一、问题的提出
经过30 年农业家庭承包制的改革实践与不断完善，家庭承包经营制度由《物权法》上升为适用于所有农用地【1】的土地承包经营物权制度。土地承包经营权物权地位的确立不仅为全面实施农村家庭承包经营制度奠定了稳定而完备的产权基础，而且为土地承包经营权流转提供了物权法依据，有利于土地资源优化配置与规模经营。因此，在基本完成耕地和林地初始经营权家庭承包制改革【2】，特别在《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》�2008�提出允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权后，土地承包经营权流转成为深化农村改革的主要任务之一，并引起经济学、政治学、社会学、法学等众多学科学者的广泛关注和研究热情。
各学科学者从各自学科角度对流转的影响因子、绩效、问题以及制度设计进行研究，为决策者提供多维度的考量依据。但有不少学者将性质不同的流转混同研究，主要表现为：将承包到户纳入流转范畴，与土地承包经营权流转混同研究；将集体农用地流转与土地承包经营权流转混同研究；将家庭土地承包经营权流转与其他方式土地承包经营权流转混同研究；将流转与转让混同研究等。从学术规范角度看，将不同性质的对象混同研究必然影响结论的科学性，且易引发鸡同鸭讲式的争论，导致以此类研究为依据的决策错误。仔细辨析，上述各种混同研究均源于对土地承包经营权及其流转性质的理解偏差。承包到户是农村集体经济组织按照法律规定将属于成员集体所有的农用地平等分配给每个成员，是《物权法》关于成员集体所有权的落实【3】 ，不是物权人对自己财产的处置，不应属于流转范畴；集体农用地流转是农村集体经济组织代表所有权人�农民集体�将承包到户以外的四荒地等发包给本组织成员或非组织成员的个人、法人或非法人组织，是代理人�村集体经济组织�处置被代理人�农民集体�的财产，属于流转范畴，但与处置自己承包地的土地承包经营权流转性质显然不同；转让是流入方买断流出方的土地承包经营权，仅为流转一种方式，流转还包括互换、转包、出租、入股、抵押等多种方式；将家庭土地承包经营权流转与其他方式土地承包经营权流转混同研究是将两者均视为用益物权，这一观点值得商榷，也正是本文论证的重点。客观分析，混同研究现象与土地承包经营权性质不确定性有关。土地承包经营权是我国农村土地家庭承包制改革的产物，在30 年的改革实践中，在不同发展阶段，党和政府通过政策及随后的法律化赋予土地承包经营权不同的性质，从《民法通则》�1986�到《农村土地承包法》�2003�再到《物权法》�2007�，同为“土地承包经营权”，其性质由一般合同债权过渡到具有物权化倾向的债权最终成为兼具成员权与用益物权双重性质的物权。因此，现阶段研究土地承包经营权制度必须以《物权法》所确立的土地承包经营权性质为依据。
接下来的问题是，虽然《物权法》将土地承包经营权列在用益物权编之首，从法律性质上解决了之前的物权与债权之争，但土地承包经营权一章基本准用了《农村土地承包法》的内容，对于诸如转让条件以及抵押等反映物权性质的关键性问题没有作出更为明确的规定，而且没有沿袭《农村土地承包法》将家庭土地承包经营权和其他方式土地承包经营权分开立法的做法，造成学界和实践的不同解释与做法。以对其他方式土地承包经营权性质的认定为例，有学者以《物权法》没有区分家庭土地承包经营权和其他方式土地承包经营权为由认定两者都是用益物权，也有学者从《农村土地承包法》第49条规定【4】 出发，以是否依法登记取得土地承包经营权或林权证等证书为标准，将其他方式承包经营权分为物权和债权。基于土地承包经营权性质的不同认识，结合各种流转方式的法律规定，法学界关于土地承包经营权流转的性质又相应出现五种主要观点：物权法律关系；债权法律关系；包括物权法律关系和债权法律关系两类；包括物权法律关系、债权法律关系和其他法律关系三类；包括物权法律关系、债权法律关系、股权法律关系和其他法律关系四类［1］。从法律解释学角度分析，上述现象表明，对于法律文本中的“土地承包经营权”、“流转”的法律解释出现了复数解释结果。研读相关文献，笔者发现，大多数学者采用文义解释方法，部分学者在文义解释的基础上结合了体系解释方法，但很少有学者采取历史解释与社会学解释方法分析土地承包经营权及其流转的含义。事实上，对于有30 年的历史且至今尚有很多问题没有清晰的土地承包经营权制度，历史解释和社会学解释应该是最重要的分析方法，仅凭文义解释或体系解释难以把握其真实含义，甚至误解或曲解法律真意。因此，面对复数解释结果的学者观点，本文拟系统运用历史解释、社会学解释及体系解释方法，从土地承包经营权制度变迁与改革现实中探究土地承包经营权的制度宗旨，对《物权法》关于土地承包经营权的规定进行分析，厘清不同性质的土地承包经营权，在此基础上分析家庭土地承包经营权流转与其他方式土地承包经营权流转的法律性质，为土地承包经营权流转研究提供较为系统而准确的概念依据，进而对《农村土地承包法》和《物权法》的相关条文提出具体修改意见。
二、家庭土地承包经营权是物权，其他方式土地承包经营权是债权
