摘要：通过梳理新中国成立以来历部宪法或宪法性文件中有关土地制度的具体规定，探寻土地制度在宪法或宪法性文件中变迁的历史脉络，把握我国宪法中土地制度变迁的基本轨迹，以期为宪法中土地制度的变革提供理论依据和智力支撑。

关键词：宪法文本；土地制度；土地权利

随着城市化的推进，征地和拆迁成为满足城市发展过程中用地需求的重要手段，然而因征地、拆迁而导致的上访、暴力事件和群体性事件也逐年增多。征地和拆迁背后所依赖的土地制度走到了非变不可的境地。自从2008年10月中国共产党十七届三中全会提出“土地新政”以来，土地制度变革之道成为热门话题，中国的土地制度改革走到了十字路口。[1]在近年来频频出现的暴力拆迁中，虽然矛盾的焦点似乎是公民的房屋，但这在本质上是一个关乎土地制度的问题，加上屡屡发生的野蛮征地，一次又一次把土地制度的变革推到了舆论的风口浪尖。在当今世界这样一个立宪的时代，任何一项事关国计民生的制度变革是不能、也不应该回避宪法的判断。中国的土地制度向何处去？只有在细致地梳理宪法文本中土地制度变迁的历史脉络之后，才能找到土地制度存在的制度之结以及变革之道。

一、“共同纲领”：有限度的土地私有制

1949年9月29日中国人民政治协商会议第一次全体会议通过了《中国人民政治协商会议共同纲领》（以下简称“共同纲领”），虽然它不是新中国成立以来的第一部宪法。但是起着临时宪法的作用，为新生的国家提供了政权合法性的来源，同时也为新中国各项事业顺利开展提供基本的法律依据。探讨“共同纲领”中有关土地制度的规定，可以说是研究我国土地立宪史的历史起点。其中“共同纲领”第条规定：“中华人民共和国必须取消帝国主义国家在中国的一切特权，没收官僚资本归人民的国家所有，有步骤地将封建半封建的土地所有制改变为农民的土地所有制…”为实现这一根本目标，第27条又规定：“土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件。凡已实行土地改革的地区，必须保护农民已得土地的所有权。凡尚未实行土地改革的地区，必须发动农民群众，建立农民团体，经过清除恶霸，减租减息和分配土地等项步骤，实现耕者有其田。”透过这些条文中的“农民的土地所有制”、“农民已得土地的所有权”、“耕者有其田”，“共同纲领”意欲建立农民土地所有制，实现耕者有其田。首先，从中国革命史来看，中国革命的基本问题是农民问题，农民问题的中心又是土地问题，谁能够解决好土地问题谁就能赢得中国革命。中国共产党通过走“农村包围城市”的道路，依靠农民运动最终取得了革命的胜利、获得了政权，对于帮助其获得政权的农民不能不兑现其革命时期的“打土豪、分田地”的政治承诺。

所以，建立农民土地所有制就成为当时的必然选择。其次，在新中国成立之初，由于连年内战，满目疮痍，新生的政权，百废待兴。建立农民土地所有制，实现耕者有其田，不仅可以借助土地实现对广大农村地区的有效治理以巩固其政权，还可以调动广大农民的劳动积极性，迅速解放生产力，为新中国的发展奠定坚实的物质基础。当然，建立农民土地所有制，主要是为了解决农村的土地问题。纵观整个“共同纲领”。没有涉及城市土地制度的具体规定，但是根据“共同纲领”第3条的规定：“…保护国家的公共财产和合作社的财产，保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产…。”

“共同纲领”确立了保护工人、农民、小资产阶级和民族资产阶级的经济利益及其私有财产的制度，私有财产当然包括处于城市的土地以及房产，事实上就承认城市居民对土地及房产拥有所有权。总而言之，“共同纲领”确立的是土地私有制。然而，这种土地私有制是一种有限度的土地私有制，或者说是低度的土地私有制，比如“共同纲领”第34条规定：“关于农林渔牧业：在一切已彻底实现土地改革的地区，人民政府应组织农民及一切可以从事农业的劳动力以发展农业生产及其副业为中心任务，并应引导农民逐步地按照自愿和互利的原则，组织各种形式的劳动互助和生产合作…。”第38条规定：“关于合作社：鼓励和扶助广大劳动人民根据自愿原则，发展合作事业。在城镇中和乡村中组织供销合作社、消费合作社、信用合作社、生产合作社和运输合作社，在工厂、机关和学校中应尽优组织消费合作社。”虽然这两个条款属于建议性条款，遵循的是自愿的原则，采用的是引导、鼓励、扶助等方式，但是从当时的社会背景和政治情势来看，基于正统社会主义意识形态的束缚，是不可能长期容忍土地私有制的存在，这种建议性条款无疑具有政策的导向性和法律的强制性。再结合第27条规定：“土地改革为发展生产力和国家工业化的必要条件…”也就是说土地改革是为新中国工业化发展积累原始资本。一旦土地制度与国家工业化发展目标相背离时，对土地制度进行“改革”就具有了实践上的正当性。所以，“共同纲领”本身已经为以后土地制度的变革埋下了伏笔。

