“流转”并非严格的法律用语，尽管《物权法》已对“流转”一词予以认可，但其确切含义仍不够清晰，“流转”只有与具体对象相结合才有实际意义，就本文探讨的“宅基地使用权流转”而言，是指宅基地使用权人通过转让、抵押、互易、赠与、继承、遗赠、出典、租赁等方式取得收益或对宅基地使用权予以处分，从而令该权利在不同主体间移转或为他人设立以宅基地使用权为客体的债权。以流转的方式为标准，宅基地使用权流转既包括物权的变动，如转让、抵押、互易、出典、继承等，也包括债权的设立，如租赁等。以流转的主体都是在一个封闭的组织之内，还是不限于一个组织之内，宅基地使用权流转可分为内部流转和外部流转。内部流转即宅基地使用权在宅基地所属的集体经济组织内部流转，外部流转指宅基地使用权向宅基地所属的集体经济组织外部流转。

我国目前法律或国家政策对于宅基地使用权的流转有着严格的限制，但“树欲静而风不止”，随着市场和社会的发展，宅基地使用权隐性流转的现象越来越多见，相关问题亟需重视。

一、宅基地使用权的流转问题

宅基地使用权流转所涉及的问题广泛，但从类型上看，大体可分为制度本身的问题和制度运作中的现实问题。

（一）制度本身的问题

1.宅基地使用权流转制度的漏洞与矛盾。《物权法》第 153 条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”就转让而言，《土地管理法》并未明确禁止宅基地使用权的交易。《国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见》第 13 条规定：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用权证。”显然，性质为行政规章的“国家有关规定”否认城镇居民购置宅基地使用权的行为效力。然而，现实中宅基地使用权的转让通常采取合同形式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第 4 条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”可见，行政规章不能影响宅基地使用权转让合同的效力。《物权法》第 153 条如何与最高院的解释相协调呢？

就抵押而言，《担保法》规定宅基地使用权不得抵押，而《物权法》规定公民可以抵押所有权属于自己的房屋，农户在抵押房屋时必然同时抵押宅基地使用权，一旦抵押权实现，权利人就要面临只能变卖房屋而无法处分宅基地使用权的困境。这当然不符合抵押制度的基本原理。

就继承而言，我国法律并未禁止宅基地上房屋的继承，而继承房屋必然涉及对宅基地使用权的继承，一旦继承人不属于集体经济组织的成员，其有无权利继承？《确定土地所有权和使用权的若干规定》第 49 条规定，继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。这是否意味着宅基地使用权的继承主体不受集体经济组织的成员资格限制？结合各地不同的做法，该问题亦无明确答案。

2.宅 基 地使 用 权 的 构 成 不 明 确。首先 ，宅基地使用权的主体资格并不清晰。目前，国家政策只允许农村居民取得该项权利，但随着小产权房的日益增多，购房的城镇居民事实上也使用着宅基地。宅基地使用权的主体资格是否受到身份限制？该问题在法律层面未予言明，《物权法》第152 条规定 ：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”然而，“宅基地使用权人”的措辞并未清晰表明权利人的资格或身份问题。

其次，宅基地使用权的权能不明确。无论法律规定还是学界意见，对宅基地使用权包括占有和使用两项权能没有疑义，但权利人能否对宅基地使用权予以收益和处分呢？由于房屋和宅基地不可分离，权利人对属于自己合法财产的房屋予以处分时，就必然牵涉到宅基地使用权的变化。那么，权利人能否出租房屋和宅基地？能否转让、抵押宅基地使用权？宅基地使用权能否继承？如果认为宅基地使用权能够自由流转，那么这种流转是否应受限制？限制的条件是什么？诸如此类的问题在既有的法律框架下无法得到解决，下位法作出的具体规定以及司法判决的突破也很难兼顾效率与公平。

再次，宅基地使用权的客体不具体。宅基地使用权的客体即宅基地。在权利取得和行使过程中，宅基地的确定和具体化是十分重要的工作。譬如，宅基地的面积应当依据何种标准计算？宅基地除住房用地外还包括哪些？如何认定？宅基地是否包括其上下空间？客体不确定的权利无法有效行使，而《物权法》和《土地管理法》对宅基地使用权的客体均未规定，其他下位法的内容设计不一而足，当然，某些问题的解决方案有区别是合理的，如宅基地面积的确定，毕竟中国的各地域农村环境存在差异，但是，宅基地使用权效力所及的空间范围和宅基地的内容等无涉各地环境特点之事项，应予统一界定。

