土地是重要的农业生产资料，农民与土地的关系，取决于国家的土地制度。我国实行农村土地承包经营制度，①以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制，是对农村生产关系作出的新的调整。土地承包经营权是我国农村土地法律制度中特有的概念，是土地承包经营制度的法律体现。作为一种法律制度设计，土地承包经营权制度在维护农民的合法权益和农村的稳定，促进农村经济发展方面发挥着重要的作用。近年来，随着农业的发展和农村经济的活跃，诉至法院的土地承包经营权纠纷逐渐增多。作为一类特殊的民事争议，农村土地承包纠纷具有不同于或者说不完全同于其他类型民事纠纷的内在特征和处理原则。这种特殊性不仅体现在对土地承包经营权权利性质的正确认识方面，还体现在对土地承包经营权保护方法以及纠纷处理规则的准确适用上。②农村土地承包纠纷案件数量所呈现的持续的增长态势对审判工作而言，就不仅仅意味着案件数量增长所带来的工作强度的加大，更为重要的是如何妥善解决其中夹杂着的新情况、新问题。此类纠纷已经成为审判机关处理难度最大的案件类型之一。本文结合物权法等相关法律和审判实际，对土地承包经营权纠纷案件处理中遇到的若干问题进行探讨。
一、农用地承包经营权与“四荒”地承包经营权
2002 年，我国立法机关通过了《农村土地承包法》，对家庭承包、其他方式的承包等农村土地承包制度加以规范; ③我国 2007 年颁布的《物权法》，将土地承包经营权作为用益物权加以规定，这两部法律的实施，标志着我国土地承包法律保护体系的形成。④ 至此，对农村土地承包经营权进行法律调整的法律主要包括《土地承包法》和《物权法》。⑤
土地承包经营权的客体是农村土地。《农村土地承包法》第 2 条将农村土地界定为农民集体所有和国家所有，依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。而对何谓“依法用于农业的土地”，该法未予规定。根据《土地管理法》第 4 条，我国实行土地用途管制制度，土地分为农用地、建设用地和未利用地。农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。未利用地则是指农用地和建设用地以外的土地，对农村而言，主要是指荒山、荒沟、荒丘、荒滩。根据《土地管理法》的上述规定，《农村土地承包法》所称的农村土地，包括农用地和未利用地两类，而根据《物权法》，土地承包经营权则是指自然人、法人或其他组织，对农用地和未利用地加以利用并获取收益的物权。由于有关法律将农村土地划分为农用地和“四荒”地等未利用地两类，因此，以其为客体的农村承包经营权就划分为农用地承包经营权和“四荒”地承包经营权。农用地承包经营权是指对农用地以农业生产的方式加以利用的权利，其客体范围包括耕地、林地、草地、养殖水面等。依据《土地承包法》，农地承包经营权必须采取家庭承包方式。“四荒”地承包经营权是指对“荒山、荒沟、荒丘、荒滩”承包经营的权利。依据《土地承包法》，“四荒”地承包经营权既可以采取家庭承包方式，也可以采取家庭承包方式以外的其他方式如招标、拍卖、公开协商等方式承包。从承包实践看，“四荒”地主要采取其他方式承包经营。
《物权法》和《土地承包法》虽然规定了农用地承包经营权和“四荒”地承包经营权，但两种经营权无论在立法保护的重点还是在功能方面均有不同。
( 一) 立法保护的重点不同