二、“五四宪法”：公有、私有并轨的土地所有制

“共同纲领”颁布以后，1950年制定了《土地改革法》，在全国范围内开展土地改革运动，广大农民分得了土地，极大解放了农村生产力，所以1949到1952三年间粮食大丰收，社会形势逐渐好转。经过三年经济恢复工作之后，1952年底，中共中央提出了过渡时期的总路线：“党在这个过渡时期的总路线和总任务，是要在一个相当长的时期内。逐步实现国家的社会主义工业化，并逐步实现国家对农业、对手工业和对资本主义工商业的社会主义改造。”这个“一化三改”的总路线，其实质是实现国家工业化。而为了实现国家工业化，就必须实现对农业、手工业和资本主义工商业进行社会主义改造。执政党指导思想的改变加速了“共同纲领”被废弃的命运，制定新宪法已箭在弦上。1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议通过《中华人民共和国宪法》（以下简称“五四宪法”）。这是新中国的第一部宪法，奠定了我国宪法的基本传统。“五四宪法”第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现在主万方数据要有下列各种：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。”同时，第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”从以上两个条文中的“个体劳动者所有制”“农民的土地所有权”，可以表明“五四宪法”在农村土地制度上实行农民土地所有制。对于城市土地，“五四宪法”同“共同纲领”一样，没有作出明确的规定，其中第条规定：“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权…。”当然，资本家的生产资料所有权就包括在城市的厂房及地产的所有权。此外，第1l条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权。”在法律没有相反规定的前提下，房屋的所有权当然及于房屋之下的土地。第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”这里的“对城乡土地收归国有”本身就隐含了城市土地存在私人所有这一命题，否则收归国有就失去了必要的对象。可见，城市土地也是实行私有制。总之，“五四宪法”在一定程度上继承了“共同纲领”对土地制度的规定，实行土地私有制。