（二）制度运作中的现实问题

1.小产权房现象凸显。小产权房指建造在农村集体土地上并向集体经济组织成员以外的人销售的住宅，其表现为三种类型：第一，农户向非集体成员（主要是城镇居民）出售的建造在宅基地上的自用住宅；第二，集体经济组织（主要是村集体）在宅基地上集中建造并对外销售的商品住宅；第三，建造在其他集体建设用地上或农用地上的住宅房屋。第三种类型是在非宅基地的集体土地上建设住宅，用地行为违反了《土地管理法》规定的土地用途管制制度，属于违章建筑。第二种类型与土地开发法律制度相违背，也不属于宅基地使用权的流转。第一种类型是农户转让其合法取得的宅基地上房屋，因现行制度对宅基地使用权流转的严格限制，小产权房的受让人无法取得产权登记。这一类小产权房能否流转，殊值研究。

随着经济和社会的发展，农村住房的闲置状况在一定范围内存在，房屋所有者基于种种考虑，自愿将房屋和宅基地使用权转让给城镇居民或其他农村居民，此行为越来越常见，国家遂出台政策禁止农民将宅基地使用权转让给城镇居民，如《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》第 10 条规定：“禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”而宅基地使用权与农村居民的房屋所有权紧密联系在一起，后者依赖于前者而存在。农民作为房屋的所有权人有权依法转让房屋，由此，现有制度割裂了房屋所有与土地占用的关系，造成宅基地使用权的限制流转与房屋所有权的自由转让之间的冲突。若因循现有制度，则一部分农民住房闲置且不能合法流转，从而损害农民的利益，造成土地资源的极大浪费。

政策的限制并未杜绝宅基地使用权的隐性流转，但不受法律规范的行为时常引起纠纷。司法实践中，一般认为小产权房买卖合同应以无效为原则，以有效为例外。即农村村民与城镇居民或外村村民之间的房屋、宅基地买卖合同一般应认定无效；本集体经济组织内部成员间的房屋、宅基地买卖合同应认定为有效。但是，有关宅基地管制的措施不属于行政法规的范围，只是行政管制措施，应不能作为裁判的依据。如何裁判，莫衷一是。

2.误将 “宅 基 地置 换 ”视 为 宅 基 地使用 权 流转。由地方政府推动的宅基地置换常被视为流转的形式，但结合置换的实际内容，此种理解显然有误。宅基地置换与宅基地使用权的流转有以下三点不同：首先，涵义不同。置换的效力体现在宅基地使用权人原权利的消灭和新权利的产生，如果以货币作为置换形式，则意味着原宅基地使用权的消灭，并获得作为对价的金钱。宅基地使用权消灭后，宅基地通常转变为耕地。与置换不同的是，宅基地使用权的流转是权利主体或权利内容的变更，作为权利客体的宅基地并未受到影响，原宅基地使用权仍然存在。其次，性质不同。置换虽常常以一个契约的形式出现，看似一个行为，但事实上包括两个行为：其一是导致原宅基地使用权消灭的政府征用行为；其二是导致新宅基地使用权或国有土地使用权等财产权利产生的合同行为。然而，宅基地使用权的流转无论是转让、抵押、租赁、继承还是租赁等方式，皆属一个双方或单方行为。再次，主体地位不同。宅基地使用权的流转是在平等主体之间进行的，而置换发生在不平等主体之间。具体而言，置换由政府直接推动，即使以集体经济组织为主导，亦是集体组织服从政府指令下的行动，因此，现实中极少数集体经济组织主导的置换活动实际上体现了政府的干预作用。复次，目的不同。政府的上述置换行为不是为了私法秩序本身的目的，而是为行政上的目的，尽管也形成私法关系，但都是因行政上之需求而对私法关系―――尤其是私法上的财产权―――加以变更的行为，这些行为或对财产权加以限制，或使之消灭，或重新设定财产权，或以甲权利取代乙权利，都是依公法的行为而发生私法的效果。与之相比，宅基地使用权流转是宅基地使用权人依意思自治原则行使权利而产生私法上效果的行为。显然，宅基地置换与宅基地使用权流转有着本质上的不同。