在我国土地承包经营权制度中，农用地承包经营权的重要性远远超过“四荒”地承包经营权，法律调整的重心也向农用地承包经营权倾斜，这从法律条文的数量上即可窥见一斑。《物权法》第三编第十一章用十个条文规定了土地承包经营权，其中，有关“四荒”地承包经营权的条文只有一条，即第 133 条。《土地承包法》设专章规定的“其他方式的承包”就是对“四荒”地承包经营权的规定，但也仅有为数不多的 7 条。两部法律调整重点的侧重，很大程度上契合了我国农村的实际。我国是农用地较少的国家，却有 9 亿农民，绝大部分农民还在依托农用地进行自给自足的生活。稳定和完善农地承包关系，是保障农民权益、促进农业发展和保持农村稳定的制度基础，法律调整的重点，自然应当放在农用地承包经营权上。但从诉至法院的纠纷情况看，因“四荒”地的承包经营引发的诉讼却占有相当的比重，究其原因，农用地承包经营权的政策和法律规定完善，在发包、转让等各环节均有法律、政策依据，一定程度上预防了纠纷的发生，特别是农地用途单一，只能用于农业生产和经营，⑥市场要素较少，经营方式单一，发生的纠纷自然较少。“四荒”地则不同，不仅法律、政策依据较少，只有寥寥几条，而且“四荒”地的用途较广泛，市场要素参杂其间，合同主体的趋利心理明显，利益纠葛超出了当事人自行调和的范围，必然形成诉讼。由于法律对“四荒”地调整的规范少，导致纠纷的处理无法可依，加大了案件处理的难度，从有利于纠纷的依法处理出发，立法者应当关注“四荒”地承包经营权的法律调整，尽快完善立法。
( 二) 两种经营权的功能不同
由于农用地事关百姓生计和粮食安全，因此，农用地承包经营权法律制度的功能，是要稳定农用地承包关系，赋予农民长期而有保障的土地使用权，使其保持长期不变。也正因如此，《土地承包法》规定农用地必须实行家庭承包方式，承包方必须是个人或农户，必须是承包地所属的村集体经济组织的成员，⑦而且必须以农业生产的方式加以利用，⑧包括耕作、造林、畜牧、养殖等。对于基本农田，更是要求只能进行种植业，禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。完全可以这样认为，农用地承包是集体经济组织内部的一个经营层次，是人人有份的平均承包，具有很强的社会保障和福利功能，体现的是农村集体经济组织的社会主义性质，维护的是每一个集体经济组织成员平等的承包资格。“四荒”地是农民集体所有的，未开发利用的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，不像农用地具有很强的社会保障功能，并不当然具备农业生产条件，可能需要进行特别的投入方可用于耕作或种植，而农户本身未必具有相应的资金、技术、劳动力等开发能力，国家对治理开发“四荒”地实行多种方式并举的原则，实行招标、拍卖、公开协商等市场运作的承包方式，实行“谁治理、谁管护、谁收益”的政策，承包人不局限于本集体经济组织内部的成员，也不限于农户和村民，企业、单位也可以承包。因此，“四荒”地承包经营权法律制度的功能，是建立“效益优先、兼顾公平”的秩序，确保“四荒”地由最有经济能力和经营能力的人承包。
( 三) 两种经营权的法律适用不同
以家庭承包方式设定土地承包经营权，是指本集体经济组织成员以家庭为单位、与集体经济组织之间通过合同设定土地承包经营权的行为，《物权法》对土地承包经营权的规定，主要适用于通过家庭承包方式设定的土地承包经营权，也就是农用地承包经营权，这可以从《物权法》第 133 条“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定”的规定中得出这一结论。这表明，农用地承包经营权的设定，不仅要符合《农村土地承包法》，还要符合《物权法》的有关规定;农用地承包经营权纠纷的处理，不仅要适用《土地承包法》，还要适用《物权法》的规定。而通过招标、拍卖、公开协商等方式设定“四荒”地承包经营权，应当适用特别法即《土地承包法》的规定，而不应直接适用《物权法》的规定。其纠纷的处理，同样适用《土地承包法》的规定。
