【摘要】: 我国土地储备制度偏离设立时的初衷，收储范围严重扩大化，是国家垄断建设用地一级市场的制度安排、宪法条文本身的模糊性以及征收制度中的法定低价补偿造成的恶果。改革土地储备制度，并不是要取消这一制度，而是要对土地收储范围进行限制和收缩，打破建设用地一级市场上国家的独家垄断地位，对《土地管理法》从立法理念到具体条文进行全面革新。待将来时机成熟时，还应制定统一的《征收征用法》，全面规制政府征收征用权力的启动前提、补偿标准及程序。

【关键词】: 土地储备; 土地回收; 土地收购; 土地征收

一、引言

本文拟从土地收储范围入手，探讨土地储备制度的正当性问题。目前，我国对于土地储备制度的规定散见于2007 年国土资源部、财政部、中国人民银行联合颁布的部门规章《土地储备管理办法》( 以下简称《办法》) 以及地方人大或地方政府颁布的地方性法规、地方政府规章，甚至是地方政府的相关规范性法律文件中。1它是指市、县人民政府或国土资源管理部门委托土地储备机构，通过依法回收、收购、征收等方式取得土地并纳入储备库，进行必要的开发整理和日常管理，再按照土地供应计划向社会供应建设用地的制度安排。

土地储备制度运行十多年以来，逐渐招致社会各界的质疑。有学者认为，在实际运作中，土地储备机构已完全成为政府将土地“低进高出”、实现利益最大化的工具，严重损害了政府的公信力2; 有律师还就现行土地储备制度和2007 年国土资源部颁布的《土地储备办法》提请全国人大常委会进行合法性审查，认为现有的土地储备收储范围违反了宪法、立法法、物权法、土地管理法等多部法律关于“公共利益”的规定，涉嫌与民争利。3下文将以当前各地储备机构的土地收储范围为视角，分析收储范围严重扩大化的原因，指出其面临的质疑并非土地储备制度本身造成的结果，而是与我国现行土地管理体制及土地征收法律制度密切相关，有待整体和联动的改革。

二、对土地收储范围的总体分析

土地储备的收储范围，是指哪些土地应当由土地储备机构予以储备。总体来看，《土地储备办法》和各地方性法规、地方政府规章，主要从三个角度对土地收储范围进行了规定: 一是从储备土地取得方式的角度，包括土地回收、土地收购、土地征收以及因围垦、填海而原始取得土地; 二是从土地将来用途的角度，如为实施城市规划，需要将以划拨或出让等方式取得的非经营性用地和工业用地，变更为经营性用地的土地; 以及拟转为经营性建设用地的原国有农用地; 三是从收储原因的角度，如土地使用者未按约定及时足额缴纳土地价款，或未在规定的期限内动工开发，从而由政府依法收回的土地; 土地使用权期限届满，土地使用者在规定的期限内未申请续期或者虽申请续期但未获批准的土地; 转让价格明显低于市场价格，政府行使优先购买权收购的土地等等。

这三种界定方式彼此之间并非界限分明，全然独立: 《土地储备管理办法》采取从土地取得方式的角度对土地储备的范围进行简要的界定，而在各地的地方性法规、地方政府规章中这三种角度都得以普遍采用。不过，土地取得方式能够统领后面两种界定角度: 无论是按土地将来用途划分，还是按收储原因划分，最终都要通过土地收回、土地收购、土地征收等方式取得土地。

就土地回收和土地收购而言，原土地使用权人的土地使用权消灭，该权能回复到国家土地所有权当中; 而土地征收则分为两种情况，当征收国有土地使用权时，是权能的强制性回复; 当征收集体所有土地时，是所有权的转移，原集体土地所有权单向地、不可逆地变更为国有土地所有权; 因围垦、填海等形成新的建设用地，则属于国有土地的原始取得。由于围垦、填海受制于地理位置、水文环境、气候等多种复杂因素，这种方式仅限于深圳、上海等沿海城市，因此土地回收、土地收购和土地征收是目前我国土地储备机构的主要土地来源。