虽然“五四宪法”一方面重申了“共同纲领”所确立的土地私有制，但是另一方面却内在地指向土地公有制（国有土地所有制和集体土地所有制）。因为“五四宪法”富于变换的表述中已经流露出从土地私有制向土地公有制过渡的真实意愿，比如第6条规定：“国营经济是全民所有制的社会主义经济，是国民经济中的领导力量和国家实现社会主义改造的物质基础。国家保证优先发展国营经济。”第8条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”在此之后迅速表明：“国家指导和帮助个体农民增加生产，并且鼓励他们根据自愿的原则组织生产合作、供销合作和信用合作。国家对富农经济采取限制和逐步消灭的政策。”而且第7条也指出：“合作社经济是劳动群众集体所有制的社会主义经济，或者是劳动群众部分集体所有制的半社会主义经济。劳动群众部分集体所有制是组织个体农民、个体手工业者和其他个体劳动者走向劳动群众集体所有制的过渡形式。国家保护合作社的财产，鼓励、指导和帮助合作社经济的发展，并且以发展生产合作为改造个体农业和个体手工业的主要道路。”接着在第10条规定：“国家依照法律保护资本家的生产资料所有权和其他资本所有权”在此之后也迅速表明“国家对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策。…逐步以全民所有制代替资本家所有制。”此外，第13条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”透过这些前后看似有些矛盾的表述，“五四宪法”在土地制度上呈现出公有、私有混合的所有制状态：设定农民土地所有制是对刚刚在土地改革中获得土地的农民的一种政治上抚慰；设定资本家所有制是对在革命斗争和新中国建设中作出贡献的资本家群体予以法律上回报，这只是在社会主义改造尚未完成之前的权宜之计，而在随后通过社会主义改造运动和农业合作化运动进而完成土地所有制的转换以建设社会主义公有制国家才是立宪的真实的目的。首先，在所有制设定上，五四宪法强化了全民所有制、集体所有制、个体所有制和资本家所有制之间的高低位阶，确立了全民所有制和集体所有制优于个体所有制和资本家所有制，在意识形态上确立了对土地私有制改造的道德正当性。正如有学者指出：“我国1954年宪法规定了四种所有制：国家所有制（即全民所有制）、合作社所有制（即集体所有制）、个体劳动者所有制和资本家所有制；将财产分成生产资料和生活资料；将公民分为工人、农民、手工业者等非农业个体劳动者及资本家。对农民、手工业者等个体劳动者及资本家生产资料所有权承认和保护条款的顺序和语气由柔和到严肃的转变，不仅暗示所有权权利按着所有制而有等级差别，而且暗示这种等级标准背后的意识形态将以消除个体劳动者所有制和资本家所有制为目标。”[2]而且，1954年9月15日刘少奇同志在第一届全国人民代表大会第一次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中就指出：“就目前来说，我国的生产资料所有制，主要有：国家所有制，即全民所有制；合作社所有制，即劳动群众集体所有制；个体劳动者所有制；资本家所有制。国家的任务是尽力巩固前两种所有制的经济成分，即社会主义的经济成分，并对后两种所有制的经济成分，即非社会主义经济成分，进行社会主义改造。”[3]其次，通过把“社会主义改造”政策“宪法化”[4]，让社会主义改造政策大量地进入“五四宪法”的文本之中，使之成为“五四宪法”的有效组成部分，目的在于为后一阶段的社会主义改造和农业合作化作制度上的铺垫。同样是刘少奇在一届人大一次会议上所作的《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中，他指出：“在逐步过渡到社会主义社会的过程中，农民是要起变化的，这种变化现在已经开始了，从个体经济生活不稳定的个体农民逐步变化为社会主义合作化的农民。只有工人阶级领导农民走合作化的道路，才能不断地改善农民的生活状况，才能使工农联盟更加密切和更加巩固。”[5]所以，“五四宪法”确立了发展合作社经济，并且以发展生产合作为改造个体农业和个体手工业的主要道路。那么，以合作社经济为目标改造个体农业，首要解决的就是对农民的重要生产资料――土地――的社会主义改造，从农民土地所有制（土地私有制）向合作社所有制（集体土地所有制）过渡也是社会主义改造的必然逻辑。与此同时，“五四宪法”也确立国家对资本主义工商业采取利用、限制和改造的政策，逐步以全民所有制代替资本家所有制，这就必然要求资本家的私人土地所有制向国有土地所有制转变。最后，“五四宪法”本身就设置了从土地私有制向土地公有制转换的机制，采用的基本方式是征购、征用或收归国有。“’五四‘宪法的制定为消除土地等生产资料性财产私有而转为国有或集体所有，安排了畅通无阻的权力运作驱动机制，并使已经采用具体操作将之实现的行政手段得到宪法上的创制地位，目的都是为国家能控制和支配土地等生产资料性财产。在实现’社会主义工业化‘的’公共利益‘意识形态下，以’社会主义改造‘为手段，中国的土地所有权制度基本形成：土地国家所有制和集体所有制。它通过’五四‘宪法改换政制权力结构而顺理成章，借助’宪法规定‘的征购、征用和收归国有而实现并运转。”[6]在“五四宪法”制定之时，全国范围内的土地改革结束不久，社会主义改造尚未完成，农业合作化运动还在进行之中，但是建设社会主义公有制国家却是预先设定的立宪意图，所以在这样复杂的历史背景之下，“五四宪法”中土地制度呈现出公有、私有并轨的混合土地所有制状态。

