西河东大地(今运城市)，襟带黄河，南依中条山，北枕吕梁山，汾涑二水横贯其间，形成运城盆地、黄河谷地和汾河谷地。由于受地理位置、地形、气候等多方面的影响，河流径流量小，分布不均衡，降水量小，水利资源比较贫乏，干旱是农业和民众生活的主要危胁。人们开渠、凿井、修筑涝池，以达到水资源尽可能最大化利用;人们把治水事业镌刻在碑石上，以示庄重，以存永久。从明清时期这一地区的水利碑刻来看，除了记述水利工程的兴修过程之外，亦有不少关于用水秩序的民间规约。[1]民间水规在乡村社会中，对于农业生产、农民生活、经济交往、村际交往等都有重要意义。它能够使水资源的使用者所追求的利益变为现实的、明确的有保障的利益，规范人们的用水行为，为水利纠纷提供裁判的依据，从而积极有效地参与乡村社会秩序的生成、存续和发展。民间水规作为一种法文化现象，广泛存在于乡村社会。对明清时期河东民间水规的研究还主要集中在历史学者的论着中，从法文化的视角来对其进行解读的论述尚不多见。因此，笔者不揣浅陋，愿作一尝试，以求教于大方，期引玉之效。
一、民间水规的法文化价值
人是文化的人，文化是人的文化。人创造了文化，文化又以它特有的力量塑造人们，它提供生活方式、思维模式、行动逻辑;它历练价值与意义，审视光荣与梦想，赋予秉性与态度。
法文化或曰法律文化是人类文化的组成部分之一，与文化的其他方面存在着直接或间接的联系。关于法律文化，我国学者亦有不同见解。如武树臣先生认为，法律文化是“社会上层建筑中有关法律、法律思想、法律制度、法律设施等一系列法律活动及其成果的总和”。[2]张中秋先生认为，作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式之中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统。[3]这表明法律文化本质上是一种观念、原则和价值体系，但它内存于思想、制度、设施以及人们的行为模式之中并通过它们表现出来。张文显先生将法律文化理解为法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。[4]刘作翔先生从“作为方法论意义的法律文化”和“作为对象化的法律文化”的不同视角，对法律文化进行释义，认为“作为方法论意义的法律文化”就是把“法律文化”作为一种方法，从文化的角度看待法律，我们可以对所有的法律现象进行文化审视和文化解释;“作为对象化的法律文化”将法律文化视为一种有实体内容的对象化存在。法律文化的文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称，即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度及法律组织机构和法律设施等的总和。[5]
笔者认为，我国学者关于法文化的研究，尽管形成了互有差异的观点，如有的更侧重于法文化的精神层面，有的更侧重于制度层面，但都对我们理解法文化提供了可适用的理论框架。不过，与人类学家和文化学者对“文化”作为一种民族生活模式的整体性、丰富性的理解相比较，视野还是受到一定的限制。如强调文化的精神层面，则会忽视制度文化，只是将制度作为观念的注脚;如仅将法文化理解为上层建筑的组成部分，则会忽视法文化的物质技术层面。特别是由于对法律文化中的“法律”的理解主要着眼于“国家法”的基本立场，从而更加限制了“法文化”这一理论范畴的包容性和解释力。
法文化研究应具有一种整体性的视野，这样才能担当起“文化”的功能。将文化规定为人类行为的一种模式，一个思想与行为相一致的完整的综合体，是人类学家文化研究的巨大贡献。英国杰出的人类学家泰勒，给文化下了迄今仍被奉为经典的定义:“文化，就其在民族志中的广义而言，是个复合的整体，它包含知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和个人作为社会成员所必需的其他能力及习惯。”[6]很多学者沿着泰勒从整体性的角度来界定文化的思路，提出自己对文化的认识。如马林诺夫斯基说:“文化是包括一套工具及一套风俗―――人体的或心灵的特性，它们都是直接的或间接的满足人类的需要。”[7]墨菲写道:“文化意指由社会产生并世代相传的传统的全体，亦即指规范、价值及人类行为的准则，它包括每个社会排定世界秩序并使之可理解的独特方式。”他还进一步阐说道:“文化是一套生存机制，但文化也给我们提供实在的定义。文化是我们产生的母腹，是我们每个人及其命运经受煅打的铁砧。”[8]我国社会心理学家沙莲香对文化的整体性也作了极好的解释:“既然文化是在血缘和地缘这种天然关系的基础上累积而成，那末，它的基本职能就在于维持和发展民族生活;文化是一个民族的历史产物，是联结和健壮民族群体的社会纽带。我们在讲文化定义时曾说，文化是生活方式的‘总体’，这在实际上已经表明，文化的基本特点在于它的总体性或叫整体性。文化的整体性是以民族为单位形成的。”[9]文化的整体性是以“民族”为单位的，而非以“国家”或“阶级”为单位的。以文化的整体性来关照法文化，似可将法文化理解为一个民族在“法”这个侧面的制度建设、物质技术、思维方式、价值系统、行为模式等的统合，是一个民族在“法”的方面的一套“生活方式”。这套生活方式是民族的构成者共同创造和实践着的，不是某个个人或某个群体、集团创造的。法文化是一种历史的传承和积淀，对法文化进行整理和思辨是法律史研究的主题。长期以来，囿于对法律理解的单向性，法律史研究着重于以国家正式法律制度的内容和演变为叙事和解释对象，有意无意地忽略了民众在法制度实践和创新中的作用。法文化研究应具有功能性。将像民间水规这样的“民间法”纳入法文化领域，能够增强法文化的叙事、解释和传承功能。