1、土地回收

土地回收是指土地储备机构代表政府，依照法律、法规和国有土地使用权出让合同的约定收回土地使用权的行为和过程。土地回收的范围主要包括: ( 1) 土地使用期限已满，土地使用者在规定的时间内未申请续期或者申请续期未获批准被依法收回的国有土地;4( 2 ) 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发，非因不可抗力或者政府行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的，满二年未动工开发的; 5( 3) 土地使用权人未按约定及时足额缴纳土地价款，依法收回的土地; 6( 4 ) 土地使用权人擅自改变国有土地出让合同中约定的原土地用途，依法收回的土地; 7( 5) 经核准报废的公路、铁路、机场、矿场等基础设施用地。8

在国有建设用地一级市场中，土地管理部门同时承担着民事职能和行政职能，其一方面是国有土地使用权出让合同的缔约方，通过出让合同在土地所有权上设定建设用地使用权这一用益物权，从而实现土地所有权的价值，另一方面作为土地资源管理机构，它又力图通过出让合同实现土地的高效集约利用、用途管制、土地市场调控等公共管理目标。具体到土地回收，上述( 1 ) 、( 3 ) 两

种情况，即土地使用权期限届满和未依约及时缴纳土地出让金更多地体现出土地管理部门扮演的民事角色，而( 2) 、( 4) 两种情况，即无故闲置土地及擅自改变原规划用途，则突出了土地管理部门承担的行政管理职能。在第( 5) 种情况中，公路、铁路、机场等大型公共基础设施用地，国家一般采用划拨的方式无偿供应土地使用权，当这些设施核准报废后，国家有权将土地无偿收回转为他用。

2、土地收购

土地收购是指土地储备机构为实施城市规划或其他公共利益的需要，在土地二级市场上购买建设用地使用权，从而将所购土地纳入储备的行为。购买土地时，土地使用权人与土地储备机构之间是平等协商的关系，双方可以根据各自的意愿决定是否达成收购协议，属于民事法律行为。在土地收购中有一种特殊情况，即当二级市场上土地使用权的转让价格明显低于市场价格时，政府有权优先购买该土地并将其纳入储备库。9

土地收购的客体目前体现在法律层面上只有国有建设用地使用权这一种。因为在我国现行的法律框架下，农村集体所有土地进入建设用地一级市场只有一种合法渠道，即土地征收，属强制性行政行为而非基于双方合意的民事法律行为。10

此外，土地使用权人基于各种原因，可能会申请土地储备机构收购土地，后者可根据具体情况决定是否予以收购。在有些地方政府出台的土地储备办法中，土地收储范围包含了这样一种情况，即当土地使用权人从一级市场中以出让方式取得土地使用权后无力继续开发，又不具备转让条件时，政府应当将其纳入土地储备范围。11这种情况下，如果土地使用权人并不符合“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发，非因不可抗力或者政府行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的，满二年未动工开发”的条件，政府无权依行政权力以土地闲置的理由无偿回收土地使用权，但其可以通过购买这一市场化方式收回土地使用权，从而促进土地的高效集约利用。

3、土地征收

对于何为“征收”，《宪法》、《物权法》以及《城市房地产管理法》都没有给出一个明确的定义。《物权法》第42 条列举了国家基于公共利益需要可以动用公权力进行征收的客体: 即集体所有的土地，单位、个人的房屋及其他不动产。年经修订后的《城市房地产管理法》在“总则”中增加了一条: “为了公共利益的需要，国家可以征收国有土地上单位和个人的房屋，并依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益; 征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。具体办法由国务院规定。”

学者认为，征收是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为，征收的客体包括财产或财产权利。12这一理解要比《物权法》中的列举范围更为宽泛。那么，收回城市房屋、商业设施等不动产所依存的国有建设用地使用权，是否属于征收? 根据《物权法》第条的规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照《物权法》第42 条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。《物权法》

第121 条亦规定: 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照《物权法》第42 条、第44 条的规定获得相应补偿。由此我们可以推断，提前收回国有建设用地使用权也属于征收，必须符合“公共利益”这一前提，并获得公平补偿。13 2011年年初国务院最新通过的行政法规《国有土地上房屋征收与补偿条例》，虽然只提到是规范对国有土地上的房屋的征收，但其实也同时包括了对房屋所有权人享有的建设用地使用权的征收。从各地的现实来看，地方政府之所以热衷对国有土地上房屋的征收，其醉翁之意不在酒，看中的是房屋所在的土地而已。该条例第13 条明确规定: 房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。

