摘要:土地是我国最为宝贵的稀缺资源,也是农民最基本的生产资料,是农村发展和稳定的基础。在我国当前的农村土地征用过程中,行政主体具有极大的自由裁量权。公正的程序是防止权力专横和权力滥用的屏障,也是保障农村、农民土地所有权和使用权的基本要求。当前我国应当从公开性、公正性入手,构建一个科学、合理的土地征用程序,以平衡公共利益和个人利益,实现社会公平正义,带动农村经济和社会稳定、健康发展。
关键词:土地征用;程序;财产权;宪政
法律的正义唯有通过正义的程序才能得到实现。法律程序是人治和法治的分水岭,是防止权力专横和权力滥用的屏障。公正合理的行政程序是中国行政法治现代化的基石,也是保障公民财产权的基本要求。美国学者伯纳德#施瓦茨认为,正当程序本身就是对财产权重要的实质性的保护,它“包含了所有对政府干预财产权的行为所作的来自宪法的明示和默示的限制”。[1]首先,程序正义可以排除在选择和适用法律过程中的不当和偏向。舍去使用法律过程中无过错的失误不论,程序正义至少可以保障执法者在最大可能上选择最贴近事实的法律条文加以适用,或援引最有比照价值的判例作为判决的依据。其次,公正的程序本身就意味着它具有一种能够保障法律准确适用的措施和手段,并且能够由此形成保障法律准确适用的常规机制。再次,公正的程序能够对社会产生积极的导向作用,有助于社会正义观念的形成。程序正义所产生的指导、示范和影响作用,远远超出了个案得到公正结果的意义,其他社会的政治组织,以至于一般社会成员,都能够通过程序正义而建立和强化自己的正义意识与正义观念。随着私有财产由绝对保护向相对保护的变化,现代宪法基本上不再规定“私有财产神圣不可侵犯”,而是更加强调在行政征用中对公民财产权的正当程序保护。
土地征用程序是指行政主体实施土地征用行为的方式和步骤。土地征用程序是整个行政征用程序的重要组成部分,是决定土地的财产价值在行政征用中能否得到实现的重要环节。在整个土地征用过程中,从公共利益的认定到补偿的方式和标准,行政机关享有较大的自由裁量权,“一切有权力的人都容易滥用权力”,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。[2]要制约行政机关自由裁量权的规范行使,使被征用人的合法权益不致遭受侵犯土地征用程序就显得尤为重要。
一、我国当前土地征用程序的制度缺陷
我国没有统一的土地征用法,也没有统一的行政程序法。虽然我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征用程序作了规定,但是缺乏公正性和公开性,存在许多制度设计上的不足。
（一）土地征用程序缺乏公正性并严重背离法理价值
程序对权利的保障首先体现在对权利主体和义务主体的同等对待方面,这是程序公正的根本要求,也是程序设计的法理基础。首先,公正的程序要求纠纷的裁决者应当无偏袒地中立,与实体权利义务有关的人不应该是纠纷裁决者;结果中不应含有纠纷裁决者的个人利益;纠纷裁决者不应有支持或反对某一方的偏见。无偏袒地中立被看成是一种社会的需求,它以一种公平方式运行给予当事人一种受公平待遇之感。因为公平能够促进纠纷解决并在当事人心中建立信任感。所以解决纠纷者应当保持中立,不受任何组织或个人的干预,公正无私且不怀偏见,由此决定了平等性。其次,公正的程序要求在纠纷中,处于强势地位的当事人应当听取对方意见,给予对方当事人充分的机会来陈述自己的意见和理由。