宅基地置换是目前农村土地整理的一种形式。在城市化和工业化背景下, 其主要是为了满足工业和城市发展用地的需求，将传统的、分散的以及零星的居民点向中心村和城镇集中，因此具有浓厚的行政主导色彩，在实践中凸显出许多问题，包括：第一，宅基地置换与农民的意愿可能会发生冲突。农民对宅基地依法享有用益物权，该权利具有排他性。如果农民为取得其他财产权利而自愿放弃宅基地使用权，当然是被法律允许的，但是，如果以集体享有宅基地的所有权为名，要求农民放弃宅基地使用权，或者并非为公共利益的需要而动用政府公权力以征用宅基地，置农民对宅基地的用益物权于不顾，则有悖法理，而且违背农民意愿强制剥离农民与土地的关系，会造成严重的社会问题。第二，宅基地置换的根本目的与宅基地使用权的宗旨不尽一致。宅基地置换的行政主导色彩反映出其根本目的并非为了宅基地所有权人和使用权人的利益，而是为了获取国有建设用地指标。作为宅基地使用权人的农民即使能够从置换中获得一些利益，充其量也是附带性的，在置换的程序中，相对弱势的农民不具有与政府或集体经济组织讨价还价的能力，因宅基地的置换而产生的巨额收益主要由政府获得。相比而言，《物权法》确立宅基地使用权的用益物权地位，目的是保障权利人的利益。可见，宅基地置换与宅基地使用权在实现目的上存在冲突。第三，从置换制度的固有缺失上分析，宅基地置换只顾及耕地的数量平衡，而忽略了耕地的质量区别。宅基地置换在近些年来被各地仿效推行并非偶然，其源头来自国家的城乡建设用地增减挂钩政策，自 2004 年国务院在《关于深化改革严格土地管理的决定》中提出城乡建设用地增减挂钩政策后，2008 年，国土资源部颁布的《城乡建设用地增减挂钩试点管理办法》正式规定了城乡建设用地增减挂钩的实施方案，为宅基地置换提供了政策依据。通过置换，将宅基地复垦为耕地，相应增加城市建设用地的规模，实施此政策虽可以维持耕地数量，避免因城市建设用地的需求而占用耕地导致触及 18 亿亩耕地的“红线”，但是，其未考虑复垦的耕地与占用的耕地在质量上的区别，这可能使政策的实现效果大打折扣。

出现问题的宅基地置换常以宅基地使用权流转为名，使人对宅基地使用权流转的正当性产生误解，澄清两者的区别，实有必要。宅基地置换存在的上述问题亟需修正，其实，只要尊重农民意愿，维护农民利益，保障宅基地使用权能够自由和正常地行使，农民自愿置换宅基地在现有的法律制度框架下是可行的，不过，目前的宅基地置换常常不能遵循以上前提。制度设计的关键是要保障宅基地使用权，让农民出于自愿进行宅基地的置换。宅基地置换应是一个由农民和集体组织主导下的自然的、历史的、市场的过程，而不是单由政府强力推行的过程。相应地，城市化进程是一个随经济发展而渐进的客观过程，而不是单纯地转移农村人口，让农民到城市居住，让没有城市生存能力的农民卖房进城。这不仅不能促进城市化，还将导致低水平过度城市化的状态，拉丁美洲、非洲一些国家的城市发展是前车之鉴：一方面乡村居民持续不断地流向城市，另一方面，经济却日趋衰落或停滞不前。

