“能否有效地从土地上获得收益是人类生死存亡的关键所在，而土地的分配和使用状况则同样至关重要。”［1］因而，严格保护农村妇女的土地承包经营权，不但是弱势群体的农村妇女财产权益有效实现的标志，也是保障她们生存权和发展权的主要手段。但是，农村妇女承包经营权遭受侵害的情形大量存在，因此，分析农村妇女土地承包经营权受侵害的原因并提出相应的解决对策，是研究农地法律制度的重要内容之一。文章对农村妇女承包经营权受侵害的原因进行分析，并在此提出解决方法，希望对健全我国保护农村妇女土地承包权益的法律制度尽微薄之力。
一、承包经营权的变动机理及其与承包经营权物权效力的冲突分析
我国《民法通则》第27条规定：“ 农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。《农村土地承包经营法》第5条规定：“ 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利。”根据以上法律规定，拥有集体经济组织成员资格是农民享有承包经营权的前提。获得农民集体经济组织成员资格，就能享有承包经营权，丧失农民集体经济组织成员资格，就丧失承包经营权。而集体经济组织成员资格的有无依赖于一定法律事实的发生，所以导致集体经济组织成员资格变动的法律事实必然会导致农民承包经营权的变动。具体言之，一定范围法律事实的发生会导致农民获得集体经济组织成员资格，从而获得承包经营权；一定范围法律事实的发生会导致农民丧失集体经济组织成员资格，从而丧失承包经营权。我们可以将承包经营权的变动机理概括为：集体成员资格的有无决定承包经营权的有无，决定集体经济组织成员资格有无的法律事实的发生将导致农民承包经营权的有无。集体所有权的制度目的决定承包经营权的变动机理。“ 所有权的目的就是要最终实现集体成员的利益。让集体成员受益，集体成员在集体所有基础上实现共同富裕是集体所有权的目的”［2］。由此可见，集体是为集体成员的利益而存在，失去集体成员资格的人失去承包经营权从而失去其在集体的利益，获得集体经济组织成员资格的人获得承包经营权从而获得集体的利益，才能够实现集体所有权的制度目标。因此，承包经营权的变动与成员资格的变动相一致是集体所有权制度目的的必然逻辑结果。
根据民法通则与农村土地承包法的规定，土地承包经营权具体内容确定及实际行使，还须与集体经济组织签订承包合同。由此，在承包经营合同的有效期内，便出现以下矛盾：1.根据承包经营权的变动机理，农民丧失集体经济组织成员资格，应丧失承包经营权；而根据合同严守原则，农民即使丧失成员资格，其应继续享有承包经营权。2. 根据承包经营权的变动机理，农民获得集体经济组织成员资格，应享有承包经营权；而根据合同严守原则，在承包经营合同有效期内，农民集体不能调整承包地。那么在承包期内新增加的农民集体经济组织成员因土地不能调整而无法签订承包合同，从而不能获得承包地。以上矛盾可总结为：在承包合同有效期内，承包经营权与成员资格变动的一致性和承包经营权效力维持性之间的矛盾。以上矛盾如何处理？社会实践告诉我们，承包期限内，农民成员资格变动的情形时有发生，所以这两者之间的矛盾是一般性的存在。但是承包期限越短，以上矛盾越小，期限越长，以上两者之间的矛盾越大即承包期限的长短与以上两者之间的矛盾成反比例关系。农民集体经济组织传统的解决矛盾的方式就是根据成员资格的变动频繁调整土地，即承包经营合同到期后，发包方收回丧失集体经济组织成员资格之人的承包地，将其分给新增成员。因债权具有短期性，将承包合同作为债权合同，将承包经营权作为债权是实现频繁调整土地的最好途径。但承包经营权的债权属性存在以下弊端：“农民所享有的土地使用权性质上属于债权，并以承包合同的期限为期限（债权有期限性），这是导致农户的短期行为，不愿做长期的投入以及合同期限将满时进行破坏性经营的根源，严重不利于农村经济的稳定发展。”［3］