传统的观点是从国家的角度来定义“法”的，认为法是统治阶级意志的体现，是国家制定或认可的并以强制力保证实施的行为规范。这种观点揭示了法和国家的深刻关系，是值得肯定的。然而，社会现象的复杂性，调整人们行为的力量的多元性，使得这一关于法的定义显示出很大的局限性。一方面，国家力量所及的地方，由于某种“地方性知识”的存在，并没有形成国家所期待的社会秩序;另一方面，国家权力触角所没有伸及的一些区域，依靠某种规范，却形成了较为稳定、井然的秩序，而且在秩序良好的时期或区域，习惯、乡约等民间性规范也助了国家法律的一臂之力。诸如此类的社会现实，促使人们在更广的视野里来探索法的真义。
法社会学家埃利希批评了将法的本质视为国家意志的观点。他说:“法的本质既不在于它来自国家，也不在于它充当法院或其他国家机关裁决的基础，或者构成此种判决之后的法律强制的基础。”[10]在他看来:(1)法律史表明无论立法还是司法一开始并非国家所专有，即使在当下社会中，绝大部分法律生活根本上就是远离国家、国家机关和国法而进行着的。(2)法产生于社会团体，是一种社会规范，法律规则不过是一种与其他社会行为规则具有相同性质的行为规则。社会规范是社会权力的产物，是团体而非个人或国家才是社会规范的创造者。社会规范是社会团体据以调整社会关系即团体中的支配、占有和处分关系的手段;稳定的、普遍的关系结合在一起便形成了秩序。(3)法在本质上不是一系列法条，而是社会秩序;法的秩序可分为“一阶秩序”和“二阶秩序”。一阶秩序是主要依靠作为“一阶规范”的“活法”而构建的团体内生的秩序;二阶秩序是主要依靠作为“二阶规范”的国家法而构建的外部秩序。(4)“活法”指在日常生活中通常为各社会共同体如家庭、村落、企业、商会、协会、学校等成员所认可，并在实际上支配成员之行动的规范，它包括生成和维持团体内在秩序的习惯和惯例。〔11〕“活法不是法条中确定的法，而是支配生活本身的法”。〔12〕活法构成了人类社会法律秩序的基础。不仅过去如此，直到当代由“活法”塑造的人类团体的内部秩序仍然是法的基本形式。
人类学家也从不同角度阐述了“非国家法”存在的现实性和正当性。如波斯士皮尔提出了法的“四属性”理论，即权威、准备普遍适用、权利义务和制裁，构成了法属性的统一体。波斯士皮尔的法律多元主义主张法律层次论，认为任何一个社会都不只有一个单独的、一致的法律制度。社会的每一个次群体都有它自己的法律制度。这些法律制度形成了一个体现所有相应的次群体地位的等级体系，法律层次就是指同一类型的次群体的法律制度的总和。〔13〕这些观点都从不同角度承认相对于国家法的“非国家法”或曰“民间法”的存在及其功能。
我国学者梁治平认为，“习惯法乃是这样一套地方性规范，它是在乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民的权利、义务，调整和解决了他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。就其性质而言，习惯乃是不同于国家法的另一种知识传统，……它是在与包括国家法在内的其他知识传统和社会制度的长期相互作用中逐渐形成的。由这里，产生了习惯法，广而言之，民间法。”〔14〕民间法这一范畴的提出，对于我们理解和分析处于特定历史和区域内的社会经济文化现象提供了新的分析和解释工具。
河东地区有渠有井的地方几乎都立碑，碑刻内容丰富多样，其中水规就是其有机的重要组成部分。民间水规的核心内容就是水权规则，包括用水权的村落主体、水量的调节与分配、用水的顺序、水规的执行和监督者、破坏水规的制裁措施等等。可以说，与正式的法律制度相比较，除了在形式上不具有强烈的国家意志性和全国范围内普遍适用的特征外，它们已具备“以权利和义务及其关系为核心的规则体系”的“法”的基本要素。这些民间水规构成了水权的规范保障系统，是维系水利社会秩序的基本规则。我们可将其视为是一种法社会学上的“活法”、法律人类学上的“非国家法”、法文化学上的“民间法”。
叙事是法文化研究的基本功能之一。叙事就是挖掘埋藏在制度、典籍、方志、族谱、碑刻、传说、口述中的有关法现象的历史记忆，对其进行描述，使之再现的过程。它“源出一种愿望，即让实在的事件展示出生命图景的一致、完善、全面和闭合。”〔15〕叙事的视角往往决定了主体对叙事对象的观察和摄取能力。缺乏某种视角，就会遗漏某些社会事实或对某些社会事实不能比较全面地叙述。法律史是法文化的重要内容，法律史研究是法文化研究的基本路径。“如果我们把‘法’等同于国家法，那么，法的历史就成了国家法的历史。法律史研究也就庸俗化为国家法历史的研究。”但是，“国家法并不能反映我们所要认识的古代法的全貌。”〔16〕将“民间法”归入法文化的研究视域，能够扩展法文化的研究对象，打开新的史料大门，从而使法律史的叙事更加生动和完善。如欲研究明清时期的水权制度，就不能因为那些民间水规不是体现国家意志的制定法而置其于不顾，否则就不可能对当时的水权制度进行比较完整的叙事。