因此，通过征收方式纳入土地储备库的土地来自两个渠道: 一是城市国有土地使用权; 二是农村集体土地所有权。土地收购在一定条件下可以转化成土地征收。当政府基于公共利益的考量需要在二级市场上购买土地时，如果与土地使用权人无法达成一致，政府可以动用征收权取得该块土地。

三、土地收储范围的扩大化及根源

随着工业化和城市化的飞速发展，土地日益成为地方政府获取收益的主要渠道，“以地生财”、“土地财政”成为各地发展经济的标志性口号。相应地，土地储备制度也逐渐发生变化，最突出地体现在收储范围的扩大化，即由最初的以土地回收和土地收购为主，转为以土地征收为主。

本世纪头10 年里，在不计其数的征收案件中都能看到土地储备机构活跃的身影，14 并由此引发了激烈的社会矛盾。

实际上，早在2006 年，国土资源部就曾下发《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》，提出“新增建设用地不得用于土地收购储备”。但各地实践远非如此。这一部门规范性文件并不能对地方性法规和地方政府规章构成约束力，最终不可避免成为一纸空头文件。

(一) 存量土地收储的主要来源: 对国有建设用地使用权的征收

在2011 年《国有土地上房屋征收与补偿条例》颁布之前，政府对国有建设用地使用权的征收，主要依据的是2001 年《城市房屋拆迁管理条例》( 下称“拆迁条例”) 。为了便于土地储备工作的顺利开展，各地政府往往授权赋予土地储备机构作为拆迁人的主体资格。有些城市的土地储备机构设置中，存在“一套班子，两块牌子”的模式，由征地中心或征地办公室完成征地工作，征完地以后再交由储备中心储备，实际上两个机构是同一套人马。15 而土地储备机构在代表政府征收国有土地使用权过程中，面临的一个法律挑战是拆迁人资格的问题，在各地因土地储备而引发的拆迁案件中，被拆迁人挑战行政机关颁发房屋拆迁许可证合法性的起诉理由中，多包括土地储备中心不具备拆迁人资格。16根据《土地管理法》，我国的用地管理制度以“立项”为前提，建设单位要使用土地，必须要有相应的“建设项目”。17 实施近10 年的拆迁条例从行政管理的角度设计了以房屋拆迁许可为核心的程序，建设单位成为拆迁人的前提是获得拆迁许可证。而欲申请拆迁许可证，需提交包括建设项目批准文件、建设用地规划许可证在内的材料。18 而在土地收储之初，并不是所有的土地都已确定有建设项目，有的地块收储之后作何用途还未确定或只停留在规划之中，也就不存在“建设项目批准文件”或“建设用地规划许可证”，即无法申领拆迁许可证。而不能取得房屋拆迁许可证，土地储备机构就不是合法的拆迁人。

但对各地土地储备机构来说，要满足这一要件并不是什么难题。有些直接以收储后拟前期开发中包含的基础设施建设作为建设项目19，至于前期开发完成后再出让用于何种建设项目则另当别论; 有些直接以“土地整治储备项目”本身作为建设项目申请拆迁许可证20，也有的采取“偷梁换柱”的做法，美其名曰“带项目储备”。所谓“带项目储备”，是指以项目名义申请政府批文，经储备的土地并不一定用于项目建设，而是将通过征收－储备－ 出让后获得的收益用于项目经营。实际上，围绕“建设项目批准文件”抑或拆迁人资质的法庭辩论或学术争论，都只是问题的表象，当被拆迁人无法对政府的征收决定本身提出挑战时，只好退而求诸“建设项目批准文件”本身是否规范抑或拆迁人资质作为诉讼策略。

2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》废除了以颁发房屋许可证这一行政许可方式为核心的“管理型”的拆迁条例，重塑以“公共利益”

为核心的现代征收法律制度。依据新条例，土地储备机构在代表政府征收公民的建设用地使用权，拆除其所有的房屋时，不用再提交“建设项目批准文件”等一系列可以进行精巧包装的申请文件，而是需要满足以下要求: 1. 符合法律、行政法规中列举的“公共利益”的范围; 2. 符合比例原则。只有在无法通过市场化购买的方式实现，又“确需”征收房屋以满足“公共利益”的需要时，方能启动征收程序; 3. 合理公正的市场化补偿。另外，政府在作出征收决定之前，还需进行社会风险评估。

