地方立法更是突出了政府在土地征收中的意思表示的不可抗拒性。如规定土地征收相对人必须服从建设的需要，在规定的期限内搬迁腾地，不得阻挠。。这些规定，反映了我国土地征收制度的强烈的行政主导倾向。可以说，在现行的土地征收制度框架内，政府征地行为几乎不受到征收相对方的意思表示的实际约束。
造成上述承包人意思表示与政府意思表示失衡的根本原因在于:一方面，现行法律没有明确肯定承包人是土地征收中的独立相对人。认为土地征收的客体只是农村集体经济组织的土地所有权，土地征收是国家取得土地所有权的一种方式，被征土地的所有权归国家所有。所以，土地征收导致的只是土地所有权的转换，承包人的承包权的消灭完全为土地的所有权转移所掩盖。既然承包人并非土地的所有人，当然也就没有在土地征收中为相对人的意思表示的资格。另一方面，传统意义上，认为土地征收行为具有行政行为的性质。既是行政行为，行政主体的意思表示当然就具有支配命令性以及公定力、确定力和执行力。作为土地征收的相对人自然处于消极的、受制于行政主体的地位。正如学者所言，在我国过去长期实行的计划经济体制下，政府即行政主体具有无所不能的行政权力和绝对的支配地位，相对一方从实际上讲，并没有独立的法律人格，一切按照预定计划听从政府的命令，行政相对人并不具有某种自主性、自觉性，某种主导的、主动的地位【2】。在这种理论支配下，承包人的意思表示的弱势地位就可想而知了。
二、土地征收相对人在土地征收中的意思表示的制度模式
土地征收相对人的意思表示的制度模式大体上可分为强职权主义模式和相对人主义模式两种。
1.强职权主义模式
世界上绝大多数国家采用的是强职权主义模式。这种模式认为，土地征收行为，并非民事法律行为，而是国家依照法律规定和程序所实施的行政行为。由此而产生的法律关系不属于平等自愿的民事法律关系，而是以命令服从为特征的行政法律关系。土地征收权体现的是一种政府权力，即最高统治者在不需要所有者或使用者同意的情况下，将土地财产用于公共目的的权力，土地征收权的核心，在于不需要土地所有人或使用人的同意而强制取得其土地【3】。这种立法模式，特别强调国家行政权力在土地征收中的决定性作用，土地征收相对人的意思表示在影响、作用土地征收行为的效力上无足轻重。
2.相对人主义模式
有少数国家如俄罗斯采用的是相对人主义模式。这种模式认为，土地征收行为，由于是国家基于建设需要而对他人土地权利的限制行为，而土地权利又是一项极其重要的民事权利，土地征收必须充分尊重相对人的意思，乃至在一定条件下需要征得相对人的同意方可进行，从而相对人的意思表示在影响、作用土地征收行为的效力上具有积极的乃至决定性的作用。如俄罗斯联邦土地法规定，公民和社会组织参与有关其土地权利问题的决策。根据这一原则，俄罗斯联邦公民、社会组织有权参与可能对其利用和保护的土地状况产生影响的决策，而国家权力机关、地方自治机关、经济活动和其他活动的主体，必须依照立法规定的程序和方式保证这种参与的可能[12]。该土地法典还进一步确认了土地征收在一定条件下应得到相对人同意的原则。即“决定征收地块的国家执行权力机关或地方自治机关，最迟应当在即将征收地块的一年前将该情况通知地块所有人、土地使用人、土地占有人、地块承租人。在自收到通知之日起不满一年内征收地块，只有得到地块所有人、土地使用人、土地占有人、地块承租人的同意方才允许。”[12]此外，俄罗斯联邦民法典也有类似的规定[13]。根据这些规定，在一定条件下，若土地征收相对人不同意政府征收土地，政府则不得进行土地征收。也即是说，即使是为了国家建设需要征收土地，也必须先征得土地征收相对人的同意。从而，相对人的意思在土地征收中起主导性的作用。
土地征收中相对人的意思表示的两种不同立法选择，反映了土地征收立法对土地权利的不同态度。在强职权主义的模式下，确定的是公共利益优先于相对人土地权益原则。为了公共利益的需要而征收土地是政府的先定的权力，被征土地权利人必须绝对服从。而在相对人主义的模式下，确立的是社会公共利益的需要不得损害相对人土地权益的原则。由于土地权益在公民、社会组织利益结构中的极其重要地位，在任何情况下，土地权益的得丧变更不能脱离土地权利人的意思。因而，土地权利人的意思应优先考虑。