解释是法文化研究的重要功能。解释就是阐明事件的逻辑关系，也包括揭示现象之间的规律。事件以此种面目表现出来，而非以别的样态出现，是多种因素的综合结果。比如说，长期浸淫于中国古代国家法制度和精英阶层的法观念的法文化研究，很容易得出，中国古代社会稀缺的权利观念、“忍让”的心理态度、“和谐”的人际关系、“无讼”的乡土秩序等结论。其实，如果走出典籍，深入民间社会进行田野调查，或许就会修正这些结论。
以明清时期河东民间水规为例，有的碑刻所载水规十分周详，细致地分配了村落之间的用水权利，在既有的用水秩序遭到破坏后，认为受到侵害的一方往往会进行依据水规进行“理论”，甚至不惜打官司、讨“说法”，在我们今天看来，就是“维权行动”，不少水规本身就是诉讼的“成果”。
传承是法文化研究的现实功能。传承就是在对传统法文化的精神、制度、思维、技术等层面进行比较完整的叙事、更为合理的解释之后，对其中的进步、合理因素承继、改造和运用。如果法文化研究仅仅关注作为“大传统”的“国家法”、忽视作为“小传统”的“民间法”，那么，就不会发现“民间法”所包含的进步、合理因素，法文化的传承功能必然受到限制。就明清时期河东民间水规而言，其中所表现出来的自治精神和规则意识，正是需要我们以法文化的眼光去关注它，否则，它的法文化价值只能尘封于历史记忆之中。
二、水权制度:民间水规的核心内容
马林诺夫斯基说:“社会制度是构成文化的真正要素。”〔17〕法制度构成了法文化的实体要素。从来没有什么脱离政治、经济、文化现实和实践的法，法是一种实践理性。实践是法的理性的真实所在，理性是法的实践的基本特质。与法观念相比，法制度是法文化中最具实践理性和现实品格的部分，它是法作为社会规范的基本表现形式，它包含着人类在法实践活动中创造的智慧、知识、经验和技术，法文化的全部功能都要直接地或间接地通过法制度来实现。
水权制度构成了明清时期河东民间水规的核心内容，也是其法文化价值的直接表现形式。
河东处于干旱半干旱地区，年降雨量一般在40厘米左右。在干旱少雨的威胁下，水成为农业生产和农民生活中的稀缺资源。因此，确定村落之间的用水界限，通过水权制度来建构用水秩序，就成了地方社会的头等大事。水权是指水资源的所有权和使用权(汲水权)。从民法的角度讲，所有权是指主体对一定的物、精神财富所享有的占有、使用、收益、处分的权利，属于绝对权、对世权和排他权。水资源所有权同一般所有权的区别在于，一般所有权可以通过四项权能的不可分割的完整掌握而实现其经济价值，满足主体的需要，而水资源由于其客体的独特的物理特性，使主体不能在实际上实现完全的占有而且必须通过所有权和使用权的分离，而实现其价值，因此在确定了所有权归属之后，使用权的确认、保障和让渡等，就成了水权制度的核心。相对于河流、湖泊、水渠等的水权而言，水井之水的所有权和使用权，由于遵循谁出资(力)谁受益的原则，在村落范围内，其界限是明晰的，只是需要一定的规则，保障缺水时的使用顺序和日常维护管理的义务。因此，我们把考察重点放在河流、山泉、峪水、湖泊、水渠等涉及村际关系的灌溉水权上。
明清时期的水权制度，主要是由民间水规这种非正式制度构成的。制度是一套规则、一种约束。制度可分为正式制度和非正式制度。从法律角度讲，正式制度主要指国家法。
非正式制度是指人们在长期的社会生活中逐步形成的习惯习俗、伦理道德、文化传统、价值观念及意识形态等对人们行为产生非正式约束的规则，是与法律等正式制度相对的概念。在任何一个特定历史时期，非正式制度都是当时人们集体学习的结果，是人们充分交流后共同形成的一套规则。〔18〕中国古代水资源理论上属于国有。国家通过法令明确宣布和设置相关管理机构以及对侵占水资源的行为进行刑事处分而确认对水资源的所有权。在实行分封制的西周，诸侯享有封地内水资源的管理和使用权。然而，“普天之下，莫非王土;率土之滨，莫非王臣”，土地和水的所有权在最终意义上归属于国家。秦以后实行中央集权的政治制度，对于关系国计民生的任何资源都归国家统一掌控。唐朝规定，“天下山泽之利当归王者。”〔19〕其后，水资源归国有，是不言自明的道理。国家对水资源实行宏观的占有、管理和支配，并用严厉的刑罚措施惩治和预防破坏水资源的行为。中国古代，农业是支柱产业，没有发达的农业，就没有国家的发展，而农业受自然条件包括自然资源的影响很大，为了维持自身的存在和政权的稳定，统治者不得不允许民间制定一定的规章，在一定条件的约束下，在一定义务的承担下，确认农民对水资源的使用权，以便把农民束缚在土地上，利用水加强对广大农民的控制，保证赋税劳役的来源。
中国古代水权制度从汉唐时期以国家法为主体，到明清时期则演变为以乡规民约这种非正式制度为主体。从政治上讲，国家希望通过更多地发挥乡里制度的力量，来实现对地方社会的有效治理。从经济上讲，国家主要关心的是缴纳钱粮的问题，对于具体如何来使用水资源，并不是国家关心的问题。从管理技术上讲，由于水资源的特殊属性，河流、湖泊、泉水、雨水等不同形态的存在形式，使得国家很难制定出一套细致的统一的用水规则，只好在承认民众的用水权保证国家财政收入的前提下，将具体操作规范的制定委之于地方社会。当然，民间水规的制定和遵守，也离不开国家正式制度和地方官员的作用。
河东民间水规所规定的水权制度的主要内容有以下几个方面。
第一，国家承认农民的用水权。明洪武二十二年，钦差大臣凌左棠为解决河津县瓜峪混争水利事，踏视水渠，沿村履亩，无所不到，故“水之出没，地之高下，人之情状，事之是非”，皆了然在胸，他决断后，在亲自撰写的《平阳府蒲州河津县水利榜文》〔20〕中称:“天地无私，生水火本以养民，虽水火无情，顺其性亦能济物。”这表明水系民生，农民有基于自然的用水权利。