�一�从历史解释角度分析，《物权法》对土地承包经营权成员权与用益物权双重法律性质的确立是家庭承包制改革不断完善的制度性成果
历史解释“系指探究立法者或准立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现的目的，以推知立法者的意思。以此探求法律于今日所应有的合理意思”［2］。因此，要准确把握《物权法》中土地承包经营权一词是否包括其他方式土地承包经营权，必须从土地承包经营权内涵与性质的历史演变中寻找答案。
土地承包经营权源于上个世纪70 年代末发轫于民间后被中央认可的家庭联产承包责任制。1982 年“一号文件”要求把生产队与农户之间包产到户和包干到户的经济关系和双方的权利义务用合同形式确定下来，首次赋予农户的一定的经营主体地位及收益权，1984 年“一号文件”规定15 年以上的土地承包期，体现了党和政府赋予农民较长时期土地承包经营权的政策倾向，1985 年“一号文件”取消农副产品统购统销制度，农民进一步获得自由交易权。至此，在政策层面农民通过家庭承包获得对集体农用地的一定程度的经营、收益和处分权。1986 年的《民法通则》将该政策产权上升为法律产权，明确规定农村承包经营户为独立的民事主体，其由承包合同约定的土地承包经营权受法律保护【5】 。结合同年颁布的《土地管理法》和最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》内容，这一时期的家庭土地承包经营权性质是合同债权【6】 ，并具有两个特点：一是仅限于农户自营，不经发包人同意不得转让、转包经营权【7】；二是允许发包方在“订立承包合同依据的计划变更或者取消、国家政策调整或承包方不履行合同义务”等7 种情形下调整或收回承包地【8】。因此，实践中，“三年一小调、五年一大调”现象普遍存在，家庭土地承包经营权处于极不稳定的状况。对此，1993 年中共中央、国务院在《关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施》中提出“在原定的耕地承包期到期之后，再延长三十年不变，在承包期内增人不增地、减人不减地”，1998 年《土地管理法》修订时将此政策法律化，规定“土地承包经营期限为三十年。对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡�镇�人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准” 【9】 。延长承包期和严格承包地调整程序的政策与法律规定在一定程度上缓解了农地随意、频繁调整的现象，但合同债权的性质难以从制度根源解决家庭土地承包经营权受制于发包方的问题。
经过近20 年的改革实践，1998 年中共中央《关于农业和农村工作若干重大问题的决定》总结了家庭联产承包责任制的改革经验，明确指出实行土地集体所有、家庭承包经营，并将此确定为我国农村长期坚持的一项基本经营制度，要求切实保障农户的土地承包权、生产自主权和经营收益权，确立农户自主经营的市场主体地位。1999 年宪法修正案将这一农村基本经营制度入宪【10】 。与此同时，《农村土地承包法》立法工作正式启动。《关于�中华人民共和国农村土地承包法�草案��的说明》明确指出立法目的在于对家庭承包的土地实行物权保护，对其他形式承包的土地实行债权保护。据此，在土地承包期内�耕地为30 年、草地为30 − 50 年、林地为30 − 70 年�，除转为非农业户口和自然灾害严重毁损承包地外，家庭土地承包经营权可以对抗发包方调整与收回承包地的行为，即便是承包方给承包地造成永久性损害的，发包方也只能制止和要求承包方赔偿损失【11】。但同时，《农村土地承包法》对家庭土地承包经营权还保留了较为明显的债权性质，主要体现在必须经过发包人的同意才能转让土地承包经营权。在此基础上2007 年颁布的《物权法》赋予家庭土地承包经营权更为明确的物权性质：第一，家庭承包是农用地所有权总有性质的法律要求。《物权法》第59 条明确规定“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”，并列举了依照法定程序由本集体成员决定的事项。依法理，这一规定按照总有性质设计农民集体所有权：所有物的管理、处分等支配权能属于团体，使用、收益等利用权能分别属于团体成员［3］。也就是说，按照《物权法》关于农民集体所有权的规定，农民集体所有的农用地必须平等地分配给每个成员经营，“以人分地、以户经营”的家庭承包是实现成员集体所有权的有效路径；第二，由成员权派生的家庭土地承包经营权是一种用益物权。即在承包期内除不得改变土地所有权性质和用途外，具有对抗包括各级政府、部门以及发包方在内的任何第三人的权利：农民有权按照自己的意愿自营、流转或采取各种合作经营方式。对于侵犯农民成员权和土地承包经营权的行为，农民有权请求法院撤销【12】、返还承包的土地【13】，并对造成损害的要求赔偿【14】。
