土地权利在农民权利中属于基础性的权利。农民所享有的土地权利中比较复杂的是土地承包经营权。对土地承包经营权权利主体的研究应当是基础性的，也是非常重要的。根据《农村土地承包法》的规定，农村土地承包经营权的取得有两种方式，即家庭承包和其他方式的承包。家庭承包是农民取得土地承包经营权的一般方式，具有非常普遍的适用范围，而其他方式的承包在承包主体、承包方式、流转方式等方面有很多特殊性，本文只研究通过家庭承包方式取得的承包经营权的权利主体状况。
一、我国民事立法中关于家庭承包土地经营权权利主体的相关规定
严格说来，家庭承包经营权一词并没有出现在《物权法》或者相关法律条文中，是学者们对通过家庭承包方式而设定的土地承包经营权的简称。①从现行法律来看，关于家庭承包经营权权利主体的规定主要有两种类型：一种是以《民法通则》及其司法解释和《土地管理法》为代表的，规定农村集体所有的土地由农村集体经济组织成员承包经营；另一种是《农村土地承包法》中规定的，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。
在早期关于土地承包经营权的法律规定中，普遍认为家庭承包与成员权是密切联系在一起的，农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种在法律上不应当被剥夺的资格和权利，②所以，家庭承包经营权的主体应是集体经济组织成员个人，即从事农业生产的农民。无论是《民法通则》第２７条还是《土地管理法》第１４条，都明确表明农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营。因此，土地承包经营权是农民基于其特殊身份所享有的一种权利，是属于农民个人的。但同时，《民法通则》第２７条又规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”这样看来，农村承包经营户和农村集体经济组织成员之间具有某种演变关系，即农民在取得土地承包经营权后，从事商品经营活动时，就不再是农民个人身份，而是一种特殊的主体身份即“农村承包经营户”。同时根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第４２条之规定，“农村承包经营户”既可以是农民个人，也可以是农民家庭。《农村土地承包法》中另有关于家庭承包经营权权利主体的规定，该法第１５条明确规定，家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户；第２２条规定，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权；第１６、１７条则规定了承包方享有的权利和承担的义务，即法律只赋予了“农户”作为土地承包方的主体地位，“农民”个人的主体地位被“农户”取而代之。此外，该法第２６条关于发包方收回承包地的限制条件也体现了以农户即承包方全家为单位的立法思路，而没有考虑部分家庭成员的变化；第２７条关于发包方调整承包地的规定也没有将农户家庭成员的变化作为影响因素；在关于承包地的继承问题上，第３１条规定承包收益可以继承，言外之意即承包地本身不能继承，其解释为虽然农户内某个人死亡，但户依然存在，主体未发生变化，所以死者其他继承人不能要求继承承包地，但户内的其他成员可以继续耕种该承包地。这一系列的法律规定都说明了农户作为承包方的整体性和统一性不因个别人的变化而有影响。对于因承包人死亡而承包经营的家庭消亡的，其承包地是否可以由该户之外的其他继承人继承，理论界有不同观点，主流观点认为不能继承，应当由集体经济组织收回。家庭承包的承包方是农户的观点认为从农村土地承包的实际情况来看，承包是以“户”为单位进行的，以户为单位可以解决农村无民事行为能力人或者限制民事行为能力人对自己土地承包经营权的行使障碍。但是以农户即农民家庭作为承包经营权的主体，同时就把家庭成员个人排除在承包经营权的主体之外，在理论和实践中会产生许多问题。如果以农户作为承包经营权的主体，那户与户之间应当是平等的，在理论上很难解释为什么同样作为承包经营权的主体，但不同农户承包的土地面积不同。