第二，水权与地权、赋税义务密切相关。因此明清的水权基本上采用渠岸原则和均分原则。
所谓渠岸原则就是所拥有土地在渠道两侧的一定范围之内，其所处的地形和位置又符合引水灌溉的技术条件的农民都有理由获得灌溉水资源的合法使用权。这是在技术条件限制之下，保证水资源最大限度利用的基本原则。
如明万历二十八年河津县僧楼镇《水利碑》〔21〕称:“县北距城三十里外有紫金山。山下有峪，名曰瓜峪。因形类瓜字，故曰瓜峪。峪内清浊二泉，源泉之水，名曰清水;天降暴雨之雨水，名曰浊水。清水浇灌干涧里三村，浊水浇灌僧楼等里下八村。清水归渠，浊水归涧。峪有三涧，东曰天涧，西曰西长大涧，南曰南下大涧。涧内各有支渠。天涧内有甲字渠，系浇灌僧楼东半里民田;南下大涧里有乙丙二渠，系浇灌僧楼里西半里民田。业蒙我朝刑部侍郎凌公亲诣，将水治平。既经注案，理宜绘图勒石，以息讼争。”所述的村落皆在泉渠两岸，沿岸农民由于田地靠近水流而享有灌溉用水权，其权利及其限度经官府备案予以承认和规范。绛县清乾隆三十七年八月《续鲁晋峪分水碑记》〔22〕云:“绛邑晋峪、续鲁南北各村中夹大河一道，该村等各设渠口，引水浇地。”因此，沿涧村庄都有引水灌溉之权。
明清将土地分为水地、平坡、旱地等，依据土地的种类、数量、产量确定应交纳的钱粮。
国家一方面维护水地的用水权，另一方面通过征收比旱地更多的钱粮，来获取水资源所有权的收益，从而实现所有权的经济价值。这类似于现代的水资源税。农民获取水权并非无偿的。这就保证了农业生产和国家财政收入，同时也能够在一定程度上克服对水这一公共产品的“搭便车”现象，减少了水资源的浪费，提高了水资源的利用效率。
在同一灌溉区内灌溉用水在不同村庄之间根据田亩采用均分原则。如《平阳府蒲州河津县水利榜文》中，凌钦差指出:“地有远近，水有繁稀，粮有轻重，各有分别。”他要求“今后，午芹等四里使清水人户，务要照地亩均用，勿致争讼。”他在亲自核实田亩之后，将水地划分为上水地、中水地、下水地、下半水地等不同等级，厘定纳粮数额。如:“孙彪里为上水地，四六包粮。十亩之地，四亩水地，征粮四斗二升，六亩平地，征粮四斗八升。共粮九斗，每亩大数九升，小数七升二合。僧楼里为中水地，三七包粮。三亩水地，粮三斗一升五合，七亩平地，粮五斗六升。共八斗七升五合，每亩大数八升七合五勺，小数七升。东长里为下水地，二八包粮。二亩水地，粮二斗一升，八亩平地，粮六斗四升。共粮八斗五升，每亩大数八升五合，小数六升八合。光德里为下半水地，一九包粮。一亩水地，粮一斗五合，九亩平地，粮七斗二升，共粮八斗二升五合，每亩大数八升二合五勺，小数六升六合。”
第三，灌区内灌溉用水时间、顺序等也是水权运行规则的重要内容。灌区一般采用自上而下，昼夜相继的轮灌方法。
如《平阳府蒲州河津县水利榜文》中规定:“清水四十五日一转。除众村涨池水五日，止留四十日，每一时浇地四十亩。”闻喜县明嘉靖四十二年重刻的《涑水渠图说碑》〔23〕载“按涑水发源绛县横岭关烟庄谷，至本县义宁里乔寺村地方，截河堵堰，有古渠二道，续渠二道，浇灌晋宁、荣田、美分等里田地，三十二日为一轮，一昼夜为一番，每番人工四个，每个为十分，日出日落交番，中间不足一番者分毫厘数，焚香为则。”当时的知县要求按照以往的做法，遇水到日即编定番次，自上而下日出日落交番，轮流灌溉民田，如有天雨冲破，允许补番。
《续鲁晋峪分水碑记》中规定:“晋峪河南每月分水一十三日，每月初五、初六、初七、十一、十二、十三、十七、十八、十九、二十三、二十四、二十五、二十九日止。续鲁河北每月分水一十六日，每月自初一、初二、初三、初四、初八、初九、初十、十四、十五、十六、二十、二十一、二十二、二十六、二十七、二十八日止。又逢大建三十日，自每年正月扣起，续鲁先浇一日，晋峪次浇一日，照大建轮浇，如逢小建，各遵本番，每值接水，于日出时堵堤开渠。庄有地居河北者，随河北日期使水。等不得阻滞。河北有晋峪粮地被冲者拾起亦照，续鲁不得阻挡。”
《王官峪五社八村水规碑》〔24〕非常细致地对同一水域诸村社用水量、时间、顺序等作了规定，主要内容如下“用水分村分浇也。东涧、西涧二村为峪口一社;半道古寺上村为一社;楼上村为南院一社;楼上□(此处缺字)为北院一社;吴岩、南窑二村为一社。东渠共六十六分，十一天一轮，西渠共四十八分，八天一轮，一日一夜作六分。”“各社分占水分定数也。东涧西涧占东渠十八分，西渠八分，共二十六分;半道占东渠九分;古寺占东渠七分，西渠十六分，共二十三分;南院占东渠九分，西渠十六分，共二十五分;北院占东渠十九分，西渠五分，共二十四分;吴岩占西渠九分;南窑占东渠四分，西渠三分，共七分。计一百一十四分整。”“各社用水先后次序也。每年二月初二日从头用水，□路□社为首次，半道次，南院次，北院次，□□次，吴岩次，南窑次。上水地势，由南而北，周而复始。”
以上详述了各村社具体的用水日期和昼夜时间段落。其他碑刻资料也有类似内容。
第四，在同一渠道范围内，多种使用权的并存，就会产生权利冲突和优先选择的问题。在不涉及漕运的情形之下，主要的冲突存在于灌溉用水和生活用水的先后次序。由于农业的重要地位和对水的依赖性，古代中国一般强调农业灌溉用水的优先权。如唐朝规定，“凡水有灌溉者，碾�不得与争利。”“凡京畿诸水，禁人因灌溉而有费者，及行水不利而穿凿者，其应入内诸水。有余则任诸公、公主、百官家，节而用之。”〔25〕以后各代基本上沿袭了这种水权原则。明嘉靖年间碑刻《张与行绛州北关水利记》〔26〕记述了绛州张大夫处理王府、州衙和农民灌溉用水分配之事例。鼓堆泉水渠引至绛州城内。明天顺年间，灵邱王以绛坊若园为藩邸，建造了王府。流入城中的水，王府、州衙用水两天，北关用水四天。嘉靖十一年，重新安排用水的轮次和时间，将王府用水排在十一家用水户的第十名，水时为一天一夜。州衙用水排在最后，水时为一天一夜。张公到任后，为了保证寨里村新垦地的灌溉用水，决定把第二十八天王府用水接济寨里，第二十九天州衙门用水偿还王府。实际上是牺牲了州衙门的园池用水。他解释用水顺序和取消州衙的生活用水的原因在于“急沟洫，缓台池”。