不过，新条例的一大缺陷是: 对国有建设用地使用权的补偿只字未提。条例的名称和总则中都说明其是为了规范政府征收国有土地上的“房屋”的行为。但如前所述，在城市化进程加速的今天，政府大动干戈动用征收权，其中意的是土地而非房屋。房屋是被拆掉不要的，房屋所在的土地才是政府最想得到的资产。从经济学的视角来看，如果政府征收时严格按照房屋市价给予补偿，这可能也不是一个问题。因为在市场交易中，房屋的市价里必然已经包含了地价，只要对房屋给予了合理市价补偿，其实就已经对建设用地使用权给予了补偿。但是，笔者认为，建设用地使用权作为一项独立的用益物权，其作为政府征收的对象，或者说是主要对象，有必要在征收法律体系中占据一个位置，这也是对《物权法》第121 条和第条的回应。

（二) 增量土地收储的主要来源: 对农村集体所有土地的征收

所谓增量建设用地，包括沿海等城市通过围垦、填海等方式形成的新的土地、由国有农用地转变用途而来的经营性建设用地，以及对农村集体所有土地的征收。前两者的数量很少，实践中收储的增量建设用地主要来自对农村集体所有土地的征收。

近年来，各地土地储备机构通过征收方式收储农村集体土地的步伐骤然加速。21将各地土地储备办法中对收储经征收的农村集体所有土地的表述进行一个比较，可以发现很多所谓的“征收”看不出与“公共利益”之间有何关联: 有些地方出台的土地储备办法中明确规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性项目用地可以通过政府征收的方式纳入地方土地储备库; 有些地方则直接采用预征地的做法，即以征收方式将大量的农地纳入土地储备库“储存”起来，但在征收时并无明确的建设项目，纯粹“为储而征”。这就意味着，征收的前提―――“公共利益”完全无从体现。虽然《国有土地上房屋征收与补偿条例》首次对“公共利益”的范围采取了列举加概括的方式进行限定，并且在征收补偿、征收程序方面作了较大改进，但该条例仅限于调整发生在国有土地上的征收事件，对集体所有土地的征收目前仍主要由《土地管理法》调整。

各地土地储备办法中对收储征收的集体所有土地的表述22

省份/ 城市

各地土地储备办法中对收储征收的集体所有土地的表述

山东省

因农转非依法转为国有的集体土地，土地利用总体规划确定的城市发展用地范围内的集体土地

海南省

政府统一征收后暂不供应的新增建设用地

北京市

用于商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性项目建设而征收的农村集体土地

武汉市

依法征用用于商业、旅游、娱乐、商品住宅等各类经营性项目的新增建设用地

上海市

拟依法征用后实行出让的原农村集体所有土地

南京市

为公共利益需要使用的土地; 征地撤组剩余的土地

杭州市

新增建设用地中用于商品房开发的土地

长沙市

征收用于商业、旅游、娱乐、商品住宅及经营性基础设施的土地

西安市

为储备而征用的集体土地注: 部分地方出现的“征用”实为“征收”。

那么，土地储备机构的收储范围从存量土地到增量土地的飞速扩大化，背后的动因究竟何在我们需要从制度上寻找原因。

国家垄断建设用地一级市场的法律制度安排促使土地收储范围向集体所有土地扩张在现有的法律框架内，国家几乎是唯一的建设用地一级供应商。根据《土地管理法》，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地，包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。而集体所有的土地只能用于农业耕作，作为建设用地仅是例外。23

同时，随着我国城市化的加速，各类工商业、商品住宅、娱乐等经营性事业对建设用地的需求也日益高涨。旺盛的需求加上国家对建设用地供给的法定垄断权，使得作为国家土地所有权代理人的地方政府获得丰厚的土地出让金，也意味着地方政府有极强的经济激励去扩大国有建设用地的来源。而随着政府手中掌握的存量国有建设用地逐渐批租殆尽，土地储备机构“开源”的压力也在加大，只能在增量建设用地上做文章。