应该看到的是，两种立法模式下的意思表示分配都在一定条件下表现出折中的一面。如在强职权主义模式下，尽管政府的土地征收权力具有决定性的作用，但也强调土地征收相对人的知情权、异议权，以及强调土地征收必须满足两个前提:即要求征收的目的是为了满足公共利益的需要，而且土地征收必须给相对人合理的补偿，以加强对政府的意思的限制。同样，在相对人主义模式下，尽管土地征收须在一定条件下以相对人的同意为原则，但若政府确实是为了公益目的用地，可向法院提起诉讼以取得强制征收权[14].从而表现出对相对人意思的限制。当然，即使在这种情况下，仍应对被征收土地的权利人进行等值赔偿。包括用等值的其他地块替换，或按被征地的市场价赔偿。但不可否认的是，两种立法模式下的相对人意思表示的差异仍是明显的。即强职权主义模式突出了政府意思在土地征收中的决定性作用，而相对人主义模式则强调了相对人的意思在土地征收中的主导作用。
三、选择相对人主义的立法模式，强化土地征收中的承包人意思表示
我国土地征收立法应选择相对人主义的立法模式，强化土地征收中的承包人意思表示在土地征收中的作用。这是因为:
1.土地征收行为的行政行为性质并不绝对排弃土地征收相对人为积极的意思表示的权利。土地征收行为并非一种单纯的行政行为，而是一种行政行为与土地物权变动行为的结合。单纯的行政行为一般是为了维护某种政治的、经济的、社会的管理秩序而进行的。而土地征收行为显然不仅仅是为了维护某种管理秩序的单纯行政行为。土地征收行为的本意是国家为了公共利益的需要而征收他人土地财产权利的行为，土地征收既使国家取得他人土地财产权，同时也使他人的合法土地财产权丧失，所以，土地征收行为也可以看成是变更、消灭他人土地财产权利的物权变动行为。由于土地征收是以消灭他人的土地财产权为前提的，土地征收就不能不考虑到土地权利人的意思。就承包人而言，诚然，承包人负有容忍国家基于公共目的需要对其土地权利进行征收的义务，但土地财产权利毕竟是承包人的一项极其重要乃至是关系其生存的财产权利，从保护承包人的基本财产权利出发，土地征收过程就必须充分尊重承包人的意思。
即使撇开土地征收行为的物权变动性质不谈，单就其行政行为性质的一面来看，作为土地征收相对人之一的承包人也应该具有某种积极的法律地位。改革以来，学界的研究在逐步提高行政相对人的地位。如应松年教授在80年代就提出了行政法“为人民服务”的思想【4】。罗豪才教授在90年代提出了“平衡论”理论【5】。“为人民服务”包含有如何正确对待和认识行政相对人的思想，而“平衡论”则强调行政机关与相对一方权利义务的平衡，与过去相比，这两种思想都将行政主体的相对一方摆到了一个十分重要的地位。在此基础上，有学者更是系统地提到了行政相对人的独立法律人格，权利体系、行为自主性等问题【2】。这些研究都充分肯定了行政相对人在行政行为过程中的积极作用。自然，法律也应肯定作为土地征收行为相对人之一的承包人在土地征收中的积极作用。
2.我国特有的农村土地权利结构，使得土地征收相对人的意思表示主要表现为土地承包人的意思表示。经过20余年的制度改造，农村土地承包经营权已成为一种相对独立于农村集体土地所有权的新型物权类型。其权能在不断扩大，承包人对其承包的土地依法享有占有、使用、收益和处分(流转)的权利;其物权效力在不断强化，承包人的权利可以对抗包括农村集体土地所有权人在内的一切人。在农村土地的权利结构中，集体土地所有权越来越在总体上表现为一种抽象的、虚化的权利形态，而土地承包经营权则越来越呈现为一种具体的、实在的权利[6]。