综上所述，在集体所有集体经营模式失败且不改变土地集体所有权性质的情况下，通过家庭联产承包责任制尝试确立成员间的产权界限，再经过政策调整及法律化进程，逐步强化与完善家庭土地承包经营权对内对外的排他性，是解决我国农用地产权困境、提高集体所有权体系效率的最有效路径。因此，《物权法》中的土地承包经营权是家庭承包制改革不断完善的制度性成果。
�二�从体系解释角度分析，《物权法》中的土地承包经营权指的是通过家庭承包取得的土地承包经营权
体系解释是通过法律规范与其他法律规范的关系以及在法律体系中的地位探究立法目的所作的法律解释。《物权法》将土地承包经营权一章列在用益物权编首，并在该章第1 条第1 款将实行家庭承包经营制度作为其立法目的【15】，意味着本章的法律规范主要调整家庭土地承包权法律关系，事实亦是如此，从第125 条到第133 条具体规定中，仅在最后一条规定其他方式土地承包经营权【16】，就立法技术而言，这一条为本章的例外情形，其他条文中的土地承包经营权显然指的是通过家庭承包取得的土地承包经营权。进一步从土地承包经营权法律体系来看，《物权法》关于土地承包经营权的规定是对《农村土地承包法》的继承与完善，即在继承《农村土地承包法》对家庭承包实行物权保护，对其他方式承包实行债权保护的基础上，进一步明确家庭土地承包经营权的用益物权性质。
�三�从社会学解释角度分析，倘若赋予其他方式土地承包经营权用益物权性质必然导致其与成员集体所有权的冲突
社会学解释是通过对每一种解释可能产生的社会效果进行预测和衡量来选择更符合立法目的的解释［2］。在运用历史解释和体系解释方法论证后，为了验证结论的正确性，不妨通过社会学解释方法，分析倘若赋予其他方式土地承包经营权的用益物权性质，会产生什么样的社会效果。如果现实中能够严格按照《农村土地承包法》关于其他方式的承包只限于“不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地” 【17】，并能切实落实“经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意” 【18】以及“本集体经济组织成员享有优先承包权” 【19】的规定，赋予其他方式土地承包经营权物权性质未尝不可，因为因此产生的承包地均为绝大多数本集体经济组织成员不愿经营的农用地，这样的土地占整个集体经济组织农用地的比例甚小，从法律上也是成员集体所有权行使的结果。但在村民自治形式化、决策权仍由村干部掌握的绝大多数农村社区，赋予其他方式土地承包经营权物权性质势必诱使本应承包到户的农用地流失到少数成员以及非集体组织成员手中，进而引发其他方式土地承包经营权与农民成员权的冲突。在近几年的集体林权制度改革中，全国各地普遍存在农民强烈要求将已由其他经营主体经营的山林承包到户的现象，对于仅有合同的情况，预期均山、轮包等方式【20】是较好的解决方法，但对于其他经营主体已取得林权证的情形，如诉诸法律，依照他物权优于所有权的物权规则，其他经营主体的用益物权优于农民成员权，农民成员权因此受到“合法”侵犯。因此，在现阶段，对于其他方式承包经营权还是采取债权保护方法为宜。
综合历史解释、体系解释和社会学解释，笔者认为，《物权法》纳入用益物权范畴的是家庭土地承包经营权，不包括也不应包括其他方式土地承包经营权。
三、家庭土地承包经营权流转性质―――物权变更
与土地承包经营权一样，流转一词原本是政策性用语，从现行政策与法律列举的各种流转方式分析，其法律性质属于权利的法律处分：土地承包经营权人有权采取转包、出租、互换、转让、入股、抵押等方式对土地承包经营权进行改变法律关系主体及其权利义务的处分。那么，家庭土地承包经营权流转为用益物权的法律处分―――物权变更，其他方式土地承包经营权流转则为债权的法律处分―――债的移转。
关于用益物权的法律处分，学者们虽有不同解释【21】但也形成了较为一致的基本观点：用益物权人不能处分所有权和标的物，但其物权性质决定其有权处分属于自己的权利［4］。《物权法》第128 条也体现了这一法理：在不改变土地所有权、不超过承包期的剩余期限、不将承包地用于非农建设的前提下，允许采取各种方式流转。【22】该条所准用的《农村土地承包法》第32 条列举的流转方式是对实践中存在的流转方式的归纳与规范，并非禁止其他流转方式，因此将法律列举的流转方式理解为法定主义进而推论家庭土地承包经营权不得入股和抵押的观点与物权理论与立法宗旨不符。
依法理，用益物权的法律处分包括移转权利和设定负担，前者为用益物权的转移，后者并不转移用益物权，而是在用益物权上设定租赁、抵押等权利。据此，现行法律和政策所列举的家庭土地承包经营权流转方式分为两类：