在土地收储范围中，土地回收仅限于国有土地使用权期限届满使用权人未申请续期，或虽申请续期但政府因公共利益的需要而不予批准; 以及土地使用权人违反了国有土地使用权出让合同中规定的一些强制性义务等情形，这些情况要么是若干年以后才可能发生，要么属于现实中的小概率事件。而通过市场化方式收购土地，一是具有很大的不确定性，土地储备机构首先需要和土地使用权人达成合意，而后者要么根本就不同意出售建设用地使用权，要么是无法就对价达成一致; 二是收购资金受制于各地方政府的财政能力的强弱。因此，无论是依法回收土地还是收购土地，其数量都不可能太大。而目前征收法律制度所固有的缺陷，使得征收集体所有土地纳入储备库变得较为容易。

2、法律条文的不确定性导致征收集体所有土地的法律前提变得轻而易举

1982年《宪法》第10 条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有; 宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”。之后年、1993 年、1999 年和2004 年的宪法修正案对这一条文均未作任何改动。2007 年颁布实施的《物权法》亦沿用该规定。

这是新中国成立后我国法律首次明文规定对城市土地的国有化。随之而来的法律问题是《宪法》中出现的“城市”、“农村”、“城市郊区”，应该如何界定? 《宪法》通篇，以及我国现有的任何一部法律都未对此作出解释。1986 年《土地管理法》第6 条规定，“城市市区的土地属于全民所有即国家所有”，似乎是对“城市”作了一个限缩，那么，“城市市区”又究竟指何对于这个问题，学术界一般采取从外延的角度进行界定。依行政管理学上的分类，根据外延的大小可将城市分为三个层次，一是城市建成区，二是城市规划区，三是城市行政管辖区。24 第三个层次“城市行政管辖区”范围最广，包括了市辖区、县、镇乃至村。《宪法》中的“城市”显然不是这个含义，否则全中国的土地都应归国有，农村集体所有土地则毫无立足之地。争论较多的是“城市”应理解为“城市建成区”还是“城市规划区”。

有学者认为“城市”应理解为“城市建成区”25，即城市行政区范围内经过征收的土地和实际建设发展起来的非农业生产建设地段，包括市区集中连片的部分以及分散在近郊区与城市有着密切联系、具有基本完善的市政公用设施的城市建设用地区域; 也有学者认为“城市”应理解为“城市规划区”，包括城市市区、近郊区和城市行政区内因城市建设发展需要而实行规划控制的地区26。

但问题是，在没有规定某一具体时点的情况下，无论是“城市建成区”还是“城市规划区”，都是一个动态的概念，彼此之间可以相互转化。我国目前正处在工业化和城市化的高峰时期，各种类型的城市都在不断扩张，一方面，现有的城市建成区持续向郊区和周围农村扩展，另一方面，原有的小城镇、郊区或农村也可能逐步发展为新的城市。也就是说，城市规划区经过不断发展最后就成为了城市建成区。即使在一个特定的时点上，城市的外延可以划定，但随着城市功能转换及人口流动，城市内部的分区，比如市区、郊区，往往也只是一个相对的划分，彼此之间还在不断地发生变化。那么，按照这样的理解，“城市土地属于国有”的含义，不但是“全部现存城市土地属于国家”，而且是“所有将成为城市的土地全部属于国家”。后者既包括现有城市向其郊区和周围农村的扩展，也包括从原农村、小城镇和郊区形成的新城市。27

事实上，各地政府正是从动态的角度理解这一宪法条款的。在行政管理上，目前我国对城市外延扩张的控制，主要通过土地利用总体规划和城市规划来界定规划期内的城市市区范围，而对于地方政府来说，这些规划的更改是较为容易的。实际上，在目前的制度安排下，土地规划本身常常是被调节的对象。负责制定土地规划的政府有足够大的经济动机去突破既有土地规划。

笔者在西南某市调研时，印象最为深刻的一件事，是该市土地储备中心主任指着墙上挂着的年城市规划图说，该市未来20 年的修编计划正在编制中，届时城市规模将扩大数倍，因此而征收上来的土地，“足够政府吃很多年了”―――这里的关键点是，地方政府认为“城市土地属于国有”即指“城市规划区内的土地属于国有”。这并不是说城市规划区内的土地当然地、自动地转为国有，而是指“城市土地属于国有”本身就足以成为政府征收农村集体所有土地的法律前提。28 尽管《宪法》在同一条中也规定了国家基于“公共利益”的需要，可以依照法律的规定征收农村集体所有土地，但“公共利益”目前在法律上尚未得到明确的界定，在实践中，各地政府完全可以以“城市规划区的扩展即属于公共利益”为理由启动征收权，这也从侧面解释了前列表中各地方政府规章中的相关表述。