同时由于农户是群体概念，导致土地权利主体重叠，造成农民独立个体地位缺失。如果因生老病死、婚丧嫁娶等原因导致农户内的成员数量发生变化，而土地承包经营权不变，将造成土地实际占有量随时间推移而产生不公。③同时，在《农村土地承包法》中也表现出关于家庭承包经营权权利主体的另一种立法思路，即将集体经济组织成员作为承包经营权的主体，该精神体现在下面这些条款中：该法第５条规定，农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地；第１８条规定，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利；第１９条关于土地承包的程序上，规定通过本集体经济组织成员的村民会议选举产生承包小组；第２８条规定调整承包土地给新增人口；第３０条关于保护妇女承包地的规定等，这些条款都体现了承包地是与农民个人密切联系在一起的，是基于农民的特殊身份产生的一种权利。
所以关于家庭承包经营权的权利主体究竟是农民个人还是农户，现行法律体系之间存在着不协调之处，在理论理解和实践操作中也产生了很多争议。而只有明确了家庭承包经营权的主体，因土地承包经营权所产生的利益才能有清晰的归属，法律保护的对象才能确定，权利的取得依据、存续过程中因主体变化所产生的权利变化以及权利流转过程中的程序要求和利益分配机制等一系列和主体有密切关系的问题进而才能明确，并能针对真正的权利主体设计出合理完善的保护方法。
二、对土地家庭承包制度中“农村集体经济组织成员”和“农户”的属性分析
无论是《民法通则》第２７条、《土地管理法》第１４条还是《农村土地承包法》第５条，都明确地肯定了农村集体经济组织成员对集体所有土地的承包经营资格。由此可见，农村集体经济组织的成员作为一定法律关系的主体已经得到了法律的确认。④但是对于何为农村集体经济组织的成员，其范围如何界定，现行的法律规定中并没有做出解释。学者们有的认为法律不宜就此作出规定，有的认为应该对集体成员的资格作出规定。最高人民法院在制定《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》时认为，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第４２条第１项规定的情形，其法律解释权在全国人大，最高人民法院不宜通过司法解释的形式对此问题予以规定。到目前为止，全国人大还没有就农村集体经济组织的成员资格问题做出相关的解释。不少地方在制定实施《农村土地承包法》的实施办法时，对农民的集体经济组织成员资格问题作出了一些具体的界定，如《山东省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》第６条规定，集体经济组织的成员是指符合一定条件的本村常住人员，第７条同时规定了户口在本村的某些特殊人员也可依法享有农村土地承包经营权。但无论农村集体经济组织成员的资格界定是否明确，目前大家都毫无异议地认为农村集体经济组织的成员应当是自然人，即农民个人，而非农户。在家庭承包经营权的创设取得上，法律排除了城市居民和其他组织取得家庭承包经营权的资格，而是将这个资格赋予了本集体经济组织的成员。在家庭承包中，是否能承包和获得集体发包的土地承包经营权，最基本的要求在于承包者是否是本集体经济组织的成员，具有成员身份则有权承包，没有取得成员身份则不能承包。农村土地是农民的基本生产资料，也是他们的基本生活保障，因此每个农村集体经济组织的成员只要一出生，不论男女老幼，都可享有家庭承包的土地经营权，属于农村中人人有份的权利。
《农村土地承包法》规定家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户，并规定由作为承包方的农户与发包方订立承包合同、享有权利和承担义务，由此农户成为《农村土地承包法》上确立的承包合同的主体和家庭承包经营权的主体。实际上，现行法律中对农户的概念并没有一个清晰、严谨的界定。从理论上讲，户的边界是明确的，它是官方或者权威机构对社会成员的重新编排和组合，其构成就是按照某一立户原则而登记在户口簿册上的成员。按照我国关于户口管理方面的相关规定，户是政府为对人口和其他事务进行管理而确立的一种社会基本单位，这种基本单位的构成可以是婚姻、血缘关系的人的组合，也可以是其它共同生活或者活动的人的组合。⑤经济学上，农户被看作一种经济组织，其本质特征在于以家庭契约关系为基础，家庭与农业生产活动相互作用。在世界绝大多数国家，农户都是农业中占绝对统治地位的经营形式。⑥《农村土地承包法》中的农户与《民法通则》的农村承包经营户非属同一概念，含义上应有所不同。《民法通则》中农村承包经营户区分了个人经营和家庭经营两种情形，更强调经营者从事商品经营的特性，因此学者们大多承认其商事主体的地位。在《农村土地承包法》上，农户是家庭承包的主体，而个人不能成为家庭承包的主体，只是在家庭承包之外的其它方式中可以以个人为承包方。农户是农村中以血缘和婚姻关系为基础组成的农村最基层的社会单位。它既是独立的生产单位，又是独立的生活单位。作为生产单位的农户，一般是依靠家庭成员的劳动进行农业生产与经营活动，是农村从事生产经营的基本单位。所以，所谓农户其实质应为法律上的农村家庭。