二、宅基地使用权流转问题之成因

（一）学理上的争议

法律制度、国家政策以及地方规章等制度在宅基地使用权流转问题上的漏洞及冲突表明了立法者的迟疑态度和犹豫心理，任何一种法律制度的设计都源于某特定立场或学理依据，如果立场模糊，学理依据不确定，则法律制度难免出现问题。宅基地使用权能否流转，以及若流转其限度为何？这些问题在学界长期众说纷纭，主要包括：其一，肯定说。认为农民以其身份取得宅基地使用权后，对宅基地的控制力和支配程度不再受身份的影响，应当赋予宅基地使用权人充分享有行使、处分宅基地使用权的自由，农民取得宅基地后如何行使，是否将权利流转给他人，是意思自治支配的事项，不受他人干涉。其二，否定说。认为农村宅基地是对农民利益的一种保障，具有保障功能和福利性质，开禁流转会导致农民只顾眼前利益，忽视长远利益而失去基本的生活保障，从而将导致社会的不稳定。其三，限制说。认为宅基地使用权制度是农民的基本生活保障，宅基地使用权的转让只可以在本集体经济组织内部自由转让，限制乃至禁止宅基地使用权的转让，体现了对处于社会底层、弱势的农民群体的人文关怀和对农村现实环境的充分考虑。其四，复合说。该说不赞成废除现有宅基地权利制度和恢复建国初期农民所有的思路，设想推动农村宅基地市场化改革，探索建立一种农村宅基地的复合型所有制，即把宅基地的永久使用权交给农民，集体享有对农村宅基地的规划权和使用监督权。

宅基地使用权能否流转的理论争议直接影响了有关宅基地使用权的性质认定。虽然大多数观点都承认该权利的用益物权属性，但对其具体性质的判断，包括以下四种学说：其一，基地使用权说。有学者认为，基地使用权即利用国家所有和集体所有的土地而建造并所有建筑物或其他附着物的权利。基地使用权是与传统民法中的地上权相对应的法律概念，内涵包括现行法中的国有土地使用权和宅基地使用权。事实上，基地使用权的定义与大陆法系的地上权概念极为一致，从本质上看，该说亦属于广义的地上权说。其二，地上权说。有学者认为，应当以地上权制度对国有土地使用权和集体土地建设用地使用权进行共同规制，将国有土地使用权和宅基地使用权等统一到地上权中。有学者将我国整个土地使用权体系定位为地上权，以利用大陆法系的地上权理论构建我国土地使用权体系，认为虽然《民法通则》没有明确规定地上权，但在其规定的内容及有关法律、法规中，在确认土地国家和集体所有的前提下，实际上承认地上权的存在。地上权是因建筑物或其他工作物而使用国家或集体所有的土地的权利。其三，宅基地使用权说，又称特有用益物权说。有学者认为，宅基地使用权是与地役权、居住权并列的我国特有的一种用益物权，农村宅基地与集体经济组织成员权是联系在一起的，集体经济组织成员只能申请一处宅基地。作为具有福利和社会保障性质的一种权利，宅基地使用权与国有土地使用权有明显的不同，因此不能以地上权代替之，而应作为独立的物权种类在物权法中加以规定。其四，人役权说。持该观点的学者认为，宅基地使用权具有生存权属性，在立法目的、属性、权利的构成等方面相较于地上权而言，它更接近于人役权。人役权具有其他物权制度无法代替的社会功能，是为特定人设定的物权，具有社会保障功能。我国集体经济组织成员对集体土地的使用权是一种人役权，该权利是为广大农民的生存利益而设定的。还有学者将宅基地使用权细化为人役权中的用益权，认为我国现行制度下的宅基地使用权是以保障农民的居住权为价值取向的，因此只能在本集体组织内部进行有限制的转让，并禁止抵押；同时，农民只能在宅基地上建筑自用住宅，不可挪作他用。宅基地使用权行使的这种限定性与用益权的不可让与性和不得变更用益物原有的用途或者约定的用途的特性不谋而合。

准确定位宅基地使用权的性质具有重要意义，若将其视为地上权的一种，则其具备可流转性；若将该权利视为我国特有的用益物权，则对权利流转性的认定会基于诸多因素的考虑而附加严格的限制；若将宅基地使用权视为人役权，则从根本上否定了其流转的可能性。

（二）市场机制对城乡二元体制的冲击

自上世纪 50 年代始，我国实施了一系列重工抑农政策，造成城乡间经济社会体制的诸多不合理差别。改革开放后，城乡制度鸿沟未能消减，最终形成明显的城乡二元结构特征，其体现在户籍制度、土地制度、社会保障制度、财税政策和就业制度等各方面。就土地制度而言，城镇土地属于国有，多数农村土地属于集体所有。土地归国家所有还是归集体所有，对土地的用益而言并无必然影响，但国有土地使用权和集体土地使用权作为财产权利，在能否流转的问题上却呈现出两种截然不同的功能导向，即国有土地使用权可以通过流转而体现市场价值，但除农地使用权外，其他集体土地使用权均无法流转，集体建设用地和宅基地须经过征收程序转变为国有土地，该土地的使用权才能入市交易。可见，土地制度上的城乡二元分立体制十分明显。