我国在对土地征用程序规定较为具体的《土地管理法》中,土地征用的程序缺乏公正性并严重背离法理价值。按照《土地管理法》的规定,土地征用方案由市、县人民政府批准,并由市、县人民政府组织实施;对于土地征用补偿、安置方案,由市、县人民政府批准后,由市、县人民政府的土地行政主管部门实施;而且被征收征用土地的所有权人、使用权人对补偿标准有争议的,由县级以上地方人民政府协调,协调不成的,由批准征用土地的人民政府裁决。这样一来,在土地集体所有制下,基层人民政府既是征用土地的决策者、实施者,还是被征收土地的使用者,更是争议的协调者和裁决者。“任何人不能作为自己案件的法官”是自然公正原则的基本要求。在这种情况下,“行政主体往往会以公共利益为名强制推行自己的非法意志,而究竟该行为是为什么样的公共利益,在行政主体占绝对优势的情况下,往往由其一方说了算,相对人根本就无法和行政主体理论清楚该征用到底是不是为了公共利益”[3]。土地征用中的这一规定,缺少对行政机关的必要监督,导致行政机关既当运动员又当裁判员,极容易导致土地征用中侵害公民的财产权益,也会带来行政权力的泛滥,破坏政府和人民的关系,危害社会稳定和繁荣。
同时,公正的程序要求给予土地征用中财产权利人充分的参与机会,行政主体应当充分听取对方的意见。公开是公正程序的基本要求,也是通过行政程序有效控制行政权的有力保证。它一般要求制度设计上应当包括听证制度、公告制度等内容。《土地管理法》仅规定两次公告,一次是第46条规定的“国家征用土地的,依照法定程序批准后,由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”;一次是第48条规定的“征用补偿安置方案确定后,有关地方人民政府应当公告,并听取被征地的农村集体经济组织的意见”。也就是分别在征用土地方案批准后和征地补偿安置方案确定后。如此设计的公告程序仅具形式意义,不能很好的实现对土地征用的监督作用,如第一次公告仅作为批准程序的附属程序,目的在于让权利人进行权利登记,而且土地征用既然已经批准,此时公告根本起不到实质的监督作用。第二次公告更是流于形式,因为既然征地补偿方案已经确定,此时的征求意见不具有实际意义,而更多体现的是告知而不是征求意见。同时,在整个土地征用过程中没有规定听证制度,没有体现相对方参与原则。
（二)公共利益的确认程序笼统,缺乏对公民财产权的保障
根据我国宪法的规定,土地征用的目的必须是为了公共利益,这也是土地征用首要的合法条件。确定是否是为了公共利益,应当是土地征用的前置程序,也是国家可以运用公共权力征用农村土地的前提条件。公共利益本身是一个不确定的法律概念,实践中存在大量假借公共利益谋取私利的做法。公共利益的这一特征要求在程序上纳入合法性审查范围,由土地征用审批机关根据具体情况作出正当的判断。根据《土地管理法》的规定,我国土地的批准程序体现在审批程序中,具体包括申请、调查和批准三个步骤。调查是土地部门根据申请对项目的公用目的、所占土地面积和可供征用土地的具体位置等方案进行审查核实,这样就将事前对公共利益目的的调查与具体位置的调查合二为一,而且对公共利益目的的调查仅仅是审查申请书和有关的申请文件,没有明确规定实际核查。这一规定说明,我国的土地审批程序中没有征地目的合法性的专项审查,对于土地的补偿是否是为了公共利益也缺乏有效的审查程序,在征地公告和补偿公告中也没有征地目的合法性的专门说明。这样的一个直接后果是无论在实际操作中还是在观念上都淡化了对公民财产权保障和国家利益、公共利益需求这一基本前提的重视,最终可能导致大量商业利益而附会成为公共利益,对政府的权威以及公共利益的至高性都造成不同程度的损害,甚至导致社会对“公共利益”的不信任和不尊重。实践中,直接导致把公共利益扩展到所有经济建设,把市场主体商业投资亦视为公共利益的需要,从而频繁地使用土地征用手段。各种经济开发区、房地产开发区和旅游资源开发区也成为公共利益需要,大量征用农村的土地。将上述行为说成是经济建设,也许是成立的,但若说是为了公共利益,显然是说不通的[4]。
（三）土地征用缺乏有效的社会监督程序