第五，水权转让问题。在土地上承担的赋役使得水权对地权具有一定的依附性，“水随地行”，水权的单独转让是不被官府承认的。明清商品经济的发展、人口规模的激增，使土地和水资源的相对价格也发生了变化，水权不仅可以随地权转让，买地带水，水权也可以单独转让。尽管法律并没有明文确认水权交易的合法性，但它既为民众所接受，官府也基本上持默认的态度。如果不发生大的纠纷，在所不问。水权的单独交易成为明清水权制度不同于前代的显着特征。清康熙四十二年河津县《干涧、固镇和约碑》〔27〕实际上可以视为两个村镇之间关于买卖水权的契约。如约定:“倘固镇有余水，干涧买时，照依时价，自先卖与干涧。如不用，固镇卖与别村，干涧亦不得阻挡渠路。”《王官峪五社八村水规碑》规定如果将水卖与别村，仍不得出本社。
这些都表明:水权的买卖已不是个别现象;水权的转让遵循合意等价有偿公平的原则;由于地域的相临或历史上的亲近关系，特定的村落享有优先购买的权利。水权的另外一种转让形式就是典当。清嘉庆二年永济县太峪村《赎水碑》〔28〕记载了该村将典与外村的水赎回的动议和经过。水权的变动和地权的变动并存且相互影响，反映了明清乡村社会经济发展的要求和活力，同时也从一个侧面反映了高度中央集权的政治体制，也不能阻挡经济规律的作用，乡村社会经济在重重束缚下，努力挣脱桎梏，缓慢但坚强地向前发展。
三、法律多元与权利意识:民间水规的基础观念
从法文化的观念层面上来看，以水权制度为核心内容的明清时期河东民间水规，也反映出法观念的一些特点，对于我们全面认识中国传统法文化有重要意义。
（一)法律多元的观念
水规反映了法律多元的观念和现实。在古代中国从未有将国家法视为惟一的法律来源的法文化观念。“国有国法，家有家法”，婚丧祭祀继承的礼仪和习惯，公共资源的开发和利用等，社会生产生活的各个领域都有其一套成文或不成文的规范，提供人们的行为模式，分配具体的权利和义务，指导、制约人们的行动，宣扬共同的道德追求。水规也是民间法的载体之一。水规具有生成方式和权威来源的多样性。一种规范要能称之为法，必须具备被共同认可和遵守的效力。民间水规的形成大致有三种途径:一是由地方政府行为与民间协商互动而成。如《平阳府蒲州河津县水利榜文》就是由钦差大臣在解决该渠域水利纷争的基础上，运用政府的强制力量并结合民间协商的基础上形成的。《涑水图说碑》、明万历二十五年《平阳府解州闻喜县美阳乡东西张村水渠记》、《张与行绛州北关水利记》等中的水利规范，形式上看，是由政府官员颁布的，实质上民间的争议和妥协对水规的形成也起到了不容忽视的作用。二是由乡民推举代表议定。如清康熙六年河津县樊村孙家堰由于上下流之间发生截流、决水事件，举首立《水渠碑》，规定罚则，予以处理和制裁。干涧、固镇由于买卖水权发生争执，两村镇渠长共立《和约碑》明确了相互之间的权利和义务，以期长久妥善地解决使用、购买水的问题。三是由乡民公议形成。例如，清嘉庆九年，稷山县东段马村两村由于使水打土煞发生争执，两村经过诉讼和交涉形成《公议使水打土煞合同碑》。清道光二十九年垣曲县南登村、上登村、谭家沟三村公议形成《三村水规碑》，规定了各自使用西渠之水的时间和次序。《王官峪五社八村水规碑》具体而明确地规定了用水分村分浇地的原则，各社分占水分的定数和各社用水先后次序，按序轮浇，形成定制，多年无弊。水规的形成过程反映了政府与民众的关系、民间精英在实现乡村治理中的作用以及乡村自治的质朴的民主理念。与此相应的是，这些规范的权威来源也呈现出多元化的特征。国家法的根据和认可、民间精英的权威和公意均是其来源。
（二)无讼表象背后的权利诉求
水规蕴涵了权利观念。鄙视、厌恶诉讼活动，追求无讼与和谐，以及与此相伴的缺乏权利观念曾被认为是中国古代法文化的典型特征之一，这一点如果仅从国家法本位和统治阶层的立场来看是能够成立的。孔子曰:“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎!”〔29〕表明了他对诉讼的基本态度，后世士人也尊崇这个信条，认为诉讼是道德败坏的结果和表现，并殚精竭虑地提出具体措施，以达无讼之境界。统治者认为诉讼是社会的不稳定因素，因此，也一方面通过受理案件范围、时间、程式的限定，来控制纠纷进入诉讼程序的数量，另一方面还通过道德说教来倡导无讼。这种表现专制主义的意识形态，具有超强的稳固性和继承性，是国家、士人的追求，恒久难迁，形成一种历史的社会心理。如在《平阳府蒲州河津县水利榜文》中，凌钦差指责争讼村庄之人，“累此人心不平，所以屡年争讼，下揽官府，上扰朝廷”，并以今后若继续争讼可能产生的严重不利后果对他们进行告诫:“苟若执迷不悛，仍争水利者，未得利而害又随之，所得者甚微，而所害者甚大。自今观之，果水利耶!果水害耶!而今而后，尔愚民不思反本，又揽朝廷，闾望不还，中途莫反，一至于再，再至于三，怙终不蒙于舜宥，贼刑必用于皋陶。身处极刑，家迁化外，自贻伊戚，又将谁咎。人生至此，悔其何追!”