三、“七五宪法”“七八宪法”：全面公有的土地所有制

“五四宪法”颁布之前后，在经历了互助组、初级社、高级社以及人民公社等农业合作化运动之后，中国农村经济实现从分散个体劳动向集体所有、集体经营的历史性转变，与此同时农村土地所有制也彻底实现了从农民土地所有制向农村集体土地所有制转变。同样。在对资本主义工商业社会主义改造的完成之时，也就实现了城市土地从私人所有向国家所有转变。但是，农村土地集体所有制的这样事实状态直到1975年1月17日在第四届全国人大一次会议上才被新中国第二部宪法（以下简称“七五宪法”）所承认。这部宪法是在“左”的思想指导下修改制定的，致使其存在“左”倾错误和缺陷，带有鲜明的文革痕迹。纵观整个“七五宪法”，没有直接涉及土地制度的条款，其中该宪法第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制”，也就是说七五宪法在所有制的设定上否定了个体所有制和资本家所有制的存在。同时，第7条规定：“农村人民公社是政社合一的组织。现阶段农村人民公社的集体所有制经济，一般实行三级所有、队为基础，即以生产队为本核算单位的公社、生产大队和生产队三级所有。”这样就在宪法中肯定了已经实行了十几年的农村人民公社体制，从而再借助农村人民公社体制强化农村集体土地所有制。通过在宪法中对所有制形式的限定以及对农村人民公社体制的固化，实现了农村土地集体所有制的宪法化。

这从表面上消弭了宪法文本和社会现实之间的冲突，但是在深层次上酿成了中国农村土地的制度之结。

此外，“七五宪法”还对农村社员的自留地予以极其严格的限制，第7条规定：“在保证人民公社集体经济的发展和占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，牧区社员可以有少量的自留畜。”“人民公社集体经济占绝对优势”与“少量自留地和家庭副业”形成鲜明的对比，从这些略显苍白的词汇中渗透出对集体经济的高度宏扬，对农村土地私有制和私有经济极度压抑。对于城市土地，“七五宪法”依然没有作出明确的规定，其中第6条规定：“国家可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资料实行征购、征用或者收归国有。”这是继承了五四宪法第13条的规定的基础之上，只是删除了“国家为了公共利益的需要”。而且第9条也规定：“国家保护公民的劳动收入、储蓄、房屋和各种生活资料的所有权”，只是把“五四宪法”第11条的中的“合法收入”改为“劳动收入”，其中“国家保护公民房屋的所有权”从一个侧面也印证了城市土地存在私有的可能性。当然，这也只是理论上的推演，对于一个经历了公私合营、私房改造、社会主义改造、农业合作化、人民公社化等运动的中国公民，很难基于宪法的规定去主张对房屋及房屋之下的土地享有所有权。所以，随着社会主义改造的完成，作为农业合作化运动的成果之一的农村人民公社体制的建立，以及“文化大革命”这“十年动乱”对公民私权利（包括对土地以及房产的所有权）的肆意侵犯，一个全面“公有”的社会悄然形成，那么“七五宪法”在土地制度上实行全面公有化也是顺理成章的制度选择。

“七五宪法”制定以后，1976年“四人帮”倒台，“文化大革命”全面结束。在社会形势发生巨大变化的时候，修改宪法就成为政制转换、实现国家治理的必要手段。1978年3月5日第五届全国人大第一次会议通过了新中国第三部宪法，即“七八宪法”，这部宪法恢复了“五四宪法”的一些正确原则和制度，纠正了“七五宪法”一些“极左”的规定，但在土地制度上，该宪法继承了“七五宪法”的遗产，在某种意义上还有所倒退。该宪法第5条规定：“中华人民共和国的生产资料所有制现阶段主要有两种：社会主义全民所有制和社会主义劳动群众集体所有制。国家允许非农业的个体劳动者在城镇或者农村的基层组织统一安排和管理下，从事法律许可范围内的，不剥削他人的个体劳动。同时，引导他们逐步走上社会主义集体化的道路。”这是全盘照搬了“七五宪法”第5条的规定。虽然第7条取消了“农村人民公社是政社合一的组织”的规定，但是依然规定：“农村人民公社经济是社会主义劳动群众集体所有制经济，现在一般实行公社、生产大队、生产队三级所有，而以生产队为基本核算单位。生产大队在条件成熟的时候，可以向大队为基本核算单位过渡。”这在本质上还是保留了农村人民公社体制。对于农村社员的自留地，第7条还是保留了“七五宪法”的规定：“在保证人民公社集体经济占绝对优势的条件下，人民公社社员可以经营少量的自留地和家庭副业，在牧区还可以有少量的自留畜。”还有第9条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料的所有权。”这也是几乎全盘照搬“七五宪法”第9条，只是把“劳动收入”改为“合法收入”，恢复了“五四宪法”第11条的规定。此外，第6条规定：“国家可以依照法律规定的条件，对土地实行征购、征用或者收归国有。”同样是照搬“七五宪法”第6条的规定，只是把“城乡土地”改为“土地”。如果说“城乡土地收归国有”还暗含了城市土地存在私有的可能性，但是从“城乡土地”到“土地”的变化就刻意回避了城市土地的所有制性质，这是对在经历政治运动过后土地所有制状况进行隐性确认，还是隐含了对城市土地制度进行变革的制度努力，总之都为“／k-宪法”全面规定城市土地的所有制性质作了充分的铺垫。毕竟“七八宪法”是在文革结束不到两年时间制定的，还残留许多“左”的痕迹，期待它超越“七五宪法”对土地制度进行全面变革、作出系统规定是不现实的。