3、法定补偿标准过低导致征收集体所有土地有利可图

如上文分析，宪法条文用语的不确定性为地方政府启动征收提供了“合法性”前提，但这尚不足以解释各地土地储备机构为何如此热衷于征收农民集体所有的土地。实际上，对农民集体所有土地的法定补偿过低，政府收储后再以招拍挂等市场化方式出让，其间的巨大利差才是各地土地储备机构频繁征收农民集体所有土地的更深层次原因。

我国农民集体土地使用权目前不允许自由转让，因此不存在市场或市价。这导致对农民集体土地的征收补偿规则，和国有土地截然不同。对土地的补偿，以耕地被征用前3 年的平均年产值为基准，总的补偿额不得超过平均年产值的倍29。这个数额包括对土地的补偿额( 数额为年产值的6―10 倍) 和安置补偿( 每人数额为年产值的4―6 倍，单位面积被征用耕地补偿数额为年产值15 倍以下) 。其他类型的农用地征用补偿参照耕地补偿，由各地制定细则。这个补偿的依据，显然是采用了收入折现法，即以土地上产生的收入为依据，乘以土地使用权的使用年限( 目前是30 年) 。

这一补偿标准存在以下缺陷：

第一，以耕地年产值的30 倍为补偿上限，是因为目前对耕地的承包权期限是30 年，但这个算法很不合理。一则，根据目前的国家政策和中央政府的态度，现行的农村土地承包经营制度要“长期保持稳定关系不变”30。二则，虽然物权法设定了承包经营权的期限，但该法第126 条第款同时又规定，“土地承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。事实上，一个村庄的土地即使属于集体所有，但如果农地不被国家征用，30 年后，农民还可以继续向村集体要求延长承包权，土地可以成为农民家庭的永久生活保障，其土地上收入流的产生期限，将会是土地的自然寿命期限，而这一期限显然也远远不止30 年。如果农民对自己土地资产价值的预期是这样，那么只给30 年的补偿保障，显然是太不够了。

第二，以农业收入为补偿计算基数也很不合理。众所周知，由于目前农民集体土地不能直接进入建设用地一级市场，使得建设用地的供应不足，特别是在城市化和经济发展迅速的地区，更是如此。这使得建设用地的价值和农用地的价值相差很大。在许多地区，农民的土地由于交通便利，毗邻城市，其具有巨大的工商业价值，一旦转为建设用地，土地上产生的收入就会数倍、数十倍地增加。采用以农业收益为基础的倍数法补偿标准，根本不能反映土地的真实价值，农民得到的补偿费与土地被征收后通过国有建设用地一级市场出让后政府获得的土地出让金相比，存在巨大的价差。

至于宅基地上的房屋如何补偿，《土地管理法》并没有提及，实践中亦由各省、自治区、直辖市自行规定。各地对农民宅基地上的房屋的补偿，一般以房屋造价31或重置价格32为标准，因为其不存在市场，不存在价格―――而这显然远低于按市场价标准对国有土地上的房屋进行的补偿。33 而市场和价格不存在的原因，是源于目前我国中央政策的不当管制，即禁止城市居民购买农民宅基地上的房屋，这据称是为了保护农民的利益，但现实的结果，是导致农村房屋的市场不存在。市场不存在，就缺乏可对比的价格信息，不能发现农民房屋的真实市场价值，只能采用重建成本法来计算价值。但重建成本并不能反映资产的实际价值，而只是一个参考依据。在目前城市房屋价格高涨的情况下，假如允许农村房屋自由转让，则必定会有相当多的需求涌入城市周边的农村地区，其市场价格，很可能显著超过目前主要按照建筑材料计算的农村房屋建筑成本或重置成本，因为后者不包括那部分因禁止买卖而不能反映到市场价格中的价值。

因此，相对于对国有建设用地上居民房屋的征收，各地土地储备机构通过征收方式将原农村集体所有土地纳入收储范围，成本要低得多，从而刺激着各地掀起征收农村集体所有土地的高潮。