无讼的观念对普通民众也是有影响的。人们希冀通过共同遵守的民间法来减少把乡民送至官府的几率，从而避免打官司造成的人情疏远、劳民伤财、荒废农时、蒙羞受辱等诸多不利后果。大量的水规碑文中表明官府和当事人，都希望遵照议定的条规和方案行事，从此不再争讼。如《平阳府蒲州河津县水利榜文》中称:“务要照地亩均用，勿致争讼;”
《平阳府解州闻喜县美阳乡东西张村水渠记》〔30〕中写道:“其水番则东西二村共十六番，轮流灌溉，不得搀越，更宜彼此相扶，患难相救，勿利己而害人，勿启争而构讼;”《续鲁晋峪分水碑记》称:“息讼之日勒碑，永绝争端;”等等，不胜枚举。
但是，透过民间水规，特别是其核心内容水权制度，我们会发现，普通民众所追求的“无讼”，不是忍让的无讼和教化的无讼，而是在明确村落之间用水权界限基础上的无讼。
很多水规也是通过以争水为目的的诉讼，在解决纠纷的过程中形成的。因此，毋宁说，民间水规是民众的一种理性选择，是一种关于权利的制度安排。它在实质上体现的是一种权利观念和规则意识，而非统治阶层所想象的“无讼”。
权利是文明社会所具有的一种实质性要素，它既是个人和团体的基本价值追求，又是社会文明演化进取的不可或缺的力量。〔31〕中国古代的“权”，是权力、权衡的意思，主要涉及国家权力及其运行，它表示一种支配的力量，受到人们的服从和尊崇;“利”是利益的意思，而且往往因和个人私欲相连而具有贬义，所谓“君子喻于义，小人喻于利”。然而，如果从现代权利意义角度而言，它所指称的个人或团体可以为或不为一定行动的资格或可能性，权利为个人或团体行动授予资格及划定范围的功能，在古代中国也确实是存在的。
权利提供了个人或集团相互之间交往行动的根据和界限，构成了秩序的基础。在地方“水利社会”中，由于水的特殊重要意义，围绕水而设立的一系列权利构成了水权束，水权在乡村社会中，对于农业生产、农民生活、经济交往、村际交往等都有一定程度的决定性意义。水权积极有效地参与乡村社会秩序的生成、存续和发展。
从法学的角度看，权利是权利主体在法律允许的范围内做或不做某事，或要求他人为或不为某种行为的能力或自由。我们认为民间水规已经包含了现代意义上权利的本质要素。
首先，从民间水规的形成过程来看，有的民间水规由相关数个村庄推举代表参加议定，代表了村庄的意志，有的民间水规由官方与民间共同制定，也在不同程度上体现了村庄的意志。权利中所包含的主体根据自己的需要和理性选择而决定行动的自由，是人区别于其他动物的显着标志。意志自由虽然受到诸如社会结构、经济条件等的限制，但它不是对事物的本能的冲动和条件反射，而是经过人的头脑的思考，反映人的内心愿望，而且只要不越过一定的界限，就能够作出出于自己的意志的选择，因此，权利在本质上是自由。民间水规反映了民众的意志，是一种理性的选择。
其次，民间水规的核心内容是解决相关村庄之间在用水方面的利益，符合权利的利益要素。权利与利益关联。权利可以被解释为“特定的主体认为或感到基于伦理的理由应当加以承认或保障的东西”，〔32〕也可以解释为被承认的或被划定界限的和被法律保障的利益，如财产权就是为实现财产利益而被承认、设定和保障的主体对于财产而享有的权利。正如前文所述，水权制度中的渠岸原则、均分原则、相邻村庄的优先购买权，都是一种基于利益基础上的行动边界的划分和行为模式的规范，符合权利的实质要素。
再次，水权有明确的权利主体。权利与能力相关。权利是主体设立、变更或撤销某种法律关系的能力或资格，如订立合同、立遗嘱、提起诉讼等。由于水权的特殊性以及传统中国农村的社会结构，水权的主体是村庄，水权是一种集体权利，而农户的用水权则依靠集体权利来实现。水规的制定、水权的设立、变更或撤销、水权诉讼的提起和应诉、水规的执行和监督，是由渠长、社长、公推的其他代表等代表全体村民行使的。正是村民的集体同意和官方的认可，赋予了这些代表的行动资格。
最后，水权与义务相关。权利与义务相关。权利是一种“合理的期望”，即“一个人可以有以经验、以文明社会的假设或以共同体的道德感为基础的各种合理期望”。〔33〕这种合理的期望，被法律所确保就成为法律权利，而合理期望所指向的他人的行动就构成了他人的法律义务。“合理”本身标志着一定的限度，这种限度构成了“合法”的基础。在民间水规中，某个村庄用水时，其他村庄不得采用堵水、窃水等方式来干涉，享有用水权的村庄依据水规，可以期望或信赖其他村庄履行不加干涉的义务。
透过民间水规，我们可以看到在中国传统社会中，官方对民众的权利诉求往往持有一种压制和消极应对的基本态度，而民众则通过不同的方式来直接或间接地表达他们的权利诉求。这在一定程度上能够修正那种认为中国古人缺乏权利观念，片面地夸大中西方法文化在权利意识方面存在巨大差异的观点。英国历史学家和法学家梅因说:“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个从身份向契约的运动。”〔34〕透过民间水规，我们能够更加清晰和感性地认识到在特定时代的经济、文化、法律和社会条件下人们的境遇，理解人类社会从不自由到相对自由，从拥有较少权利到拥有较多权利的艰难历程。
四、地方秩序:民间水规的基本功能
秩序总是意味着某种程度的关系的稳定性、结构的一致性、行为的规则性、进程的连续性、事件的可预测性以及人身财产的安全性。秩序是一定物质的、精神的生产方式和生活方式的社会固定形式，因而它是摆脱了单纯偶然性和任意性的形式，建立社会秩序的目的归根到底是要创造一种安居乐业的条件。〔35〕秩序主要通过制度来实现，制度的关键功能是促进秩序，它是一套关于行为和事件的模式，它具有系统性和非随机性，因此是可理解的。在存在社会混乱的地方，社会的交往必然代价高昂，信任和合作也必然趋于瓦解。作为非正式制度的民间法，在实现秩序方面，是与作为正式制度的国家法互相补充、协调地共同发挥作用的。在特殊条件下，民间法填补了国家法的空白，起到了国家法所不可替代的作用。