与前述问题相对应,由于土地征用程序的规定缺乏必要的公正性和公开性,整个征地过程中土地所有者和使用者都处于比较被动的局面,对整个土地征用过程缺乏有效的社会监督。对于土地征用出现争议时的行政和司法救济措施,现行立法缺乏明确全面的规定。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定,被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的,由县级以上地方人民政府协调;协调不成,由批准征地的人民政府裁决并没有规定其向司法机关获得救济的权利。我国《土地管理法实施条例》第25条规定,被征收征用土地的所有权人、使用权人对征地补偿、安置有争议的,不影响征用土地方案的实施。这也就是说即使被征用人对行政征用行为有异议,行政主体仍然要强制执行,而没有为被征用人提供一种事前救济的途径。
(四)土地征用缺乏明确的司法救济程序
宪法在授予国家土地征用权的同时,也明确规定了公共利益的需要这一前提。但是“徒法不足以自行”,任何法律的意义不在于法律本身,而在于法律是否能够有效实施。而且有效实施法律就必须有完备的、系统的法律程序作保障,而必要的、完善的监督程序即是其主要程序之一。在所有的监督程序中,司法监督无疑是最为有效的监督程序,是对公民权利的最为有效的保障手段。
因为土地征用一方是掌握公共权力的行政主体而另一方是处于服从地位的公民,如果在实施程序上存在缺陷,缺乏有效的外部监督程序,势必会造成行政主体及其工作人员任意理解法律,总是循着有利于自身的方法、方式、步骤和时限来处理和解决土地征用中的争议问题,这样非常不利于处于相对弱者地位的土地权益人的权益救济。我国对于土地征用制度行为没有明确规定司法保障,没有为土地权益人设立出现征用争议向人民法院起诉的救济途径。司法实践中,有关土地征用补偿等问题出现争议,许多法院尽量不予受理导致对公民财产保障的极度弱化。
二、我国土地征用程序的构建
2004年通过的宪法修正案第20条规定:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这一规定对农村土地征用史无前例地确立了一个完整的标准体系:目的上的公共利益,程序上的依照法律,内容上的给予补偿。但是,这一条款没有明确规定正当法律程序和事前补偿原则,不能不说是一个缺憾。同样,我国行政立法也向来忽视行政行为的程序规定,对行政征用这一国家严厉限制公民财产权的行为缺乏必要的程序规制。即使有些单行的行政法律法规对程序有所规定,也往往是内容比较原则,比较有弹性,为行政征用权的滥用留下了可乘之机。我国必须统一和完善行政征用的程序立法,通过正当合理的行政征用程序,从根本上保障公民的财产权,控制行政主体的行政征用权。
针对当前我国土地征用程序所存在的问题,我国应借鉴法国、德国、美国等土地征用制度相对完善的国家的先进做法,并结合本国实际,构建一个科学、合理的行政征用程序,以平衡公共利益和个人利益,实现社会公平正义,并促进行政征用的顺利进行,带动经济和社会发展。
根据我国《土地管理法》及相关法律的规定同时结合我国土地征用制度的实践,笔者认为,构建我国土地征用的法律程序,可以按照如下步骤：
(一)单独设立公共利益审查程序
我国的土地征用程序一般是行政征收、行政征用程序中的特别程序。而土地征用、行政征收、行政征用的目的是相通的,都是为了实现公共利益。因此,公共利益的审查应当是土地征用乃至行政征收、征用程序中的重要内容。用地单位依法向国家行政机关提出土地征用申请,是土地征用以及后续补偿等程序的启动程序。根据《土地管理法》的规定,土地征用中,用地单位向县级以上人民政府提出用地申请。申请人的申请应当都是以公共利益为申请理由的,但是,是否真正是为了公共利益,应当由行政机关或者政府专门的工作机构对此进行认定,审查其是否符合“公共利益”的标准。基于当前我国公共利益的范围越来越广泛和复杂这一特点,公共利益的审查程序应当是作为土地征用程序中的重点予以构建。由于土地征用是对公民财产权的剥夺,为使私人利益与公共利益得以平衡,应当强调当事人参与原则。