两种承包权制度的功能不同，导致法律保护重点不同，必然带来裁判思路的不同。就农用地纠纷而言，农用地承包经营各项权益既是广大农民的极为重要的民事权利，更是关系社会主义新农村建设、构建农村社会保障制度体系的基础条件。虽然农用地承包经营向采用先进科技和市场手段的方向转变、统一经营向多层次、多形式经营服务体系的方向发展是农业经营体制创新和农业经营方式转变的趋势和必然，但它将会长期受到这一基础条件的制约。因此，农用地承包经营权，不仅仅是法律问题，还是经济问题和政治问题。农用地承包经营权的维护离不开承包关系的稳定，案件的处理必须以此为出发点和立足点，特别是在处理土地承包合同的效力、解除等重大问题上，要把确保农用地的农业用途、保持土地承包关系的稳定和长久不变放在首要的位置来考量。既要考虑现行法律法规的规定，也要考虑合同签订时的政策规定。对改变土地集体所有性质、改变土地用途的流转行为，要严格依照《物权法》、《农村土地承包法》及有关司法解释确认无效。就“四荒”地纠纷而言，由于其为未利用地，不以生产粮食和纯农业为主，不承担社会保障功能，主要用于开发经营获取经济利益，因此，对涉及“四荒”地的纠纷，依照法律的规定，优先考虑其经济价值的实现，确保“四荒”地由最有经济实力和经营能力的人开发经营。
二、土地承包合同与《合同法》规定的其他民事合同的异同
根据最高人民法院《民事案件案由规定》，农村土地承包合同共有五种: 土地承包经营权转包合同、土地承包经营权转让合同、土地承包经营权互换合同、土地承包经营权入股合同和土地承包经营权抵押合同。⑨ 这五类合同的一个共同特点，就是规范土地承包经营权的流转。从目前法律的规定看，农村土地承包合同发生在平等民事主体之间，调整的是发包人与承包人之间的权利义务关系，属于民事合同的一种。但其又不是《合同法》分则所规定的合同，与《合同法》规定的民事合同相比，其具有自己的特质。
首先，土地承包经营合同是设定物权的合同。无论是《物权法》，还是《土地承包法》，均将土地承包经营合同规定为创设物权的合同，例如，《土地承包法》第 22 条规定: 承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。《物权法》第 127 条再次规定: 土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。基于此，土地承包经营权的设定，采取了意思主义物权变动模式，不以登记为要件，发包方和承包方达成意思表示上的一致，土地承包经营权即告设立，而且所发生的效力，并非承包人有权请求发包人交付土地并移转土地承包经营权的债权效力，而是直接发生物权创设的效力。���《合同法》和其他法律所规定的民事合同，都是设定债权的合同。
其次，土地承包经营合同的许多内容为法律所规定。纵观《物权法》和《土地承包法》，对合同内容作出明确规定的，有 10 条之多。一是土地用途法定。《土地承包法》第 8 条规定: 农村土地承包应当遵守法律、法规，保护土地资源的合理开发和可持续利用。未经依法批准不得将承包地用于非农建设。《物权法》第 128 条也做了相同规定。二是缔约义务法定。《土地承包法》第 5 条规定: 农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。该法第 15 条规定: 家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。据此，发包方被附加了法定缔约义务，只要是本集体经济组织的农户，就必须与之订立土地承包合同，除非其发包的是“四荒”地。在是否缔约问题上，发包方没有选择权，只在谁承包哪块地方面可以协商。相反，农村集体经济组织成员主张自己进行承包的权利，实际上是其作为集体经济组织成员的成员权的内容之一。��� 三是当事人的权利义务法定。《土地承包法》第 13 条规定了发包方享有的四项权利，第 14 条规定了发包方承担的五项义务，同样，该法第 16 条和第 17 条规定了承包方享有的权利和义务。这一规定的意义在于，对承包合同中所约定的承包方应当承担的义务中，超过有关法律、法规和政策规定的，超过部分不予保护。���四是合同期限法定。