明清时期，随着生产力的提高，经济进一步发展，人口增加，出现了人地关系紧张的现象。灌溉用水之于农业的重要性是不言而喻的，因此，在地方出现了围绕水资源而展开的种种纷争，影响了生产和生活秩序。导致原有用水秩序紊乱的原因在于缺水以及豪强的把持与破坏。如《平阳府蒲州河津县水利榜文》说道:“剩余水或接钱物而卖于他人者有之，或嘱托而寻于人者有之，或已收而预浇者有之，或水未干而复灌者有之。”《平阳府解州闻喜县美阳乡东西张村水渠记》称:“原起水粮互疏渠路时，虽番次分明，而奸毫规避，犹无遵守。”“豪强者乘急而射利，怯懦者负若而输租。”《水利榜文叙》〔36〕写到:“地多水少，盖强者之所有余，而弱者之所不足也，则讼之所由起也。”《樊村孙家堰水渠碑》〔37〕记述到:“或无渠分，强窃过水，或有渠分，徇私假借，甚且上流应用，而下流者故决，下流应用而上流者霸截。”《续鲁晋峪分水碑记》说:“凡遇雷雨水发，则两岸各渠并无分别，尽地尽水，悉行受灌。逢天晴无雨，山水不多，细流不敷引灌，逐有竞争，以致控讼。”《王官峪五社八村水规碑》叙述到:“峪有山水一股，分东西两渠浇灌，用此水者五社八村，向有定章。往往因分水大小、接渠远近，以及偷水等情致争殴打。”诸如此类，因而实有必要建立细致、可行的水规以恢复秩序和建立新秩序。
明清时期河东民间水规通过明确水权，建立实施的保障机制，来规范有关村庄的用水行为，减少不确定性和争端，保障区域的农业生产利益和农民生活利益，促进区域的地方经济发展，建构和维护着地方社会秩序。在实现法的秩序功能方面，民间水规起到了极为重要的作用。除在水权制度内容和权利观念基础上体现民间法特征之外，水规还在形成过程、表现形式、实施机制等诸多方面体现了鲜明的民间法特征。
民间水规具有乡土性。它根植于乡村水利社会，以朴实、简便、合理、易操作的规范形式规范人们在用水过程中应该做什么、如何做。吉尔兹指出:“法律就是地方性知识;地方在此处不只是指空间、时间、阶级和各种问题，而且也指特色，即把所发生的事件的本地认识与对可能发生的事件的本地想象联系在一起。”〔38〕民间法就是这样一种孕育成长于乡土上的地方性知识。民间法源于生活，生活的第一要义是生存。〔39〕为了生存，乡土社会中的人们需要划分各自行动的边界，结成彼此信赖、合作的关系，建立处理冲突或纠纷的基本规则。民间法的内容是具体的，着眼点不在于抽象原则的叙述，而在于与本地生产生活密切相关的特定事项的关系和规则。如《王官峪五社八村水规碑》所载水规条款清晰具体，细致周全。它以村定分，以分定期，按社排序，交接有时，罚则具体，财务透明。它力求简洁却未失之于粗陋，力求全面而未失之于繁琐。它是民间理性和智慧的表达。民间水规具有地域性。与国家制定法相比，民间法“只适用于特定的社会区域的人类群体和组织”，〔40〕其效力及于特定的空间界限，因而具有地域性。由于中国的幅员广大，各地的地理、人文、社会、经济都存在不平衡和差异状况，因而呈现出大一统格局下的各个地方性社会。水利由于对自然环境条件的依赖性，在全国范围内具有更大的差别性。
明清国家法中关于水利的规范除漕运以及大型水利工程的兴建及水利犯罪的刑事制裁外，对水权的取得、变动、用水的次序等几乎没有任何规定，而且也不可能对于不同的区域作出一个整齐划一的规定。因此，以国家法来调控水利秩序几乎是不现实的。地方性的水规在河东这个缺水区，填补了国家法的空白，虽然不免有纠纷发生，但有总比没有好，它在建构和维护水利社会秩序方面发挥了不可替代的功能。如作为水规核心内容的水权制度规定了明确的用水时间和顺序，建立上下游水权主体之间对彼此的心理期待和行为预期，从而促使水权具体实现，降低因为规定不明而产生纷争的几率，有助于形成较为稳定可靠的农业生产秩序，并进而引导村际关系向和谐、合作的方向发展。它也表现出河东民众的组织能力和制定规则的能力。
民间水规具有自发性。哈耶克认为民间社会是一个自发、自律的社会。他分析到，自发社会的规则系统是“一个缓慢进化进程的产物，而在这个进化的过程中，更多的经验和知识被纳入它们之中，其程度远远超过了一个人能完全知道”。〔41〕民间法的自发性体现在它的生成更多是源于人们的社会需要，它的内容更多是对特定区域人们已有的知识、经验的总结，它的形成是在人们长期的社会生活中逐渐自然进行的，很少外部力量的干预。
河东地区的水规也具有一般民间法的自发性。但由于水资源的公共产品属性，使国家不可避免地有适度地必要干预，这是水规的一个特点。此外，从形式上讲，民间法一般欠缺成文法规，无完整的、明确的条文体系。〔42〕它在产生后，主要通过口头、行为、心理进行传播和继承。而河东水规却在形式上与一般的民间法有所不同而显示出地域的特色。大量的水规以完整明确的条文表现出来，并镌刻于碑石之上，使众所周知，并期流传久远。这是强烈的规则意识的体现。
水规具有内控性。水规的运行主要依靠的不是国家的外在强制力量的保障，而是相关水域的用户―――乡民对该规则的普遍认可，它的实施靠的是地缘关系、亲缘关系等为纽带而结成的熟人社会的共同的情感、利益追求、礼治观念、个人良心、精英权威和社会舆论等的共同作用。制度为一个共同体所共有，并总是依靠某种惩罚而得以贯彻。许多水规还设定了对违背规约的民间处罚权，如当事人不愿意接受处罚才交付官府。如《樊村孙家堰水渠碑》规定，对于上流故意截流、下流故意决水的，“罚银五两，以充公用”，“至有强窃过水者，须一起理问，如有退缩，亦同前罚，戒之戒之!”《干涧、固镇和约》约定:“于固镇自和合之后，永归于好。如一家反目到官，不许说理，并罚白米十石。”《公议使水打土煞合同碑》〔43〕中规定:“若遇水发浇地之时，上满下流，上段不得堵塞;若有偷浇二水者，必就罚银十两。浇地之时，挨次轮流，寻渠守土煞，协力同办。如有将自己浇完逃去而走者，罚银一两。”《赎水碑》对于贻误浇水、将水典与外村、为亲友私作人情浇田灌菜，都要罚油。
水规所设定的乡土社会的特有罚则如批评、认错、赔礼道歉、罚银两、罚酒席、罚白面、罚米油等，对水规的实施也起到了一定的作用。
五、 结语