为克服承包经营权债权性的不足，党中央和国务院将长久稳定农村承包经营关系作为一项基本农村政策。为了使该政策能够以法律制度方式得到贯彻，2007年10月1日起施行的物权法明确将承包经营权规定为一种用益物权，以民事基本法的方式确认了承包经营权的排他性，并针对不同的农业用地，规定了长达30―70年的承包期间，并规定在承包期内，作为发包人的农民集体经济组织不能调整土地，不能收回承包地。但根据集体所有权的制度目的，农民土地承包经营权的变动应该与其成员资格的变动相一致。农民集体经济组织应该根据集体成员的增减情况及时调整土地，收回失去集体经济组织成员资格之人的承包地，然后再将收回的承包地分配给集体经济组织的新增成员，这样才能够保障新增成员的集体利益，实现集体成员的共同富裕。这样一来，土地承包经营权的物权属性与承包经营权的变动机理存在极为严重的价值冲突。冲突的结果就是使农村离婚妇女、出嫁女与娶进媳妇的承包经营权受到极为严重的侵害。因为“ 集体成员加入另一社区集体组织的，即丧失原集体组织成员资格，例如，甲村民小组的女子婚嫁乙村民小组的男子，到乙村民小组居住生活的，即应取得乙村民小组成员资格，同时丧失甲村民小组成员资格”［2］。农村妇女离婚、嫁娶必然导致其成员资格的变动，其成员资格的变动必然要求承包经营权随之变动。但承包经营权的物权属性严重阻碍了他们承包经营权与其成员资格的同时变动，这种变动的不一致性是农村妇女承包经营权得不到保障的根本原因，下文将具体分析农村妇女土地承包经营权受侵害的原因以及解决之道。
二、离婚妇女的土地承包经营权受侵害的原因分析
课题组的调查结果显示，“ 除河南、黑龙江两省外，在其他各省，妇女离婚回娘家的，其在婆家取得的承包地将由发包方收回。”［4］由此可见，妇女离婚回娘家时，农民集体对其承包地的处理方式有两种：第一种是由发包方收回其承包地，第二种是发包方不收回其承包地。在实践中，无论发包方收回其承包地还是发包方不收回其承包地，离婚妇女土地承包权益都得不到有效保障。
在发包方即婆家集体收回离婚妇女承包地权益的情形，因其离婚已丧失婆家集体的成员资格，根据承包经营权的变动机理，她不能再享有婆家集体的成员权与土地承包经营权。发包方收回土地虽然不符合土地承包法以及物权法的规定，却符合承包经营权的变动机理。妇女离婚回娘家居住，其可能结果有两个：一是再获得娘家集体的成员资格，二是不能再获得娘家集体的成员资格。若离婚妇女不能再获得娘家集体的成员资格，娘家集体当然不分给其承包地。但即使离婚回娘家居住的妇女再获得其娘家集体的成员资格，她也不能获得承包地。虽然根据承包经营权的变动机理，其取得娘家集体资格，应获得娘家集体的承包地。但因土地承包经营权的物权效力，农民集体在30年承包期间内实行“ 增人不增地，减人不减地”的做法，在土地承包期内，因土地不能调整致使她不能获得承包地。第一种处理方法的后果是：离婚后回娘家居住的妇女已经丧失了其夫家的承包经营权，又不能在其娘家集体获得土地承包经营权，离婚妇女的土地承包权实际上已经遭到了剥夺。
在离婚妇女夫家的农民集体不收回其承包土地情形下，离婚妇女的土地承包经营权也得不到有效保障。根据调查结果，52.70%的受访农户反映由离婚妇女的前夫继续经营集体没有收回的离婚妇女的承包地。离婚妇女夫家集体组织不收回其承包地的做法严格遵守物权法和国家政策的规定。但该合法的做法也没有保障离婚妇女的土地承包经营权。根据农民承包经营权的变动机理，离婚回娘家居住的妇女已丧失了夫家农民集体经济组织成员资格，不能享有承包经营权，农民集体经济组织应该收回其承包地。夫家农民集体不收回离婚妇女的承包地，是因物权法与农村土地承包法的规定，而不是承认该妇女还继续享有承包经营权。因此，离婚妇女继续享有与行使原来的承包经营权已经缺乏正当性，事实上已不能继续享有承包经营权。妇女离婚回娘家居住，可能取得娘家集体的成员资格，可能不再取得娘家集体的成员资格。不能获得娘家集体的成员资格，当然不能获得娘家集体的承包地。即使已再获得娘家所在集体的成员资格，应获得土地承包经营权。但娘家的农民集体并不会分配给其承包地。因为承包经营权物权效力的排他性与绝对性，在承包期内，集体不能收回土地也不能调整土地，具有娘家集体资格的离婚妇女不能获得土地承包经营权。由此可见，在离婚妇女夫家农民集体不收回其承包地的情形下，她不能行使在夫家集体的承包经营权，而在娘家集体又不能获得承包地。离婚回娘家居住的妇女的承包经营权实际上已经被剥夺。根据以上分析可以得出，妇女离婚回娘家后，农村集体对其承包经营权采取的两种做法都不能有效保障离婚妇女的承包经营权。造成这种后果的根本原因就在于承包经营权的物权属性与农民承包经营权的变动机理相违背。离婚是农村妇女成员资格变动的事实，根据承包经营权的变动机理，承包经营权的变动应该与成员资格的变动一致。但承包经营权的物权属性严重阻碍了这种变动的一致性，不一致的后果就使妇女丧失了原来夫家集体的承包经营权，又不能在娘家集体获得承包经营权，致使离婚妇女的承包经营权实际上遭到剥夺。