在行政机关作出公共利益认定决定之前应当召开座谈会,听取财产权益人的意见。范围较大的土地征用,行政机关应当召开由土地申请人、被征用人、有关专家组成的听证会,对征用行为的必要性与合理性进行听证。行政主体经过审查,如果认为征用目的符合公共利益标准,应当作出决定并及时向财产权益人进行公告。如果认为征用的目的是不符合公共利益要求,则应当告知申请人通过商业途径解决并驳回申请人申请。
（二）公正构建土地征用补偿的数额、方式确定程序
行政主体作出公共利益的认定后,接下来应当审查拟征用土地的范围、期限、补偿方案等具体问题。这一程序中应当重点突出程序的公开性和公正性。行政主体应当主要就四个方面来审查。
第一,通过土地征用取得财产权人的财产能否达到所追求的目的,即行政行为对于行政目标是适当的。第二,如果能够实现行政目标,则应当在坚持土地征用原则的前提下,在诸多能够实现公共利益目的的手段中,选择对人民权利侵害最小的方法和手段。换言之,在维持或不减弱法律所要实现的目的的前提下,应该选择对公民权利侵害最轻的一种手段,严厉的手段只有在不得已的情况下、已成为最后手段时方可采用。具体在土地征用程序中,在保障征用目标实现的前提下,应当将征用的范围限制在最小幅度内,或者尽量用废弃地、未利用地而不用耕地,即德国法上所讲的尽可能“最小侵害之原则”、“最温和原则”。第三，行政主体应慎重权衡其目的达到的利益与侵及相对人的权益二者之间孰轻孰重,在确认所要实现的利益绝对大于造成的权利损失时才能通过行政补偿而后取得土地所有人和使用人的土地权益。第四,对于补偿方案,应当审查国家对土地补偿的必要性。当然,这里的必要性并不是说对公民的财产权益损害是否有必要补偿,而是要审查应当由国家进行土地补偿还是应当由土地申请人进行私法上的民事赔偿。为了实现公共利益这一目的,有多种手段可以运用,包括公法手段和私法手段。只有当政府为了公共利益需要相对人的财产权益而又不能通过私法上的平等主体之间自由买卖的方式来实现时,才能够使用通过国家进行土地征用的方式强制取得。对通过土地征用所要实现的公共利益与其所造成的损失(私益)进行衡量的基础上,经论证后确认前者大于后者,行政主体可确定采取的土地征用补偿方案。行政主体此时应当对土地征用的目的、征用的范围、征用的用途以及补偿方案向社会进行公告,并列明有关利害关系人陈述意见的权利和时限。
在土地征用这一程序中,行政主体的另一项主要工作是确定补偿方式和补偿金数额。补偿方式和补偿数额应当首先体现自愿原则,由土地权益人与行政主体就补偿的方式、标准等进行协商。
在这一过程中,行政主体要充分听取土地权益人的意见,解答土地权益人提出的问题。这一阶段应当适当体现民法中当事人意思自治的精神,避免行政机关自行决定。土地权益人与行政主体就补偿的方式、数额达成一致意见,应当签定补偿协议。如果补偿协议没有达成,根据行政优益权,行政主体可以单方作出补偿裁决。同时,由于该补偿裁决涉及到公民的财产权,应当具有可诉性。
行政主体在裁决中应当告知财产权益人享有行政复议权和行政诉讼权及其时效。
需要强调的是,在这一程序的构建中,应当赋予土地权益人针对被补偿的财产享有与受让人平等的谈判权,这是保证土地征用程序公正性至关重要的一步。为了切实保障公民的财产权益,土地征用必须以被补偿财产的市场价值作为确定依据,实行公平补偿,不能以侵害土地权益人的利益为代价降低建设成本。必须保证土地权益人在土地征用过程中享有充分的知情权和参与权,充分凸现土地权益人对土地所有权和使用权的主体地位。