土地承包经营权的独立物权形态的存在，以及其具体、实在权利的性质，使得土地征收的客体形式上为农村集体土地所有权，实质上则是农民的土地承包经营权。也即是说，土地征收对于抽象的、虚化的集体土地所有权人而言，并不触动某种实体权益。而对土地承包人而言，由于土地承包经营权的生产资料、生活资料的双重属性的存在，土地承包经营权不仅是承包人进行生产、再生产的工具，而且是其生活的依靠，土地承包经营权的消灭自然触动着承包人的实体权益。从这个意义上讲，土地征收的客体与其说是农村土地所有权，不如说是土地承包经营权，从而土地征收的相对人与其说是作为土地所有人的农村集体经济组织，不如说是与土地朝夕相伴的土地承包人。从而所谓的土地征收相对人的意思表示主要的应是承包人的意思表示。既然土地征收的实际客体是土地承包经营权，土地征收就不能没有承包人的意思表示。
3.强化土地征收中的承包人意思表示，有利于对土地的合理利用，而且也不妨碍国家建设对土地的合理需要。土地征收中的承包人意思表示的强化，有助于改善承包人、农村集体经济组织负责人及政府在土地征收中的权力(利)结构的非均衡性。承包人从维护自我土地权益出发，必然对政府以及作为土地所有权的行使者的农村集体经济组织负责人的权力形成约束。而且，从权利人是自己利益的最佳维护者的一般原理出发，土地征收中的承包人意思表示的强化，也有利于承包人在土地征收中提出自己的权益要求，这在客观上会提高土地的征收成本，有助于提高征地单位的征地审慎性。从而防止或者减少随意征地、低价征地现象的发生。这些，都有利于对土地的合理利用。
而且，承包人意思表示的强化并不妨碍国家建设对土地的合理需要，为了公共利益，政府可通过诉讼取得强制征收权。承包人意思表示的强化，其目的在于对其土地权益进行必要的维护，这种必要的维护权利与国家基于公共利益需要对土地的征收权并不存在绝对的冲突，只要给予承包人土地权利的丧失一个合理的理由，并且经过正当的程序加上等值的补偿，承包人的意思表示就要让位于国家的意志。即使在特定的情况下，需要征得承包人同意，若承包人不同意以致影响到公共利益需要的时候，国家可通过诉讼取得强制征收权，从而满足公共利益的优先需要。
四、完善土地征收中的承包人意思表示制度的具体构想
1.明确承包人是土地征收中的独立的意思表示主体
现行土地征收实践，或者不承认承包人作为意思表示的主体，或者想当然地认为农村集体经济组织能够代表承包人进行意思表示，这都是不可取的。我们认为，第一，由于土地征收的实质客体是农村土地权利体系中的带有具体、实在权利性质的土地承包经营权，因而，土地承包人作为土地征收的真正相对人应有进行独立的意思表示的资格。第二，作为土地所有人的农村集体经济组织在土地征收中只能为土地所有人的意思表示，而不能为承包人的意思表示。原因在于，在土地征收中，承包人与农村集体经济组织各有利益，由集体经济组织代表承包人为意思表示，难以保证土地补偿利益的公平分配。第三，具体而言，土地征收中的承包人意思表示只能由承包人自己或者众多承包人共同委托的代理人代为进行，这些代理人可以是村民会议代表，也可以是农村各中介组织，或者专业服务人员。
2.承包人意思表示的内容
除了现行土地征收法律法规所规定的承包人享有要求征地活动公开、透明，提出异议、申请听证等的意思表示资格外，承包人还应享有以下几项实质性的意思表示的资格。(l)特定情形下“同意”的意思表示。原则上，土地征收须在6个月前告知承包人等相对人，若在6个月前没有告知的，除非经过承包人等相对人的同意，否则政府不得征收。这是出于承包人及时对其土地权益提出合理主张，以及合理安排生产、生活的需要。(2)公益用地“询问、申请听证”的意思表示。承包人应享有对政府的征地目的进行询问和申请听证的权利。(3)非公益目的征地的“申请变更、撤销”的意思表示。若是非公益目的用地，土地的权属变更就应视为一种商业行为，若政府存在欺诈，承包人可以向法院申请变更或者撤销该行为，法院可以比照民事行为的欺诈规定，变更或者撤销该行为。(4)土地征收补偿、安置方案的“协商”的意思表示。土地征收补偿、安置涉及到承包人的生活来源等切身利益，承包人应有权直接参与协商，而不是事后的异议。(5)土地补偿费的“部分直接请求受偿”的意思表示。土地补偿费主要是针对土地所有人的补偿，并非承包人的财产补偿。不过土地的增值部分地与承包人相关，所以土地补偿费中应含有承包人的部分。如此，建议土地补偿费的一部分直接发到承包人手中。(6)因土地征收导致出现生活困难时的“追加补偿请求”的意思表示。纯粹是由于土地征收的原因造成生活困难的，有请求征地机关增加补偿的权利。(7)对其他依法应该享有的权利提出请求的意思表示。这是一条弹性条款，要根据相关法律的具体规定而定。