第一类：移转土地承包经营权，典型形式为互换、转让。其共同的法律特征是由家庭土地承包经营权主体在承包期内将某一宗地或若干宗地的土地承包经营权转移给流入方，不再享有同宗地的土地承包经营权。两者的区别仅在于互换的对象是同一集体经济组织的农用地。【23】对于《农村土地承包法》第41 条规定的转让条件【24】，学界有不同意见，赞成者认为这是防止农民失地的有效措施，反对者则认为其违背了物权自由处分的特性，而且不利于农用地规模经营。对转让的法律限制，笔者以为，《农村土地承包法》第41 条要求“经发包方同意”无可厚非，这是由债的相对性所决定的，但同样内容被《物权法》准用后，其法律性质从债权变为物权，根据新法优于旧法原则，应失效。至于受让方必须“从事农业生产经营”的规定符合“不将承包地用于非农建设”的立法宗旨，但对于受让方必须是“农户”的要求，无论从农民失地还是保证农业用途角度都没有实际意义。关于出让方必须“有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源”的规定值得商榷，且不论这一规定缺乏操作性，仅就其防止农民失地的立法目的分析。这一规定的假设前提在于经营农用地可以提供农民基本生活保障，但对于农区与林区而言，农民生活对林地与耕地的依赖性不同，对于农区，失去林地并不影响其基本生活，林地具有商品性质，对于林区则可能相反，而且随着农村居民最低生活、医疗改革等各类保障制度的逐步实施与健全，作为全国性的基本法律不应再做统一的硬性限制。
此外，法律与政策规定的入股流转形式基本性质也属于移转土地承包经营权，但不同的入股情形具体性质不同。《农村土地承包法》第42 条规定【25】的入股性质为合作或合伙，目前政策允许的土地承包经营权入股还包括向公司、合作社投资入股。可见，土地承包经营权流转中的入股外延大于公司法中的入股。从土地承包经营权变更角度分析，合作或合伙后的土地承包经营权主体从一个变为若干，土地承包经营权的内容变更取决于承包方之间的约定，若约定承担无限连带责任，则属于合伙；而入股到公司或合作社后，土地承包经营权则成为公司或合作社资本的组成部分，土地承包经营权主体变更为公司或合作社。
第二类：在土地承包经营权上设定负担，包括出租、转包和抵押。其共同的法律特征是原土地承包关系不变。在此基础上，土地承包经营主体将承包期内的土地承包经营权转给同一集体经济组织的其他农户经营�转包�、租赁给本集体经济组织以外的自然人或非自然人经营�出租�、抵押给抵押权人作为债权的担保�抵押�。关于抵押，虽然许多地方已在探索土地承包经营权抵押融资的办法，但学者对于土地承包经营权抵押的合法性争议颇大，焦点是《担保法》和《物权法》在立法精神上的差异，《担保法》奉行的是“依法可以抵押的” 【26】才能抵押，而《物权法》则规定“法律、行政法规未禁止抵押的” 【27】财产都可以抵押，显然，《物权法》顺应市场经济与市民社会发展的需要对担保制度进行了改进与完善，根据新法优于旧法的原则，《担保法》与《物权法》冲突的规定应无效。依据《物权法》第180 条“以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以抵押”和第184 条“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押”的规定，农用地中的耕地承包经营权不得抵押，也就是说，目前集体林权制度改革中推行的以林地承包经营权抵押融资是有法律依据的，但耕地承包经营权抵押仍有非法的法律风险。这一规定考虑到大多数农村社区的耕地保障功能和林地的商品性质，但如前所述，没有考虑不同区域农民对林地和耕地依赖度的差异，更重要的是，放开耕地承包经营权转让的同时禁止抵押的规定自相矛盾，因为通过拍卖、变卖土地承包经营权实现担保价值的抵押与转让的本质无异。
综上分析，同为家庭土地承包经营权流转但法律性质不同，互换与转让是土地承包经营权主体移转其权利，土地承包经营权主体发生变更；出租、转包和抵押是土地承包经营权主体在其权利上设定负担，土地承包经营权主体不发生变更。
四、其他方式土地承包经营权流转―――债的移转
其他方式土地承包经营权的债权性质决定其流转性质为债的移转，即债的内容移转给他人享有和承担，具体包括债权移转、债务移转和债权债务一并移转。因土地承包经营权的法律义务为不改变土地所有权、不超过承包期的剩余期限、不将承包地用于非农建设，因此其他方式土地承包经营权流转属于债权债务一并移转，即作为债权人的经营主体通过协议将其土地承包经营权及附随义务转让、出租给第三人，或将土地承包经营权入股、抵押。除互换、转包主体的身份限制外，法律赋予其他方式土地承包经营权与家庭土地承包经营权相同的流转方式，但法律性质不同，家庭土地承包经营权流转方式的本质是对用益物权的处分，而其他方式土地承包经营权流转方式是对债权债务的处分，因此必须经过发包人同意，具体体现为事先经本集体经济组织成员的村民会议2 /3 以上成员或者2 /3 以上村民代表的同意。为防止集体土地流失和保障农民成员权，还应赋予本集体经济组织成员的优先受让权。
五、结论与建议
�一�土地承包经营权流转性质取决于土地承包经营权的性质。家庭土地承包经营权兼有成员权与用益物权双重法律特性，其流转属于物权变更，分为移转土地承包经营权和在土地承包经营权上设定负担。其他方式土地承包经营权流转的法律性质为债的移转，必须事先经本集体经济组织成员的
村民会议2 /3 以上成员或者2 /3 以上村民代表的同意。
�二�政策与法律列举的流转方式是对流转实践的归纳与规范，并非禁止其他流转方式。家庭土地承包经营权流转方式是其用益物权处分权的体现，法律、行政法规不禁止的流转方式都是合法的；其他方式土地承包经营权流转，只要经过发包方同意，可以采取各种流转方式。