据中央农村工作领导小组领导人透露，自改革开放以来政府通过低价从农民手里征地后高价出让，至少使农民蒙受了两万亿的损失。34四、结论总体来看，我国土地储备制度偏离设立时的初衷，收储范围严重扩大化，是国家垄断建设用地一级市场、宪法条文本身的模糊性、征收制度中的法定低价补偿造成的恶果。

在某种意义上，土地储备制度是替我国现行的土地管理制度和行政征收法律制度背了“黑锅”。只要建设用地一级市场的垄断供应局面不打破，征收法律制度对“公共利益”本身界定不明，或范围任意扩张，并且征收补偿标准不够公平合理，以土地征收方式为主的土地储备实践就不会停止，其正当性将继续遭到各界的强烈质疑。

改革土地储备制度，并不是要取消这一制度―――该制度有其存在的必要性，因为国家作为国有土地的所有者，需要对依法回收或收购的土地进行管理和储备―――而是要对土地收储范围进行限制和收缩。欲达到这一目的，必须对我国征收法律制度和土地管理体制进行全面的、联动性的改革。

由于征收直接表现为动用公权力对民事主体财产权的剥夺，因此与前述的土地回收和土地收购不同，土地征收必须在无其他市场方法可替代，符合行政法中的比例原则以及“公共利益”标准的前提下，经过严格的法定程序，并给予被征收主体合理公正的补偿。不符合这几个条件，土地储备机构不得通过土地征收这一方式进行收储，只能通过法定情形下的土地回收和市场化的土地收购进行收储。

此外，建议删除《宪法》第10 条第1 款“城市的土地属于国家所有”，允许城市规划区范围内国有土地和集体所有土地的并存，相应修改《物权法》第47 条和《土地管理法》第8 条。除出于公共利益的需要允许国家征收土地以外，其他非公益性的建设用地需求，由用地单位在统一的建设用地一级市场中，直接与农民集体或农户协商谈判解决。允许农民集体所有的土地直接进入一级市场，对土地储备制度的效应在于: 它有助于发现集体所有土地使用权的市场价格，从而为土地征收提供可参考的补偿标准。而一旦对征收集体所有的土地提供市价补偿，则从经济上限制了土地收储范围的扩大―――收储资金的限制和“低进高出”价格差的缩小，使得土地征收不可能任意扩张。

目前各地实行土地储备制度主要依据各地方人大或政府出台的地方性法规、地方规章或其他规范性文件。2007 年出台的《土地储备管理办法》仅是部门规章，法律层级不高，无法对各地政府构成有效的法律约束，并且其中的条文主要是原则性规定，可操作性不强。新近出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》作为行政法规，在效力层级上高于《土地储备管理办法》、各地的地方性法规、地方政府规章及其他规范性文件，但该条例对土地储备机构征收集体所有土地的行为鞭长莫及，尚有待于《土地管理法》从立法理念到具体条文的全面革新。待将来时机成熟时，还应制定统一的《征收征用法》，全面规制政府征收征用权力的启动前提、补偿标准及程序。

【注释】

收稿日期:2011-02-27

作者简介: 陈晓芳，女，四川眉山人，华东政法大学科学研究院助理研究员。

基金项目: 本文为上海市第三期重点学科―――经济法学( S30902) 的阶段性成果。

1 土地储备实施主要集中在市、县两级，绝大多数城市政府都根据工作需要，出台了管理办法或实施意见。据笔者统计，截至2010 年，西安市、包头市以地方性法规的形式出台了《土地储备条例》，北京、上海、杭州、南京、深圳、珠海、武汉、昆明、重庆、合肥、长沙、大连、宁波、本溪、内蒙古、江苏、安徽、山东、海南、宁夏等省( 区、市) 人民政府以地方政府规章的形式出台了《土地储备办法》; 吉林、黑龙江、福建、广东、贵州等5 省以省政府文件形式下发了有关通知或意见; 天津、江西、湖南、陕西、山西、浙江等6 个省( 市) 虽未出台相关办法，但在其他文件中也对土地储备做了相关规定。

