一、农村土地承包经营权出资的界定
农村土地承包经营权出资入股是指承包方在通过农村土地承包方式取得物权性质土地承包经营权的前提下，土地承包经营权人将其享有的土地承包经营权作为出资标的，以土地承包经营权量化为股权，依法将承包地转移给有农业经营能力的公司或者合作社等经济组织占有和使用的法律行为。农村土地承包经营权出资的结果，出资农民( 原土地承包方) 取得农业公司或合作社等经济组织的股份，对该经济组织享有股权并依法获得红利，接受出资的企业依法占有和使用被出资的承包地。所入股企业的形态可以包括股份合作制企业、农业专业合作社、农业有限责任公司等。
《农村土地承包法》规定了农村土地承包经营权的流转方式包括转包、出租、互换、转让和其他流转方式，《物权法》也做了相同的规定。同时，《农村土地承包法》和《物权法》规定了农村土地承包经营权的特殊流转，即“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或以其他方式流转。”因此，对以家庭承包方式取得土地承包经营权出资，法律并没有做出明确规定，而只对以其他方式承包的四荒地的承包经营权出资予以了肯定。可见，我国目前存在的以农村土地承包经营权出资的实践是超越于理论的。正因如此，理论界关于农村土地承包经营权出资的涵义并没有达成统一的共识［1］。
本文认为，农村土地承包经营权出资的法律关系的特殊性在于:
( 1) 农村土地承包经营权出资入股客体的法定性。体现在只有具备物权性质的土地承包经营权才可以出资入股。因此，本文所指的出资入股的土地承包经营权不仅指以家庭承包方式取得的耕地、林地、草地的承包经营权，还包括经登记而以其他方式取得的土地承包经营权。
( 2) 农村土地承包经营权出资入股主体的特定性。农村土地承包经营权出资入股的主体应当是通过农村土地承包方式取得物权性质的土地承包经营权的承包方。农村土地承包经营权出资入股的实质是权利的转移，土地承包经营权由土地承包方转移给农业企业。土地的所有者，集体经济组织不是出资主体。
( 3) 农村土地承包经营权出资入股的基本内容。在《公司法》的模式下，农村土地承包经营权入股中的权利义务关系，其权利内容主要体现为公司取得经营占有、使用、收益以及一定限度处分农村农业用地的权利，实现农业的规模化经营; 其义务主要体现在: 公司对外以独立财产承担经营风险，对内保障股东获取红利、经营管理的权利; 农民股东以其出资的农村土地承包经营权为限承担经营风险。
二、农村土地承包经营权出资的经营模式
从目前情况看，我国农村土地承包经营权出资的经营模式主要有:
( 一) 股份合作制企业
农地股份合作制是在家庭联产承包责任制基础上，坚持土地集体所有和土地经营权个人拥有的原则，以农地作为资源要素投入生产经营，农民以土地承包经营权入股的方式获取股权，集体以土地所有权的方式获取股权，吸收股份制和合作制各自的优点，在企业内部通过股份明确产权，实行按劳分配与按股分红相结合分配方式的制度安排形式。股份合作制是股份制和合作制两种制度的结合，因此，股份合作制吸收了股份制和合作制的特点。
( 二) 农业专业合作社
我国《农民专业合作社法》规定，农民专业合作社依照本法登记，取得法人资格。农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利，并以上述财产对债务承担责任。农民专业合作社承担民事责任的形式是有限责任。农民专业合作社的法人地位以及由其决定的有限的民事责任对于鼓励农民以土地承包经营权出资起到了推动作用。
( 三) 农业有限责任公司
土地承包经营权入股公司是农村土地流转上的新模式，也是发展的必然趋势。作为全国统筹城乡综合配套改革实验区的重庆市和成都市，是目前最早探索土地承包经营权入股公司的地区［2］。我国相关法律并没有禁止以土地承包经营权向公司出资，相反，土地承包经营权出资对于公司有其合理性，因此应当允许以土地承包经营权向公司出资。公司形式须限于有限责任公司，应排斥向股份有限公司出资。该公司须有农业经营能力，也就是说其经营范围是农业。考虑到农业生产经营的特点、农村土地承包经营权的特点以及我国农村的具体情况和我国农业产业化和农业现代化的特点，立法有必要对此类公司适用《公司法》做出特别规定，对通过农村土地承包经营权入股形式组成的农业公司的设立、章程、治理结构、资本及破产等方面作特殊的规定。