关于家庭的民事主体地位，我国法律并未有明确规定，各国法律也较少关注。一般认为，即 使“家”具有对外职能，也仍改变不了它是由家长与家属构成的无人格的特别团体这样一个基本性质，因为它不过是亲属法上的一个特别团体，而非民法总则中的权利主体。⑦另有观点认为，我国《民法通则》以“个体工商户、农村承包经营户”的称谓单独成节，与合伙并列放在第二章的公民（自然人）下，作为自然人的附属形态或包含物来加以界定，这实质上是变相地给了“两户”民事主体的资格，即法学界通说的“第三类民事主体”。据此提出我国农村家庭享有民事主体资格，而城市家庭除少数个体工商户外则无民事主体资格之观点。⑧而笔者则主张，应当赋予家庭以独立的民事主体地位，其属于非法人组织的一种。理由概括如下：第一，从历史发展的角度来看，家庭一直是我国古代社会中重要的民事主体，在现代社会也不应退出历史舞台。第二，根据我国现行法律规定结合民事主体的实质要件分析，赋予家庭民事主体地位有其客观性和必要性。家庭作为一稳定、独立于家庭成员个人的组织体，有自己独立的利益、独立的意志和独立的责任，尽管和其他非法人团体一样，家庭和家庭成员个人在财产、责任上的独立是相对的，但也足以说明家庭和家庭成员个人不是重合的，不能互相代替。家庭和个人之间所存在的独立性是一种客观存在的现实，需要立法予以确认和保护。第三，比较家庭和家庭成员与非法人团体和其组成人员之间关系的相似性，明确在法律中赋予家庭民事主体地位是可行的。赋予家庭民事主体地位不会损害到家庭成员个人的利益，也并不是要回到封建家长制度的老路上去，而是要补充现有自然人主体制度的不足。和合伙组织相比，家庭作为一个团体组织更具有稳定性，而这也更符合民事主体的特点。第四，家庭在社会生活中的重要作用决定了应当赋予其民事主体地位。家庭在社会生活中既可作为一个生产经营单位进行各种经营活动，更是一个生活消费的基本单位。赋予家庭以民事主体地位，可以有效解决家庭和个人之间的关系，并能促进交易效率、保障交易安全、便于诉讼。⑨
三、对家庭承包土地制度中承包经营权权利主体的本质分析
在家庭承包制度中，“农村集体经济组织成员”和“农户”之间的关系其实质是家庭成员个人与家庭之间的关系。追溯家庭承包制度的发展历史，我们会发现确定承包方是农户而不是农民个人是有其渊源的。家庭承包的最早雏形就是所谓的“包产到户”，但由于各种原因未能贯彻始终。党的十一届三中全会前后，安徽凤阳小岗村生产队再次尝试包产到户，揭开了新一轮农村土地承包经营的序幕。而这次实践，最终使得中共中央认识到在集体土地所有制下包产到户是一种符合农民内在要求的土地经营方式，也是符合中国农村生产力发展水平的土地经营模式。[10]在当时法律观念比较淡薄、法律制度尚不完善的情况下，人们对农民个人的权利和独立的法律地位重视程度不够，同时传统习惯上我国农村一直是“乡土社会”，家庭即农户是整个社会活动的主体，个人的主体特征并不突出，一般农户都习惯于以家庭作为农村交易活动的主体，而发包方或者交易相对方总是希望以家庭（户）为单位，以户的财产承担责任，以确保义务的履行。[11]在当时的自然条件和技术条件下，家庭最适合我国农村经济活动，能够最大限度地减少农业生产的监督管理成本，并解决农民的自身生计问题。农户实际上是生活在农村中的家庭的简称，既是独立的生产单位，又是独立的生活单位，农业活动的天然风险性和家庭的血缘关系可以保障农业生产过程中家庭成员的密切协作。[12]同时以户为单位可以解决无劳动能力人，如老人、儿童的生活保障问题，而这些人往往也无法直接与集体经济组织签订承包合同。
通过家庭这一亲情组织，可以较好地保障无民事行为能力人或者限制民事行为能力以及老人的生活。基于这些复杂因素的存在，农户就顺理成章地登上了历史舞台，成为家庭承包制度中的重要主体。
但是不容否认和忽视的是，家庭承包经营权的真正主体是农民个人，而农户作为农村成员的一个紧密结合的组织体，不过是形式上的承包主体，而权利的真正享有者、利益归属者则是农户中的集体经济组织成员。这从我国《民法通则》第２７条、《土地管理法》第１４条和《农村土地承包法》第５条都无一例外地规定农民集体所有的土地由本集体经济组织成员承包经营和该制度在执行过程中所贯彻“人人有份，按户承包”的原则可以看出。