三、出嫁妇女与新娶媳妇承包经营权遭受侵害的原因分析
“有54.48%的受访农户表示当本村妇女出嫁后，其原来的承包地由该妇女娘家人继续承包。而在农地承包期内高达)66.70%的受访农户表示娶进的媳妇（ 包括户口迁入本村的妇女）不会分配到承包地。”［5］以上数据表明，在土地承包经营期限内，出嫁女和娶进媳妇的土地承包经营权受到严重侵害。因“ 妇女出嫁呈动态和对应性特点，一方面面临其原居住地的承包地是否会被发包方收回的问题，另一方面也存在能否在新居住地获得土地承包经营权的困惑。”［4］我们对其承包经营权受侵害的原因一并分析。
“ 过去农村集体经济组织成员一般按传统习俗来确定，即嫁入的妇女及其子女自然成为集体经济组织成员，嫁出的妇女自然取消集体经济组织成员身份。”［6］根据承包经营权的变动机理，出嫁女因丧失娘家集体经济组织的成员资格应丧失土地承包经营权，其土地承包经营权应该由集体经济组织收回并分配给新集体经济组织成员。但因物权法规定，农民集体经济组织在承包期内，不能调整土地，也不能收回已经发包的土地。这样一来，出嫁妇女在娘家的土地承包经营权因为物权法的规定而得以保留。因其已经丧失娘家集体经济组织成员资格，她应丧失承包经营权，再行使承包经营权已无正当性，所以娘家继续行使出嫁女本来应该丧失的承包经营权。出嫁与娶进的对应性，出嫁女是相对其娘家与娘家农民集体而言。而娶进媳妇是对其夫家与夫家农民集体而言。前已述及，调研结果显示66%以上娶进门的媳妇不能在夫家农民集体经济组织取得承包经营权。其原因就在于贯彻承包经营权的物权效力，在承包经营期限内，夫家农民集体实行“ 增人不增地，减人不减地”的结果。但根据“ 嫁入的妇女及其子女自然成为集体经济组织成员”的要求，娶进的媳妇既然已成为夫家农民集体经济组织的新成员，根据承包经营权的变动机理，她应获得承包经营权。通过以上分析可知，出嫁女在娘家因失去成员资格已失去承包经营权，而其作为夫家集体经济组织的成员的又不能获得承包地，农村出嫁妇女的土地承包经营权实际上已经被剥夺。
妇女嫁娶会导致其成员资格的变动，承包经营权的变动应与其成员资格的变动相一致。妇女出嫁丧失娘家集体成员资格，失去承包经营权。妇女嫁入获得夫家集体经济组织成员资格，在夫家集体经济组织应取得承包经营权，只有这样，妇女因嫁娶才不会失去承包经营权。而承包经营权作为物权的制度逻辑就是禁止农村集体经济组织在承包期间调整承包地，尽管娶进的媳妇成为夫家集体经济组织的成员，却不会获得承包地。妇女嫁出，因不再是娘家集体经济组织的成员，其实质已经丧失了集体承包经营权。婚嫁妇女丧失娘家承包地，又不能取得夫家集体经济组织的承包地，她已被剥夺了承包经营权。承包经营权的物权效力与承包经营权变动机理之间的矛盾是该后果产生的根本原因。
四、农村妇女承包经营权严重受侵害的解决途径
无论妇女离婚还是嫁娶，都存在妇女成员资格的变动，因而必然要求以成员资格为基础的承包经营权随之变动。但我国承包经营权的物权属性阻碍了妇女承包经营权变动和成员资格变动的一致性，即承包经营权的物权效力与承包经营权的变动机理存在冲突。冲突使离婚、婚嫁的农村妇女一方面失去原来集体的承包经营权，但又不能在新集体获得承包经营权，她们的承包经营权实际上遭到剥夺。要保障妇女的承包经营权，就必须消除承包经营权的物权属性与其变动机理之间的冲突。本文提出以下几种解决措施，供大家参考：
1.严格遵循土地承包经营权的变动机理，允许农村集体经济组织根据成员的增减调整土地。妇女因离婚或结婚丧失原集体成员资格，失去土地承包经营权。因其加入的新的农民集体，由新集体分配给其土地。这样一来，无论是离婚妇女、出嫁女与新娶媳妇都不会丧失用于基本生活保障的承包地，其土地承包权益得到较好保障。但严格遵循承包经营权的变动机理要频繁调整土地，从而带来一些消极后果。为消除频繁调整土地的弊端，国家将承包经营权规定为一种物权。集体经济组织根据成员的变动调整土地违反物权法的规定。为维护法律的权威，该方法能否采取，应进一步研究。