三、农村土地承包经营权出资的立法缺陷
( 一) 农村土地承包经营权出资在公司法层面上的缺陷
本文所谈论的农村土地承包经营权出资在公司制度上面临的困难仅指农业公司的类型。
其一，公司设立的规定无法适应农业有限公司。公司设立“门槛儿”过高不适合农业公司的设立。首先，有限责任公司设立中人数的限制会成为以农村土地承包经营权出资设立公司的障碍。比如，《公司法》第24 条规定: “有限责任公司由五十个以下股东出资设立。”其次，股份有限公司设立中注册资本的要求过高。《公司法》第81 条对股份有限公司的注册资本做出规定: “股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。”这一规定也在很大程度上限制了农业公司的组建。
其二，公司财产要求无法适用农业公司。我国法律规定法人财产独立，即出资方出资后，财产所有权就发生了转移，公司法人成为出资财产的所有人。农民作为资本出资的农村土地承包经营权作为农业公司的财产组成部分，如何纳入公司财产? 因为，土地承包经营权所依附的土地，所有权属于集体，公司不能取得所有权。如何构建农业公司的法人财产权，存在法律障碍。
其三，公司法中股权分布、分配机制不适合农业公司的宗旨。股权分配方面。《公司法》中规定股东所享有的股权及所要承担的责任都是以其出资额为标准的，所以公司的股权设置较为集中。大多数农民股东因出资额少，所拥有的股权小且较为分散，与持股份额多的大股东相比，在决定董事会人选和决策公司的经营方向和大政方针上处于劣势，可能侵害农民股东的利益。
其四，土地承包经营权的流转限制与公司自主经营权的冲突。公司作为独立的法人组织具有人格独立，公司的自主经营权是法人人格独立的典型体现。但法律对土地承包经营权流转的限制性规定严重制约了公司自主经营权的发挥。禁止土地承包经营权设定抵押，一定程度上限制了公司融资。《物权法》规定的可抵押和出资财产的范围仅包括“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”。《担保法》规定的抵押权实现的方式: 协商折价、拍卖、变卖、提起诉讼，无论是哪种实现方式都是以标的物所有权的转移来实现的，如果允许以农村土地承包经营权设定抵押在实现抵押权时与土地承包经营权的限制流转的规定就发生了冲突［3］。
( 二) 农村土地承包经营权出资在破产法层面面临的问题
农民作为资本出资的农村土地承包经营权作为农业公司的财产组成部分，应当纳入破产财产，用于清偿农业公司的对外债务。按照《破产法》的规定，公司破产时，以土地承包经营权出资的农民股东可能会既丧失股权又丧失土地承包经营权。但根据中国的国情，农民不可能完全摆脱土地束缚而全部转入非农行业的情况下，土地仍是农民的生活保障，不可能跟着丧失土地。若农民股东的权益得到了维护，公司债权人的利益又怎么得到保护? 公司不能顾此失彼，法律可能出现冲突。
( 三) 农村集体股份合作制企业的制度缺陷
其一，农地股份合作制企业的法律地位不明确。人们对农村集体土地股份合作制企业的法律地位认识不一。尤其在企业性质上存在分歧，有人把它看成是集体企业; 有人认为它类似于合伙企业。法律应当进一步明确其地位和性质。
其二，股权流通缺乏法律依据。农地股份合作制企业的农民股东的身份很大程度上是由其出资的土地承包经营权所决定的。换言之，农民股东股权的本质是土地承包经营权，一旦允许股权转让就意味着农民丧失了土地承包经营权。在这种制度安排下，以土地承包经营权出资的农民承担的风险太大。从企业自身发展来看，禁止股权向外流转，导致了企业的封闭性，阻碍了资本的自由流动和有效配置。