事实上，不同的家庭承包土地的数量是不同的，因人而异；同时，即使有些人属于家庭成员，但由于其不具有集体经济组织成员的资格，也无法取得土地承包经营权。如被收养的孤儿或者赡养在非本集体经济组织的老人，在事实上已经共同生活在一个家庭，但在签订合同时这类人一般都被排除在集体之外，没有权利取得承包权。由于家庭成员之间利益一致，所以一般都是以家庭作为意思表示的单位和经营决策的单位，家庭即农户作为农村土地承包中的形式上的主体符合社会传统习惯，也便于该权利的取得、行使以及流转等。但需注意的是，并非农户吸收了农民个人，使其失去独立主体身份，只是在家庭成员意志一致的情形下，没有必要将其独立出来，同时，在家庭内部由于不同成员的民事行为能力不同，也存在着监护或代理的法定情形。但是若农户内部某些具有完全民事行为能力的成员与农户的意愿不相一致，要独立行使其权利，应予准许，即要承认在家庭承包经营权中属于集体经济组织成员的个人独立利益的存在。
四、针对家庭承包土地经营权中的权利主体类型设计相应的法律规范
农村集体经济组织成员是取得家庭承包经营权的实际的、直接的权利主体，农户是获取家庭承包经营权的形式主体、间接主体。集体经济组织在将农地承包给农户时，不是按户平分土地，而是按照本集体经济组织成员的数量和意愿分配相应土地，只是在具体签订承包合同时以农民家庭即农户为单位进行。有些地方关于《农村土地承包法》的实施办法中所规定的“发包方以家庭承包方式发包农村土地的，应当按照本村或者本村村民小组集体经济组织成员人数平均分配，发包到户”，也体现了农民个人是家庭承包经营权实质权利主体的精神，同时基于农村长期以来的传统习惯而将农户作为家庭承包的形式主体。
明确了家庭承包中土地承包经营权权利主体的本质以及集体经济组织成员和农户之间的关系，对于处理因成员个人发生变化而导致的承包经营权的变化起到了指导作用。在家庭承包方式中农户所取得的土地承包经营权的大小，应受到实质权利主体即有集体经济组织成员资格的家庭成员人数多少的影响。因为法律明确规定集体经济组织成员平等地享有土地承包经营权，而非农户平等地享有该权利，农户只是不同成员因婚姻、血缘所形成的一种组织形式。另外，随着农户内部人员的变化，应体现出农户所承包的土地的变化，即如成员减少则相应减少承包地，如成员增加则相应增加承包地，不应只考虑土地承包经营权的稳定而忽视该权利设置的本意，即使因人员变化而引起土地承包经营权的调整，毕竟也只是一种微观调整，不影响农户的根本利益，不会破坏土地承包经营权稳定的大局，与集体经济组织统一进行的“三年一小调，五年一大调”现象具有本质的不同。国家确定的土地承包经营权稳定性政策的宗旨，是为了保证农村集体承包经营制度的稳定性，是出于对农民利益的保护目的而设计的，不能理解为土地承包经营权的稳定性就是农村具体的土地承包经营关系的稳定性，从而要求所谓的“增人不增地，减人不减地”，[13]认为这些违反了土地承包经营权的稳定性，这是一种片面的、狭隘的理解。而实际上，因人员减少仍然耕种较多的土地，人员增加了却不能分到相应的土地耕种，才真正是对农民的不平等对待。
①房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社２００７年版，第４７页。
②王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社２００３年版，第４５４页。
③刘云生主编：《中国不动产法研究》，法律出版社２００６年版，第４５页。
④周应江：《家庭承包经营权：现状、困境与出路》，法律出版社２０１０年３月版，第４０页。
⑤陆益龙：《户籍制度―――控制与社会差别》，商务印书馆２００３年版，第１８８页。
⑥尤小文：《农户经济组织研究》，湖南人民出版社２００５年版，第２３页。
⑦石碧波：《民法上的“家”―――兼论我国民法上“家”的二元结构》，载《当代法学》２００３年第７期。
⑧石碧波：《民法上的“家”―――兼论我国民法上“家”的二元结构》，载《当代法学》２００３年第７期。
⑨肖立梅：《家庭的民事主体地位研究》，载《河北法学》２００９年第３期。
[10]刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京大学出版社２０１１年版，第６５页。
[11]朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社２００７年版，第４３２页。
[12]朱岩、高圣平、陈鑫：《中国物权法评注》，北京大学出版社２００７年版，第４３１页。
[13]刘道远：《集体地权流转法律创新研究》，北京大学出版社２０１１年版，第６９页。