�三�现行政策与法律所指的土地承包经营权入股流转方式包括合作、合伙以及入股到公司、合作社，产生的相应法律关系分别为：合同法律关系、合伙法律关系、股东与公司法律关系、合作社成员与合作社法律关系。
�四�在土地承包经营权抵押合法性问题上，应根据新法优于旧法原则，适用《物权法》。而《物权法》关于耕地土地承包经营权不得抵押与允许耕地土地承包经营权流转的规定自相矛盾。因为，通过拍卖、变卖土地承包经营权实现担保价值的抵押与转让的本质相同。
�五�土地承包经营权及其流转性质的不确定性严重影响了制度研究与制度建设。需要通过相关政策与法律的清理，将散见于不同规范性文件中的制度内容进行审查、修改和补充，编纂成具有完整结构的政策与法律制度体系。
�六�建议修改《农村土地承包法》和《物权法》部分条文
1. 《农村土地承包法》第41 条应修改为：承包方可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他公民、法人或其他组织，由该公民、法人或其他组织同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。省、直辖市人民代表大会及其常务委员会可以根据本行政区域耕地与林地情况制定地方性法规。
2. 《农村土地承包法》第49 条应修改为：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经本集体经济组织成员的村民会议2 /3 以上成员或者2 /3 以上村民代表的同意，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先受让权。
3. 增加《物权法》第59 条第3 款：本集体组织成员以家庭承包方式行使成员集体所有权。增加《物权法》第124 条第3 款：本章所称的土地承包经营权，是指通过家庭承包取得的土地承包经营权。
4. 《物权法》第128 条应修改为：土地承包经营权人有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设或该做其他用途。
5. 废止《农村土地承包法》第49 条关于其他方式土地承包经营权可以依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的内容；废止《物权法》第184 条关于耕地土地承包经营权不得抵押的规定。
注释：
【1】《土地管理法》第4 条第3 款：农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；《物权法》第124 条第2 款：农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。
【2】 上个世纪70 年代末―80 年代初，耕地与林地等农用地都实行家庭联产承包责任制，后因严重的超量采伐现象致使林业家庭承包制改革中断。2008 年中共中央国务院出台《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，在全国范围内全面实行集体林地家庭承包经营制度改革。
【3】《物权法》第59 条：农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。下列事项应当依照法定程序经本集体成员决定：�一�土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包；�二�个别土地承包经营权人之间承包地的调整；�三�土地补偿费等费用的使用、分配办法；�四�集体出资的企业的所有权变动等事项；�五�法律规定的其他事项。
【4】《农村土地承包法》第49 条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。
【5】《民法通则》第27 条：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。第80 条第2 款：公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。
【6】《土地管理法》�1986 年�第12 条：集体所有的土地，全民所有制单位、集体所有制单位使用的国有土地，可以由集体或者个人承包经营，从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人，有保护和按照承包合同规定的用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。
【7】《民法通则》第80 条第3 款：土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》�1986 年�明确规定：承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。