其三，股份合作制企业的民主管理制度不健全。在实践中发现目前的股份合作制在组织机构和制度健全等方面暴露出许多缺陷和薄弱之处。有的股份合作制企业甚至没有设置股东大会和董事会机构，而仅有几个大股东负责企业事务。
( 四) 农业专业合作社的立法缺陷
其一，法人财产权空缺。《农民专业合作社法》明确了农民专业合作社的法人地位。但农村土地__承包经营权不是所有权，是用益物权。因此，在法人财产权构成上，存在障碍。
其二，农业专业合作社产权制度不完善。《农民专业合作社法》第19 条规定，“允许合作社成员退社”，但并没有对转让做出规定。有学者认为，合作社既然规定了退社自由，就没有必要规定其财产份额的转让。笔者认为退社和转让是不同的，“退社”意味着合作社成员身份的丧失，社员人数减少，合作社资本的减少; “转让”意味着成员权利义务的转让，社员人数不变，合作社资本不变。由此可见，一个完整的产权制度应该包含财产份额处分的权利。我国《农民专业合作社法》在此处的遗漏，有损产权制度的完整性，可能会造成社员在处分自己社员资格时无法可循。
四、农村土地承包经营权出资的法律完善
( 一) 农村土地承包经营权出资的公司法律制度构建
就公司层面而言，有以下方面需要完善。
其一，农业公司的出资机制。严格限制非农股东出资的主体资格。在出资构成上，土地承包经营权是完全符合法律规定的出资条件的，可以作为公司的出资形式。《公司法》应当在公司出资方式上明确土地承包经营权出资的合法地位。在缴纳方式上，我国公司出资的缴纳方式实行的是分期缴纳。但如果以农村土地承包经营权出资入股公司则不适合采取分期交付的缴纳方式。同时，应设立资本构成公示制度。以土地承包经营权出资设立的有限责任公司应当在公司注册时，在公司营业执照的注册资本和实收资本栏目中将货币出资份额、农村土地承包经营权作价出资份额明确标明。设立农民出资瑕疵的责任制度。农民股东出资瑕疵的责任，一般不存在虚假出资的责任。也不存在抽逃出资的责任。如上文所述，农村土地承包经营权出资的缴纳方式不适用分期交付，而是由农民股东一次性办理土地承包经营权权属转移手续，因此可能存在没有出资或出资不足的责任。应明确规定这种责任。
其二，农业公司的股权制度。有两个因素决定着土地承包经营权出资有限责任公司的股权设置，一是土地承包经营权的价值评估; 二是出资的农民的人数过多与有限责任公司人数有限性之间的矛盾的解决。土地承包经营权的价值评估是农村土地承包经营权出资中不可或缺的环节，土地价值评估的大小决定着股权的大小;股份有限公司的人数限制的解决决定着股东人数的多少及股权的大小。要建立土地承包经营权的价值评估机制。笔者认为土地承包经营权信托持股是解决农村土地承包经营权出资公司中股东人数限制问题的最佳选择［4］。
其三，健全农业公司的治理机制。健全公司治理机构。为了将农民出资公司的风险减到最低，就有必要在机构设置上保障农民的利益。土地承包经营权出资的公司存在特殊制度即股权信托制度，因此通过股权信托安排而产生的信托持股理事会作为名义股东在股东会、董事会、监事会中都必须占有一席之地。设计有利于农民的公司程序。在公司程序设计上赋予处于弱势的农民股东通过正当程序维护其自身利益的法律途径。公司重大事项的决定必须经代表2 /3 以上表决权的农民股东同意［5］。建立表决权信托制度。在农民股东表决权信托中，农民将股权作为整体的财产权委托给受托人(可以是信托机构、公司高管人员或农民代表) ，由受托人组成持股理事会，在公司决策中行使表决权。持股理事会作为公司的登录股东( 名义股东) ，负有按照表决权信托合同的规定行使股份上的表决权及其他权利，并将股份红利转交给农民股东。
其四，建立农业公司的退股机制。农民股东的退股权。当公司经营不善严重威胁到农民生存问题时，可以赋予农民股东退股权。农民股东退股权的行使的原因: 约定事由，只要当事人约定了行使退股权的理由，一旦约定事由出现农民股东便可以行使退股权; 法定事由，立法只需做出原则性规定，作为约定事由的补充适用即可。法定事由即农民股东“不能、不愿或者不适合继续参加公司的经营权”［6］。