四、“八二宪法”：城乡二元的土地公有制

“七八宪法”颁布以后，社会形势又急剧变化，先是1978年冬安徽凤阳小岗村18位农民“冒死～托孤”的方式分田单干，企图以个体的力量撼动僵化的农村人民公社体制，从而拉开了农村改革的序幕。

接着，1978年12月18日中国共产党十一届三中全会召开，进行了真理标准的大讨论，解放思想，从而启动了我国改革开放的历史进程。面对社会的剧烈变动，宪法不能不作出回应，所以1979、1980连续两年对“七八宪法”进行修改。虽然这两次宪法修改没有触及土地制度，但是过于频繁的宪法修改注定了“七八宪法”作为“过渡宪法”的历史命运，被取而代之是其难以逃离的宿命。

1980年9月，五届全国人大三次会议接受中共中央提出的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的建议》，决定成立了宪法修改委员会，主持对“七八宪法”的修改工作。1982年12月4日第五届全国人大五次会议通过了新中国的第四部宪法，即“八二宪法”。这部宪法回归了“五四宪法”的基本传统，也是新中国历史上最好的一部宪法。该宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊万方数据区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。一切使用土地的组织和个人必须合理地利用土地。”这是新中国成立以来在宪法中首次全面、系统规定我国的土地制度。首先，该宪法明确宣布了城市土地的归属问题――城市的土地属于国家所有，改变了自从“共同纲领”以来三部宪法对城市土地遮遮掩掩、虚虚实实的态度；其次，该宪法明确规定农村和城市郊区的土地属于集体所有，其中连宅基地、自留地和自留山都属于集体所有，也就是彻底否定了农村土地存在私有的可能性，全面奠定农村土地的集体所有制；再次，确立了基于公共利益对土地进行征用的制度（即土地征收制度），同时根据时代背景和社会发展状况，废除了前三部宪法或宪法性文件中对城乡土地和其他生产资料实行征购或收归国有的制度；最后，基于土地的特殊属性，确立了土地不得买卖、出租或者以其他形式非法转让的制度。

“八二宪法”第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”该条款实质上是否认了土地本身所具有的商品属性和市场价值。但是，市场的需求和经济的发展总会以自己的方式突破现有法律所设定的框架，寻求应有的生存空间。1987年1月上海市率先制定了土地使用权流转的相关规定。1987年12月1日，深圳市政府第一次采取公开拍卖的方式有偿转让一块国有土地的使用樱[7]。1987年12月29日，广东省人大常委会通过《深圳经济特区土地管理条例》，第一次规定“特区国有土地实行有偿使用和有偿转让制度”[8]深圳的土地制度改革直接促成了宪法的修改，1988年4月12日，七届人大一次会议通过的第2条宪法修正案把宪法第10条第4款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”这一修改是以国家根本法的形式肯定了深圳土地制度的改革成果，为在全国范围内实行国有土地使用权有偿转让提供了基本的宪法依据和制度保障。此外，该宪法第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”该条款所确立的土地征收是世界各国普遍存在的一种公法行为，赋予国家（政府）对公民的土地、房产等合法财产进行征收的权力。比如《日本宪法》第29条规定：“（1）对财产的所有权或合法占有不可侵犯。（2）财产权应由法律界定，与公共福利相一致。（3）私产可在公正赔偿的基础上因公用而征收。”可见，补偿或者赔偿是征收权行使的必要条件，但是我国宪法中征地制度条款明显缺乏这一限制征地权行使的核心要素，所以2004年宪法修正案第条把“A.--宪法”第10条第3款规定修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用并给予补偿。”不仅在条文中明确区分了征收或征用，而且确立了征地必须依照法律给予补偿的制度，从而为完善了我国的征地制度确立了宪法依据。