（三）原则上确立事前补偿程序
在土地征用程序中,必须体现事前补偿的原则。即行政主体在取得土地所有权前,必须先对土地所有者和使用者进行补偿,至少必须与其就补偿的范围、标准、方式及补偿金的支付时限等问题达成协议。
行政机关依照补偿协议或者政府的补偿决定进行补偿后,可以强制执行对土地的征用决定,必要时也可以申请人民法院强制执行。
必须指出的是,事先补偿程序作为土地征用在时限方面的要求,仅仅是原则性要求,并不能一概而论。对于紧急状态下的土地征用,可以或者只能采取事后补偿的方式。
（四）明确规定土地征用救济程序
权利和救济是相辅相成的。“很难设想有一种没有救济办法的权利;因为缺少权利和缺少救济办法是互为因果的。”[5]土地征用具有强制性同时又具有对公民财产的损害性,因此必须从程序上完善救济制度。与其他具体行政行为一样对土地征用的主要救济方式应当包括行政复议和行政诉讼两种。被征用人对行政主体作出的批准征用的决定、补偿的数额、补偿的方式等有异议可向上一级行政主体或法定主管机关申请行政复议。复议机关可对土地征用进行审查,对补偿争议进行调解,调解不成,作出复议裁决。假如经过复议,相对人不服复议裁决,可以向人民法院提起诉讼。经过审查符合法定条件,人民法院应当受理。对土地征用的批准决定主要进行合法性审查,对补偿争议可适用调解,调解不成,人民法院应当作出判决。
在行政复议或者行政诉讼中,上一级行政机关或者人民法院在对土地征用行为进行合法性审查的内容与其他行政行为审查的内容大致相同同时应当有所侧重。在对行政主体的批准决定进行审查时,应当重点审查其征用行为的目的。如果目的不符合公共利益需要,则应当认定为行政主体滥用职权,根据行政诉讼法的规定对征用决定予以撤销。在对补偿争议进行审查时,应当注重对财产评估报告的审查,因为评估报告直接决定被征用财产的价值。在实践中,强制征用也在行政征用中争议较多。对于强制征用,应当从强制征用的条件、程序和方式上重点审查。
（五）立法设立对被征用土地的价值(价格)评估制度
无论是实行完全补偿、公平补偿还是实行适当补偿,土地征用补偿的数额确定的核心问题是财产的估价问题。我国传统的土地征用由政府定价的方式,这种方式使政府更加处于强势地位,而且容易将政府的利益不恰当地渗入土地征用中造成政府与民争利。以财产评估的方式确定补偿标准,改变了政府定价的模式,使土地征用进一步走向市场化,使财产保护的等价有偿原则得到贯彻,能够充分体现市场经济的根本属性。同时,以评估方式确定补偿标准,使处于被动、弱势地位的财产权益人从心理上获得平衡,使其正当权益得到平等体现,其合理要求从制度上得到有效保障有利于减少土地征用纠纷,缓解土地征用中政府和公民之间的矛盾。
令人高兴的是,国务院《城市房屋拆迁管理条例》规定,拆迁补偿实行评估制度。该条例实施后,许多地方也初步建立了拆迁补偿评估机制,以房地产市场评估取代了过去的政府定价,使城市房屋拆迁补偿进入了一个新的时期。但是,条例仅仅是对城市房屋拆迁进行的规定,对于大量存在补偿矛盾的农村土地征用建立评估制度没有法律依据。在有关土地征用程序立法中,应当将这一制度在所有土地征用领域展开,并由有关国家机关配套出台补偿评估的文件,从技术层面和管理层面确立具体制度和方法,为评估机构开展评估和管理机关实施监督提供法律依据。
参考文献：
[1][美]伯纳德.施瓦茨.美国法律史[M].北京：中国政法大学出版社，1990:117.
[2]孟德斯鸠.论法的精神(上册)[M].北京:商务印书馆，1982:154.
[3]吴睿,王晴颖.论征用之公共利益要件[J].甘肃行政学院学报,2004,（1）.
[4]江平.中国土地立法研究[M].北京:中国政法大学出版社，1998,：409
[5][英]威廉#韦德.行政法[M].徐炳,译.北京中国大百科全书出版社，1997:475.