明清时期山西河东民间水规，可视为一种“民间法”，对于法文化的研究具有重要价值。民间水规以水权制度为核心内容，是建立在村庄、农户利益基础上的一种用水权利的制度安排。其中所包含的权利观念、规则意识、自治能力和理性精神，对于我们更深入、全面地理解中国传统法文化的特性提供了具体有用的素材，也可为建设法治国家、构建和谐社会提供历史的借鉴。
注释：
[1] 本文所及民间水利规约均见《河东水利石刻》(张学会主编，山西人民出版社2004年版)。该书辑录的河东水利碑刻，在“水规篇”条目下有18篇碑文，其中明清两代计有16篇碑文，它们是:(1)《平阳府蒲州河津县水利榜文》(明洪武二十二年);(2)《涑水渠图说碑》(明嘉靖四十二年);(3)《平阳府解州闻喜县美阳乡东西张村水渠记》(明万历二十五年);(4)《水利碑》(明万历二十八年);(5)《水利榜文叙》(明万历三十八年);(6)《张与行绛州北关水利记》(明嘉靖年间);(7)《樊村孙家堰水渠碑》(清康熙六年);(8)《三峪水规碑》(清康熙二十三年);(9)《干涧、固镇和约碑》(清康熙四十二年);(10)《续鲁晋峪分水碑记》(清乾隆三十七年);(11)《赎水碑》(清嘉庆二年);(12)《乙渠碑记》(清嘉庆八年);(13)《公议使水打途煞合同碑》(清嘉庆九年);(14)《上下登坂谭家沟三村水规碑》(清道光二十九年);(15)《南冯二里修渠及置物产碑记》(清光绪二十九年);(16)《王官峪五社八村水规碑》(清宣统元年)。
[2]武树臣等:《中国传统文化》，北京大学出版社1994年版，第27页。
[3]参见张中秋:《比较视野中的法律文化》，法律出版社2003年版，第26页。
[4]参见张文显:“法律文化的释义”，载《法学研究》1992年第5期。
[5]参见刘作翔:《法律文化理论》，商务印书馆2004年版，第105页。
[6]B．Tylor，TheOriginsofCluture，p．1，HarperandBrothersPublish，NewYork，1958．转引自黄淑娉、龚佩华:《文化人类学理论方法研究》，广东高等教育出版社2004年版，第24页。
[7]［英］马林诺夫斯基:《文化论》，费孝通等译，中国民间文艺出版社1987年版，第14页。
[8]［美］罗伯特・F．墨菲:《文化与社会人类学引论》，王卓君、吕乃基译，商务印书馆2004年版，第23－24页。
[9]沙莲香:“文化积淀与民族性格改造”，见张立文等主编:《传统文化与现代化》，中国人民大学出版社1987年版，第160页。
[10]［奥］埃利希:《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第25页。
[11]参见鞠成伟:“埃利希法社会学视野下的法律多元”，载《清华法治论衡》2009年第2期。
[12]同注10引书，第545页。
[13]参见石泰峰:《跨越文明的误区―――现代西方法律人类学》，山西高校联合出版社1995年版，第72、122－123页。
[14]梁治平:《清代习惯法:社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，第1页。
[15]海登・怀特:《叙事性在实在表现中的用处》，载陈新主编:《当代西方历史哲学读本》，复旦大学出版社2004年版，第220页。
[16]俞江:“历史深处看规则―――论规则作为法学研究的中心”，载《法律与社会发展》2008年第1期。
[17]同注7引书，第2页。
[18]参见卢现祥主编:《新制度经济学》，武汉大学出版社2004年版，第115页。
[19](后晋)刘�等撰:《旧唐书》卷四十九下，中华书局1975年版，第2118页。
[20]参见注1引书，第188－191页。
[21]参见注1引书，第194－195页。
[22]参见注1引书，第202－203页。
[23]参见注1引书，第191－192页。
[24]参见注1引书，第208－211页。
[25](唐) 李林甫等撰，陈仲夫点校，《唐六典》( 卷七) ，中华书局 1992 年版，第 266、599 页。
[26]参见注 1 引书，第 196 －198 页。
[27]参见注 1 引书，第 202 页。
[28]参见注 1 引书，第 203 页。
[29]《论语・颜渊》，见杨伯峻:《论语译注》，中华书局1980年版，第128页。
[30]参见注1引书，第203页。
[31]参见王人博、程燎原:《权利及其救济》，山东人民出版社1998年版，第1页。
[32]［美］庞德:《通过法律的社会控制法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第46页。
[33]同注32引书，第42页。
[34]［英］梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆1984年版，第170页。
[35]张文显:《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第258页。
[36]参见注1引书，第195－196页。
[37]参见注1引书，第199页。
[38]［美］吉尔兹:“地方性知识:事实与法律的比较透视”，载梁治平主编:《法律的文化解释》，三联书店1994年版，第74页。
[39]王青林:“民间法若干问题初探”，载谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第三卷)，山东人民出版社2004年版，第37页。
[40]参见田成有:《乡土社会中的民间法》，法律出版社2005年版，第27页。
[41]转引自邓正来:《邓正来自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第199页。
[42]参见注40引书，第29页。
[43]参见注1引书，第205－206页。