由于“七五宪法”带有“文革宪法”的烙印、“七八宪法”难以逃离“过渡宪法”的宿命，总体上来说“八二宪法”在理念和制度上回归了“五四宪法”所奠定的基本传统，并在宪法的结构和精神上有较大发展，但是在土地制度上却是继承了“七五宪法”、“七八宪法”的制度遗产。如前所述，“五四宪法”确立的土地制度是公有、私有并轨的土地所有制。在经历社会主义改造、农业合作化、人民公社化等运动之后，“七五宪法”实现了农村土地集体所有制的宪法化，“七八宪法”进而又继承了“七五宪法”的土地制度的遗产。所以，农村土地集体所有制已经深深嵌入当时中国的政治经济结构之中。当“八二宪法”制定的时候，对于土地制度如何设定的问题，回到”五四宪法“所确定的土地制度，既无必要，也无可能。而且，从制度变迁的路径依赖上来讲，”八二宪法“继承了”七五宪法“、”七八宪法“的土地制度遗产。规定农村土地集体所有制，是以较低的制度成本实现了土地制度的变革。同时，”A.--宪法“首次明确规定城市土地属于国家所有，从而在宪法中确立了城乡二元的土地公有制。在这个二元土地公有制确立之时，也造就了宪法中征地制度的悖谢[9]：一方面，宪法规定城市的土地属于国家所有，农村土地属于集体所有，那么就意味着在城市化和工业化过程中所增加的用地需求，无论是否基于公共利益的需要，都必须动用征地行为（即把农村集体所有的土地转变为国有土地）来满足；而另一方面，宪法明确规定只有基于公共利益的需要，国家才能对土地实行征收或征用。如果固守城市土地属于国家所有，那么城市化过程中的用地需求就直接挑战宪法中规定征地行为必须基于公共利益的需要；如果说遵守宪法中规定的公共利益，那么城市化过程中大量用地需求将得不到满足。鉴于农村集体所有的土地转变为国有土地所产生的巨大利益空间，突破公共利益的限制、动用征地行为几乎成为现代城市拓展其边界的惯常选择，这也是造成当前一系列土地乱象的主要根源之所在。虽然2004年第20条宪法修IF案明确区分了征收或征用，并且规定了征地补偿，但是这些宪法规范的改变丝毫不能消解宪法中征地制度的悖论。

结语：宪法如何面对土地

通过分析历部宪法（或宪法性文件）中土地制度的规定，可以清晰地发现：”共同纲领“中确立的是有限度的土地私有制，而且设置了意欲在国家工业化的发展目标下对土地私有制进行必要调整的通道。

”五四宪法“中确立的是公有、私有并轨的土地所有制，却内在地指向土地公有制，而这一切又都是通过”五四宪法“自身携带的驱动机制来实现的，可以说”五四宪法“本身担当它所确立的土地制度掘墓人的角色。”七五宪法“只是把”五四宪法“之后经过社会主义改造、农业合作化、人民公社化等运动所形成的土地制度予以宪法化而已，从而建立起全面的土地公有制。”七八宪法“在土地制度方面毫无建树，除了全面继承”七五宪法“的土地制度遗产外，还有所倒退。”八二宪法“首次明确了城市土地属于国家所有，加上农村土地集体所有制的规定，实现了城乡二元的土地公有制，同时也孵化了宪法中征地制度的悖论。在宪法中土地制度的历史变迁中，清晰地旱现了其变迁的内在轨迹：一、从”共同纲领“到”八二宪法“，公民与土地之间关系是渐次分离的，公民基于土地的权利显得越来越稀薄。确切来说，”共同纲领“中农民手里还握着土地，”五四宪法“里农民还拥有土地所有权，”七五宪法“、”七八宪法“中农民手中已几乎没有了土地，到了现行宪法中，农民和市民手中都只剩下了土地使用权，而农村集体所有的土地难逃被征收或征用的命运。虽然现行宪法确立土地所有权和使用权分离的制度，并且强化土地使用权，意图改变公民土地权利稀薄的局面，但是没有了所有权的使用权是跛足的，在权利行使过程中跌倒几乎成为必然；--、土地制度总是以突破宪法的方式实现变革。在土地改革、耕者有其田还没有完全实现的时候，农业合作化的序幕已经拉开，意图夺回农民手中还未捂热的土地。虽然确立的是公有、私有并轨的土地所有制，而且宪法中也设置了土地所有制的转换机制，但是在崇高目的的指引下采用轰轰烈烈的运动方式剥夺农民的土地所有权也难逃违宪之虞。小岗村的村民以大无畏的精神意图撼动僵化的农村人民公社体制、争取土地的行为是对迟钝的宪法有力的冲击，虽然得到当时主政者的默认，这也是“良性违宪”[10]的真实写照，其本质上还是违宪。当宪法禁止土地转让的时候，在改革开放最前沿的深圳，土地交易进行地如火如荼，虽然事后制定了一系列规范土地交易的法规，并且在后来的修宪中予以确认，但是在违宪成为常态的情况下，宪法只能在事后匆忙地加以追认。