《土地承包法》第 20 条和《物权法》第 126 条规定: 耕地的承包期为 30 年; 草地的承包期为30 年至 50 年; 林地的承包期为 30 年至 70 年; 特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。��� 土地承包期限由法律规定，是土地承包经营权物权化的重要内容，当事人必须在法律规定的范围内加以约定，具体来说，一方面，对于在《农村土地承包法》实施之前进行的承包，按照该法第62 条的规定，如果其期限长于法定的承包期限，基于法律不溯及既往的原则，应当按照约定来确定承包经营权的期限。如果其期限短于法定期限，则承包合同仍然有效，期限应当自动延长到法定最低期限。另一方面，对于《农村土地承包法》实施之后，尤其是《物权法》实施之后订立的承包合同，则如果期限长于法定期限，则超出部分无效; 如果期限短于法定期限，则应当按照法定最低期限来确定。五是合同解除法定。《土地承包法》第35 条规定: 承包期内，发包方不得单方面解除承包合同，不得假借少数服从多数强迫承包方放弃或者变更土地承包经营权，不得以划分“口粮田”和“责任田”等为由收回承包地搞招标承包，不得将承包地收回抵顶欠款。六是承包地调整和收回的理由法定。《土地承包法》第26 条和27 条规定: 承包期内，发包方不得收回承包地，不得调整承包地。除非具有法律规定的事由，履行法定的程序。如果承包合同中有关解除、收回、调整承包地的约定违反《土地承包法》第 26、27、35 条规定的，应当认定该约定无效。
综上分析可见，虽为民事合同，农村土地承包合同体现了强度远远超越普通民事合同的国家干预色彩，从合同的订立采取书面形式，甚至合同的变更或解除，法律均作出了细致全面的专门规定，体现了国家对土地承包经营权人的特别保护。归根到底，农村土地承包合同并不仅仅是民事法律意义上的合同，它实际上还是一种治理方式，土地承包合同的履行和保护事关耕地资源保护与利用的重大事项，事关公民享有社会资源，为农民的生存权提供基本保障。��� 从合同法的原理方面看，合同的订立与履行，应充分体现合同自由原则，允许当事人双方进行充分的合意，但是，按人口分配土地的农村土地承包合同并不是一个村集体经济组织将土地的使用权通过收取承包金这种方式出让给村民的合同，它不是根源于村社与某一农户之间自由协商之后的合意，而是根源于数十年来历史变迁中农户对村社土地拥有的原初性权利。在审判实践中，完全用《合同法》的理念对农村土地承包合同的性质进行解释会遇到一些不可克服的障碍。将其置于一般民事纠纷的处理平台，用经典合同法理论予以考量至少是不完全准确和适当的，其结果，很有可能合法不合理。
三、土地承包经营权合同案件民事责任问题探讨
《土地承包法》专章规定了争议的解决和法律责任，该法第 54 条、第 56 条、第 58 条、第 60 条第 2 款是对土地承包经营权民事责任的规定。其中，第 54 条规定了发包人的侵权责任，第 56 条规定了发包人的违约责任，第 58条规定了不当得利返还责任，第 60 条第 2 款规定了承包人的侵权责任。审判实践中，对第 58 条和第 60 条第 2 款的适用，不论是审判人员还是当事人，均无争议。但对第54 条和第 56 条的适用，时有争议。虽然土地承包经营权是物权，受《侵权责任法》的保护，但就来自发包人的侵害而言，发包人侵害土地承包经营权，显然违反了土地承包合同的约定，同时也构成违约。从该法起草者的解释看，其认为发包人违反合同构成了侵权责任和违约责任的竞合，承包人可以依据《合同法》第 122 条的规定选择适用侵权责任或者违约责任。��� 此主张也成为审判实践的通说。客观地说，在一个行为同时符合违约责任与侵权责任构成要件时，允许当事人选择适用侵权责任或者违约责任，有利于使债权人得到充分有效的保护。在一般情况下，对当事人而言，于侵权与违约责任竞合的情形，选择违约请求权或侵权请求权对当事人利益并无实质影响。