城乡二元分立固然有历史积累的原因，但更多的是制度本身的不合理。市场经济体制在中国的确立使得旧有的城乡二元体制遭遇冲击。市场机制是自由竞争的机制，其要求资源要素能够自由流动，因此市场在全国应该是统一的。土地使用权作为十分重要的资源要素，在城市早已实现了较为自由的流动，但农村集体土地仍然是凝固的财产，被阻隔在市场之外。市场的发展有其自身规律，不会服膺于人的主观意志。随着市场机制在中国的发展、城市化和工业化的进程不断加快，土地价值得以真实体现，宅基地使用权的流转双方都甘愿承受政策风险而各取所需，如今，经济发达地区的农村宅基地流转活动已经具有相当规模，无法漠视，相应地，旧的权利归属在不断发展的市场观念冲击下，其正当性已经深受质疑。恩格斯曾指出：“通过消除旧的分工，进行生产教育，变换工种，共同享受大家创造出来的福利，以及城乡融合，使全体成员的才能得到全面的发展。”城乡融合的现实不断冲击旧有体制，市场机制对城乡二元体制的影响明显地体现在宅基地使用权的流转上，尽管这种流转并未被制度承认，但它是市场发展的自然结果。

市场机制对宅基地使用权流转的影响不仅体现在经济较发达地区的流转现象上，也从反面体现在较少出现宅基地使用权流转现象的偏远或中西部地区。在偏远农村，农村住房可能无人问津，因其土地市场尚未形成，城乡二元体制的色彩仍然浓厚，市场机制对土地资源供求的影响并不明显，因而很少出现小产权房现象。这恰好反证了市场机制对宅基地使用权流转问题的产生和发展能够起到重要的作用。

（三）宅基地使用权的本质属性与过多的行政管制发生冲突

宅基地使用权作为物权，其取得和移转自然应当契合物权的本质并符合物权法的规定。物权是支配权，物权人可以依自己的意志就标的物直接行使权利，无须他人意思或行为的介入。对物的支配是物权的本质。因物权能够彰显权利人的自由意志，故物权法可视为典型的“自治法”，即规范人民自治的法，所谓自治，就是由人民自己创设约束彼此的权利义务关系，自己设法依此关系达到目的，乃至解决因此而起的争端。总之，要不要发生关系，或终止关系，要不要追究违反义务的责任，都由人民自己决定，国家不做任何干预。宅基地使用权的物权本质决定其设立的目的在于保障权利人对宅基地的占有、使用和收益。另一方面，宅基地使用权虽属于民事法律问题，但其涉及土地这一稀缺资源的利用而难以排除国家因公共利益的考虑进行的适度制约。这些制约基本通过土地管理等行政管制制度体现出来。因此，宅基地使用权是受到国家干预的民事权利，惟需注意的是，国家干预的范围和力度需受严格限制，其仅能体现于必要程度，而不能与物权的本质相冲突。事实上，一国法制体系内，公私法的相互作用并不鲜见，且私法内部的许多制度间也有相互牵制的作用。

制度设计常常游走或博弈于自由与限制之间。民事权利与行政管制的交错作用只要能保持适度的平衡，其实并不冲突和矛盾，反能相得益彰。然而，我国的宅基地使用权运行却常常反映出行政管制和物权的种种冲突，这种冲突或不协调的状态主要源于行政管制对宅基地使用权的过分干预和倾轧，其主要体现在两个方面：第一，严格限制宅基地使用权的流转，不允许宅基地使用权的转让、抵押甚至租赁；第二，以宅基地使用权流转的名义允许宅基地置换，但主要由政府推动，整个程序受政府强力干预，置换利益由政府支配。在上述两种现象中，都难以发现权利人在依照自己的意志行使宅基地使用权，显然，该权利的真实属性被忽视和淡化了。过多的行政管制令人难以看清宅基地使用权的属性，一些本不符合权利特质的内容往往被强加于权利之上，使得宅基地使用权变成所谓与众不同的物权类型。但这其实只是一种假象，惟有还原宅基地使用权的特质，理清其与行政管制的关系，才能找到妥善解决宅基地使用权流转问题的方法。