【8】最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》�1986 年�明确规定，出现下列情况之一的，应当允许变更或者解除承包合同：�一�当事人双方协商同意，并且不损害国家、集体利益的；�二�订立承包合同依据的计划变更或者取消的；�三�因国家税收、价格等政策的调整，致使收益情况发生较大变化的；�四�由于自然灾害等不可抗力的原因，致使承包合同无法履行的；�五�因发包方或承包方不履行承包合同规定的义务，致使承包合同无法继续履行或者没有必要继续履行的；�六�承包人丧失承包能力的；�七�承包人进行破坏性、掠夺性生产经营经发包人劝阻无效的。
【9】《土地管理法》�1998 年�第14 条。
【10】《宪法修正案》�1999 年�第15 条。
【11】《农村土地承包法》第26 条第1 款；承包期内，发包方不得收回承包地。第3 款：承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。第27条第1 款：承包期内，发包方不得调整承包地。第2 款：承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体经济组织成员的村民会议2 /3 以上成员或者2 /3 以上村民代表的同意，并报乡�镇�人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定。第60条第2 款承包方给承包地造成永久性损害的，发包方有权制止，并有权要求承包方赔偿由此造成的损失。
【12】《物权法》第63 条第2 款：集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。
【13】《物权法》第34 条：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。
【14】《物权法》第37 条：侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。
【15】《物权法》第124 条第1 款：农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。
【16】《物权法》第133 条：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。
【17】第44 条：不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，适用本章规定。
【18】第48 条：发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2 /3 以上成员或者2 /3 以上村民代表的同意，并报乡�镇�人民政府批准。
【19】第47 条：以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。
【20】参见笔者《集体林权制度改革：“轮包制”的制度效应与瑕疵分析》�《林业经济》，2007 年第6 期�一文。
【21】房绍坤在《论用益物权的内容》一文中将学者观点分为三种：�1�用益物权人虽然不具有对标的物的处分权，但土地使用权、典权等可以转让，也可以设定抵押，对用益物权本身进行处分；�2�用益物权人对用益物没有移转所有权的处分权，但权利人有权利处分权，即移转权利和设定负担的权利；�3�用益物权人不能对标的物进行法律上的处分；就事实上的处分而言，为了使用和收益的目的，法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为，但不允许对其标的物进行显著的变更或毁损。
【22】《物权法》第128 条：土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。
【23】《农村土地承包法》第40 条：承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。
【24】《农村土地承包法》第41 条：承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
【25】《农村土地承包法》第42 条：承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。
【26】《担保法》第34 条第1 款：下列财产可以抵押：�六�依法可以抵押的其他财产。
【27】《物权法》第180 条第1 款：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：�七�法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
参考文献：
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［4］房绍坤. 论用益物权的内容［J］. 山东警察学院学报，2006，�3 ）.