但我们认为，就土地承包纠纷而言，由于当事人之间事先存在着承包合同关系，而发包人给承包人造成的又仅仅是财产上的损害，此时承包人要求发包人承担违约责任对自己更为有利。第一，依据《合同法》第 107 条的规定，除非法律另有规定，违约责任的承担采取严格责任原则，违约责任的构成并不要求违约人具有过错。而依据《侵权责任法》第 6 条规定，通常情况下，行为人因过错侵害他人民事权益方承担侵权责任。归责原则不同势必导致土地承包合同当事人的举证责任不同。在违约责任中，承包人( 原告) 对债务不履行的归责事由，不负举证责任。在侵权责任中，承包人对发包人是否具有过失、故意，应负举证责任，否则，承包人要承担败诉的后果。在证明能力方面，发包人和承包人并不居于平等的地位，发包人不仅掌握着土地，而且掌握着有关土地和承包合同的所有资料，承包人多是农户，法律意识、证据知识欠缺，让既不掌握证据资源，又欠缺证据知识的承包人证明对方侵权事实的存在，绝非易事。就举证责任来说，显然主张违约责任更有利于保护承包人的合法权益。第二，违约责任保护的是履行利益，而侵权责任保护的是维持利益。在违反承包合同的情况下，承包人损失的只是合同的履行利益，并非维持利益，在发包人随意调整土地的情况下，承包人完全可以基于合同主张继续履行，从而继续占有和使用土地，并就因此受到的损失要求损害赔偿。可见，允许承包人选择请求权，并不意味着完全放任其选择请求权。除法律明确规定的情况以外，只有发包人故意违反法定义务，致使承包人遭受了严重损害的违约行为，方考虑作为侵权行为处理。
《土地承包法》第54 条规定了侵权民事责任的六种承担方式，其中，停止侵害、赔偿损失属于《侵权责任法》规定的侵权请求权，请求返还原物、恢复原状、排除妨碍、消除危险属于《物权法》规定的物权请求权。这表明《土地承包法》建立了对土地承包经营权特有的请求权体系。值得讨论的问题是，当土地承包合同纠纷发生后，侵权请求权和物权请求权如何适用? 笔者认为，当承包人的权利受到侵害后，承包人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护承包人的权利时，才考虑行使侵权请求权。首先，选择适用物权请求权，不仅是因为免除了承包人对侵权人过错的举证责任，还因为以下理由: 第一，行使物权请求权的目的在于排除土地承包经营权受侵害的事实或者受侵害的可能，恢复、保障土地承包经营权的圆满状态。在物权保护中，行使侵权请求权就是要求加害人履行损害赔偿之债，其目的是为了填补物权人无法通过行使物权恢复的损失，即以货币方式恢复被损害物的价值状态。行使侵权请求权的前提是存在损害赔偿之债，这里的损害，主要是指现实损害即现实已经存在的“不利后果”，还包括构成现实威胁的“不利后果”。损害赔偿之债要求加害人造成了受害人财产的损失才应负赔偿责任，没有损失就没有赔偿。但物权人行使物权请求权的前提是土地承包经营权遭受到侵害或者有遭受侵害的可能，而不以造成财产损失为前提。而且，加害人侵害或者妨害物权人的物权，造成了妨害或者危险，此种妨害或危险本身并非一种损害，常常难以以货币的形式来具体确定或定量，但这并不影响物权人行使物权请求权而对这些妨害或危险予以排除。即使在侵害行为已经发生的情况下，如果侵害的危险还没有消除，物没有恢复占有或者遭到损害但可以且有必要修复等情况下，不管物权人遭到的价值上的损失如何，都可以行使物权请求权。第二，选择适用物权请求权，可以不受诉讼时效保护期限的规定。侵权请求权适用普通时效的规定，诉讼时效期间为 2 年，从受害人知道或者应当知道自己的权利受到损害之日起计算。超过2 年的，当事人将丧失胜诉权。就土地承包合同纠纷而言，对于诸如返还原物、恢复原状的请求权而言，适用 2 年诉讼时效不利于对土地承包经营权的保护; 对排除妨害、消除危险的请求权而言，由于侵害和妨害行为都是持续不间断进行的，很难确定时效的起算点，如果严格适用诉讼时效的期间起算办法，即自“受害人知道或者应当知道自己的权利受到侵害之日起”计算物权请求权的诉讼时效，则对物权人是不公平的，也不利于土地承包经营权的保护。