　　理清这两条基本的变迁轨迹，不得不思考我们的宪法该如何面对土地？公民土地权利的稀薄化主要源于宪法中有关土地制度规范的模糊性、不确定性以及土地条款之间内在的冲突。在缺乏有效的宪法解释机制的前提下，突破宪法以违宪的方式实现土地制度变革成为不得已的选择。这种以违宪的方式实现土地制度变革，不仅面临违宪审查的考量，还从根本上动摇宪法权威，宪政建设只能是水中花、镜中月。如今，中国的土地制度走到了变革的十字路口，仅仅依赖于执政党中央的文件和《土地管理法的小修小改，难以解开中国土地的制度之结。所以，宪法必须做出回应，及时吸纳公民的土地权利诉求，把公民与国家（政府）基于土地的冲突纳入宪政的解决框架之中。即使在短时间内无法医治好土地权利那个跛足，进而消除城乡二元土地所有制所设定的对农民的歧视性待遇，至少也应给它一个拐杖，落实宪法确定农村集体土地所有制所应享有的土地权利。

【注释】

[1] 秦晖：十字路口的中国土地制度改革。南方都市报。2008-10-07（AA30）。

[2] 薛小建。宪法中土地制度之比较研究。法律适用。2007.（12）：79.

[3] 王堵英：中国宪法文献通编（修订版）北京：中国民主法制出版社。2007，226.

[4] 薛小建：宪法中土地制度之比较研究.法律适用。2007，（12）：79―80.

[5] 手培英：中国宪法文献通编（修订版）.北京：中国民主法制出版杜。2007.224.

[6] 薛小建：宪法中土地制度之比较研究.法律适用。2007.（12）：79―80.

[7] 王文华：深圳首次公开拍卖土地使用权.工人日报40年新闻作品选.北京：中国工人出版社，1989.67. 转引自韩大元：中国宪法事例研究（三）.北京：法律出版杜。2009.78.

[8] 王先进：中国土地管理与改革.北京：当代中国出版社1999.277.转引自帏大元。中国宪法事例研究（三）.北京：法律出版杜，2009.78.

[9] 周其仁：农地产权与征地制度――中国城市化面临的重大选择.经济学（季刊），2004，（1）：197

[10] 郝铁川：论良性违宪．法学研究，1996．(4)：89．

【参考文献】

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2.秦晖 十字路口的中国土地制度改革 2008

3.韩大元 中国宪法事例研究(三) 2009

4.薛小建 宪法中土地制度之比较研究 2007(12)

5.王文华 深圳首次公开拍卖土地使用权 1989

6.王培英 中国宪法文献通编 2007

7.薛小建 宪法中土地制度之比较研究[期刊论文]-法律适用 2007(12)

8.薛小建 宪法中土地制度之比较研究 2007(12)

9.王培英 中国宪法文献通编 2007

10.王培英 中国宪法文献通编 2007

11.薛小建 宪法中土地制度之比较研究[期刊论文]-法律适用 2007(12)

12.薛小建 宪法中土地制度之比较研究 2007(12)

13.王培英 中国宪法文献通编 2007

14.王文华 深圳首次公开拍卖土地使用权 1989

15.薛小建 宪法中土地制度之比较研究[期刊论文]-法律适用 2007(12)

16.韩大元 中国宪法事例研究(三) 2009

17.郝铁川 论良性违宪 1996(04)

18.王先进 中国土地管理与改革 1999

19.周其仁 农地产权与征地制度--中国城市化面临的重大选择 2004(01)

20.韩大元 中国宪法事例研究(三) 2009

21.韩大元 中国宪法事例研究(三) 2009

22.周其仁 农地产权与征地制度--中国城市化面临的重大选择 2004(1)

23.秦晖 十字路口的中国土地制度改革 2008

24.郝铁川 论良性违宪 1996(4)