2.法律明确改变离婚与结婚妇女的集体成员资格认定标准。如前所述，土地承包经营权的物权属性与承包经营权的变动机理之间的矛盾使妇女的土地承包经营权益得不到保障。既要遵守物权法的规定，又要保障妇女权益，改变集体经济组织成员资格的认定标准也是一种可行途径。法律可以明确规定：在承包经营期间，出嫁妇女、离婚妇女不丧失其在娘家与夫家集体的成员资格，因此她们就可以继续享有和行使其在娘家与夫家集体中的承包经营权。法律这样规定之后，农村妇女就根据共同共有关系的民法原理保护她们的土地承包经营权益。具体言之，妇女出嫁前，她与娘家共同共有承包经营权。出嫁后，根据共同共有关系的民法原理，她与娘家人的共同共有关系消灭，但因为具有娘家集体经济组织成员资格，享有承包经营权，她就可要求分割共有的承包经营权，从而独立行使其承包经营权。妇女离婚前，他与夫家其他成员共有承包经营权。法律明确规定离婚并不使其丧失夫家集体经济组织的成员资格，她继续享有夫家集体的承包经营权。因离婚使婚姻关系消灭，妇女与夫家成员的共同共有关系消灭，她可以要求分割共同共有的承包经营权，从而能够独立享有与行使该土地承包经营权。该种方法存在以下不足，首先是修改成员资格的认定标准不符合农村长期以来的生活实践，这就使重新界定妇女成员资格的法律规定的实施存在一定的困难。其次，源于“ 嫁出去的女儿，泼出去的水”之传统观念，出嫁妇女和娘家人分割财产，必然会与娘家人关系破裂，这就大大增加了妇女依据法律实施该行为的难度。因此，出嫁妇女和娘家人分割财产的方法的实行还有赖于人们传统观念的改变和法治意识的增强。
3.农民经济集体向经营出嫁女与离婚妇女承包地的人收取一定的承包费，将其分配给因出嫁与离婚而获得农民集体的成员资格，应享有承包经营权的农村妇女。承包经营权的物权效力与其变动运作机理之间的矛盾已使大多数离婚与结婚的农村妇女实际丧失承包经营权，成为失地农民。找出一个既符合土地承包经营权的变动机理，又符合物权法规定的，能够确保农村妇女权益的方法是研究农村法律问题学者的重要使命之一。有学者认为应该“ 根据马克思主义的地租理论，规定社员承包农民集体所有的土地应当支付地租，并将该地租作为农民集体的收益在社员中按照股份进行分配，从而使无地人口也能够分享集体土地所有权之收益，以实现土地的社会保障功能，促使严格执行增人不增地，减人不减地的农地政策，避免在承包期限内调整承包地。”［5］在农民收入低，国家又一直采取包括取消农业税费的各种措施提高农民收入的背景下，对所有的农民集体成员收取地租，具有多大的可行性，值得怀疑。但对继续经营农村妇女原来承包土地之人，收取一定的承包费用确是可行的。理由如下：出嫁女、离婚妇女已经丧失原来集体组织的成员资格，根据承包经营权的变动机理，应由集体收回其承包地，其娘家、夫家继续经营她们的承包地已经丧失合理性。由农民集体向继续经营之人收取一定的承包费具有合理性。其次，只收取离婚妇女的夫家与出嫁女娘家的一定的承包费，范围小，阻力小，具有现实可行性。最后，将收取的承包费分给包括具有成员资格的离婚妇女与出嫁女在内的失地人口，符合集体所有权的目的与农民的公平正义观念，并且也不违背物权法等相关法律的规定。因此，这种做法既符合法律与政策的规定，又符合承包经营权的变动机理，能够消除承包经营权的物权属性与承包经营权变动机理之间的矛盾冲突，是保障农村妇女的土地承包经营权的可选方法之一。综上所述，承包经营权负载着实现农民集体经济组织成员共同富裕的目标，实现该目标的手段就是使承包经营权的变动应该与成员资格的变动相一致。集体根据集体成员的变动及时调整土地。而承包经营权的物权性强调承包经营权的长期稳定。承包经营权的变动性与承包经营权的稳定性之间的冲突导致农村妇女的土地承包经营权受到严重的侵害。要保障农村妇女的承包经营权，就是要化解其变动性与稳定性之间的冲突。本文提供三种解决方案供学界参考，以期起到抛砖引玉的作用。
参考文献：
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