总之，当物权受到侵害或者有遭受到侵害的可能，首先应当适用物权请求权，以尽可能地恢复物权的完满状态，只有在遭受到的损害无法通过行使物权请求权予以恢复原状，而使物遭受到价值贬值时，才可以行使侵权请求权，要求加害人给予损害赔偿。如果物权遭受到侵害但是没有发生价值减损，或者物权仅有遭受侵害的可能性而并未影响物权人的现有利益时，就只能通过行使物权请求权使物权得到保护; 如果物权遭受的损害已经发生，而且损害没有必要或没有可能通过恢复原状等物权请求权获得救济，就只有通过损害赔偿的请求权获得价值上的补偿。
尾注：
① 《土地承包法》第 3 条规定: 国家实行农村土地承包经营制度。《农业法》第 10 条第 1 款规定: 国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。根据上述法律规定，农村土地承包经营已作为国家在农村的基本经营制度被确定下来。
② 辛正郁: 《解读〈关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉》，载《民事法官必备法律司法解释解读》，人民法院出版社 2008 年版，第 546 页。
③ 依照《土地承包法》的规定，其他方式的承包是指招标、拍卖、公开协商等方式。
④2003 年实行的《农村土地承包法》将农村土地承包经营权作为一个相对完整的法律制度予以承认和规范，为有效解决农村土地承包实践中的问题提供了重要的法律依据，但是，该法没有从根本上解决包括承包权在内的农村土地财产权问题，该法和最高法院的有关司法解释都将土地承包经营权作为债权来处理。《物权法》则将土地承包经营权界定为一类物权形态，赋予土地承包经营权以物权性质的救济手段。
⑤此外，《合同法》也对土地承包经营合同进行调整，还有最高人民法院颁布的两个关于处理土地承包经营权纠纷的司法解释。
⑥例如，《物权法》第 43 条规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量。此外，即使没有改变农用地的性质，也不得在其上进行农业之外的其他开发活动。我国法律明确强调: 禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。而且基于粮食安全的考虑，对于基本农田，只能进行种植业、禁止占用基本农田发展林果业和挖塘养鱼。
⑦参见《土地承包法》第 3 条和第 15 条。
⑧按照《农业法》的规定，农业是指种植业、林业、畜牧业和渔业等产业。
⑨《物权法》规定了土地承包经营权合同，《土地承包法》规定了承包合同。
⑩值得注意的是，《土地承包法》对农用地承包合同和“四荒”地承包合同的性质作了分别规定，前者是创设物权的合同，后者则是创设债权的合同。此类合同，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。按照该法律制定的本意，在没有登记的情况下，承包人取得的只是债权，而登记发生创设物权的效力。参见柳随年: 《关于〈中华人民共和国农村土地承包( 草案) 的说明〉》，http: / /www． npc． gov． cn/wxzl/gongbao/2002 － 10/18/content － 5300882． htm，访问日期: 2010 年10 月 14 日。之所以如此，是因为“四荒”土地为非利用地，在我国土地分类管理、登记的情况下，土地用途没有确定，无法登记。因此，应当待“四荒”完成初步治理后，根据其主导经营内容，依法分别由县级以上人民政府发放土地证、林权证、草原证或养殖证等相应权属证明。参见国务院办公厅《关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》。