( 二) 建立农业公司破产的利益平衡机制
农业公司破产时，以农村土地承包经营权出资的农民股东与公司债权人之间存在利益冲突与法律冲突。农业公司破产不能适用破产法的一般规定。解决的办法是，可引入“置换+ 赎买+ 农业保险”机制，对我国土地承包经营权出资进行相应的制度设计。所谓“置换+ 赎买+ 农业保险”机制是指首先，在公司破产清算后偿还债务前，出资人必须以其价值相当的货币或实物将出资入股的土地承包经营权收回，当出资人不愿意或无力收回该土地承包经营权时，可由集体组织或集体经济组织出资赎买，禁止直接以土地承包经营权转移给其它非集体组织成员用来清偿公司债务; 其次，当集体组织不愿意或无力回购时，可以由农业保险公司以每年农业公司从农民股东分配的收益中强制扣除一小部分交给农业保险公司的保费来赎买农民股东的土地承包经营权。
( 三) 农村股份合作制企业的法律完善
鉴于农用地实行股份合作制经营模式目前尚停留在实践层面，还没有统一的立法调整，笔者认为有必要建立一部专门的农村股份合作制企业法。要研究以下三点: ( 1) 明确股份合作制企业的法律地位。当务之急是通过修订相关法律明确股份合作制经济组织的法人主体地位。( 2) 股权流通的创新机制。农地股份合作制经营企业内部可以建立股东资本账户，一方面可以根据企业经营业绩和职工绩效调整资本账户的资产价值; 另一方可以对股权流通进行有效监管。( 3) 完善治理机构，增强民主性。一方面在于设置有效的监督机制，另一方面在于迫使损害企业与大多数小股东利益的部分大股东交出经营权。
( 四) 农民专业合作社的法律完善
新颁布的《农民专业合作社法》对我国的农业合作经济组织发展中的一些不规范问题做出了规定。但也要看到它个别之处存在瑕疵。( 1) 扩大资本来源渠道。有的学者认为: “合作社的资本问题在于，合作社法人的设立没有最低资本金的限制，只是要求合作社在章程中规定成员的出资额。因此解决的方法是规定一个最低的资本限额比较合理。”［7］我们认为，除了在法律中规定一个最低资本金额的限制，还应该放宽入社社员的条件，扩大资本来源渠道。那些“从事与农民专业合作社业务直接有关的生产经营活动“并且”能够利用农民专业合作社提供的服务”的企业或者团体可以成为合作社的成员。对那些与农业经营无关的企业拥有大量闲置资金，并且愿意投资农业领域以期获得资本增值的，也应当允许入社。( 2) 构建完整的农民专业合作社产权制度。法律应适当允许合作社的成员对自己账户下的财产份额有处分权，当然也应当允许其继承。对该财产份额的转让可以借鉴合伙法的相关规定。
参考文献:
［1］李洋． 城乡统筹下的土地承包经营权入股制度［J］． 市场论坛， 2008，( 5) ; 罗大钧． 农村家庭土地承包经营权流转中的法律关系辨析―――以对《中华人民共和国农村土地承包法》的分析为视角［J］． 河南政法管理干部学院学报， 2006，( 6) ; 黄运寿． 农村土地承包经营权立法若干理论问题探讨［J］． 华南理工大学学报， 2004，( 3) ．
［2］浙江商人“垂绝”重庆商机，投资亿元“尝鲜”土地入股［N］． 广州日报， 2007-07-18( A9) ．
［3］李东侠，郝磊． 土地承包经营权入股公司问题的法律分析［J］． 法学论坛， 2009，( 4) ．
［4］杨林枫，罗志华，张群革． 中国信托理论研究与制度构建［M］． 西南财经大学出版社， 2004． 41．
［5］［加］布莱恩柴芬斯． 林华伟，等译． 公司法理论、结构和运作［M］． 北京: 法律出版社， 2001． 153 － 170．
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［7］宋刚，马俊驹． 农业专业合作社若干问题研究―――兼评我国《农民专业合作社法》［J］． 浙江社会科学，2007，( 5) ．