3.承包人意思表示的形式
土地征收中的承包人意思表示可以采用书面形式，或者口头形式，但沉默不能作为承包人意思表示的形式。因为土地权益对于承包人而言，既是生产资料也是生活资料，既是承包人谋求再生产的需要，也是承包人生存的依靠。有关承包人土地权益的变更，消灭必须以承包人的明示意思表示为准。
承包人意思表示的具体实现形式还应把握如下几点:一是要培育承包人的代理组织，通过承包人的组织出面进行意思表示。因为征地往往涉及众多承包人的利益，由承包人的组织出面，有利于承包人的意思表示的实现。二是要坚持事前介人原则。现行土地征收制度以及土地征收实践采取的主要是事后介人原则。往往是土地已被宜布征收了，承包人才知道，这种做法弊端十分明显，既不利于承包人及时对其土地权益提出合理的主张，也不利于承包人的生产、生活安排。坚持事前介人原则，既有利于承包人充分表达自己的意愿，也方便其进行生产、生活的调整。
4.承包人意思表示的效力
根据土地征收中的相对人主义的立法模式，承包人在土地征收中的意思表示应具有相当的主导性。主要有以下几点:(1)未经6个月前事先通知的征地行为，除非经承包人同意，否则，征收行为无效，但在紧急情况下，确实为了公共利益的需要，政府可向法院提起诉讼以取得强制征收权。(2)已经6个月前通知的公益性征地，且未妨碍承包人“询问、申请听证”的意思表示的，征收行为有效。(3)对征地的公益目的不认同的承包人可就征地的目的申请司法审查，司法审查作出非公益目的的认定之前，征收行为具有法律效力。(4)征地补偿、安置方案协商的不一致不能成为否定征收行为有效的理由，但承包人可以对此申请司法救济。
注释:
[1] 参见《为截留近千万元土地补偿费修铁路，登封市政府造假文件骗农民》，中央电视台经济半小时，2003.7.25;《3500万失地农民的生计堕待引起重视》，‘燎望》2003年第23期;另据中国土地网2003年9月9日报道:国务院联合督察组督察重庆开发区时发现，开发区的突出问题是越权审批，违规圈占土地，在大量圈地征地过程中，强行征收农民集体土地、拖欠、截留土地补偿费，农民利益受到侵害，纠纷不断。httP://www.hebiic.gov.cn/.类似的报道还有许多，此不一一列举。
[2] 相关的法律有土地管理法、农村土地承包法、农业法等，行政法规主要是土地管理法实施条例，部门规章有国土资源部制定的国土资源管理听证规定，征收土地公告办法等，各省、直辖市、自治区有关土地征收的规定，如1997年广东省征收农村集体所有土地各项补偿费管理办法，2002年上海市征收集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定等。
[3] 参见国土资源部令第22号:《国土资源管理听证规定》第3条第3款。
[4] 参见土地管理法第48条。
[5] 参见土地管理法第49条。
[6] 参见土地管理法第48条、第49条。
[7] 参见土地管理法实施条例第25条第3款。
[8] 由于种种原因，司法机关对于政府的非法征地行为几无约束力，真正的土地征收司法审查机制也尚未建立。
[9] 参见土地管理法第2条第4款，第46条第1款，第48条，土地管理法实施条例第25条第3款。
[10] 参见(南京市建设征用土地补偿和安置办法》第9条，(长沙市征地补偿安置条例》第5条。
[11] 参见马骥聪译:《俄罗斯联邦环境保护法和土地法典》之“土地法典”部分第1条第l款第4项，第63条第2款，中国法制出版社，2003年版。
[12] 同注释[11]。
[13] 参见黄道秀、李永军、邵一美译:《俄罗斯联邦民法典》第279条第3款，第282条，中国大百科全书出版社，1999年版。
[14] 同注释[13]。
参考文献:
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