2 严金明:《摆正土地储备与政府职能之间的关系》，《中国土地》2009 年第12 期。

3辛红:《律师致函立法机关请求审查土地储备制度合法性》，《法制日报》2010 年5 月10 日; 《土地储备制度价值何在》，《南方窗》2010 年第14 期。

4《城市房地产管理法》第22 条。

5《城市房地产管理法》第26 条，这种情形即为各地土地储备办法中所说的闲置、荒芜土地。

6《城市房地产管理法》第16 条。

7《土地管理法》第80 条，以及2007 年《城市房地产管理法》第18 条，本条虽然没有直接规定政府可收回土地，但根据合同法的基本原理，如果土地使用权人拒绝与政府签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让金，政府可根据土地使用权人违约的严重程度而决定是否依法收回土地使用权。

8《土地管理法》第28 条。

9《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26 条。

10《土地管理法》第2 条第4 款，第43 条。

11参见2000 年《杭州市土地储备实施办法》、2002 年《武汉市土地储备管理办法》、2002 年《重庆市国有土地储备整治管理办法》、2003 年《西安市土地储备条例》等。

12王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》，北京: 中国法制出版社2001 年版，第224 页。

13年修改后出台的《城市房地产管理法》第20 条也有类似表述: “国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回; 在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

14典型的如苏州昆山“危旧房改造”事件( 参见徐凯、谭翊飞:《拆迁立法再问计》，《财经》2010 年12 月20 日第期) 以及“广西北海银滩白虎头村强拆事件”( 参见宫婧:《强拆动力学》，《新世纪》周刊2010 年10 月18 日第期) 。

15如广州市土地开发中心和广州市征地办公室，以及上海市土地储备中心和上海市地产集团，都是类似的模式。

16可参见“李俊等与安徽省宣城市住房和城乡建设委员会等拆迁行政许可纠纷上诉案”( ［2010］皖行终字第号) ; “虞积义与重庆市渝中区房地产管理局等要求撤销房屋拆迁许可证纠纷上诉案”( ［2010］渝五中法行终字第20 号) ; “李怀信与沈阳市房产局房屋拆迁许可证纠纷上诉案”( ［2006］沈行终字第113 号) ，“许宾等诉泰兴市建设局拆迁行政许可纠纷案”( ［2006］姜行初字第0019 号) 等。案例来源: 北大法宝数据库。

17《土地管理法》第53 条。

18 2001年《城市房屋拆迁管理条例》第7 条。

19一些实务界人士很直接地称之为“法律包装”，参见顾长浩、何乃刚《我国土地储备制度实证研究》，载于《土地储备制度实证研究》，“中国房地产研究”丛书2008 年第一卷，上海: 上海社会科学院出版社2008 年版，第20 页。

20如2002 年《重庆市国有土地储备整治管理办法》第18 条; 2007 年颁布的部门规章《土地储备管理办法》吸纳了这一做法，其第9 条规定，“市、县人民政府国土资源管理部门实施土地储备计划，应编制项目实施方案，经同级人民政府批准后，作为办理相关审批手续的依据”。

21如黄山市2007 年经征收集体所有土地而储备的土地占到全市土地储备总量的70% 左右( 数据来源: 《土地储备及土地一级开发法律制度》，楼建波等主编，北京: 中国法制出版社2009 年版，第167 页) ; 另据国务院“中国土地政策改革课题组”的调查，东部某县土地储备中心自1999 年以来共储备土地4873. 3 亩。其中收回国有建设用地1183. 6 亩，占储备面积的24. 3% ; 征收集体建设用地74. 5 亩，占1. 5% ; 征收集体农地3614. 4 亩，占。2001 年前的土地储备中，收购( 回) 土地与征收农地的比例为85. 6∶ 14. 4，到2002 年，变为11. 7∶ 88. 3。东部其他县市的做法与该县如出一辙。西部某市土地储备中心在2003―2004 年间收购储备的土地中，有来自于集体土地，其中有87% 属于直接征收农民集体土地，3. 9% 是集体存量建设用地，只有7. 4% 是国有划拨土地，真正通过国有土地出让储备的只占0. 8% 。( 数据来源: 《土地解密》，中国土地政策改革课题组，《财经》2006 年第4 期) 。

22有些城市没有列入比较范围，是由于该地土地储备办法中相应的表述只是程序性的描述，仅从文本上无法看出其征收目的: 如2010 年《昆明市土地储备管理办法》规定“已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地”可以纳入收储范围。

23只有兴办乡镇企业、村民建设住宅、乡( 镇) 村公共设施和公益事业建设三种情况才能以集体所有土地作为建设用地。参见《土地管理法》第43 条。

24姜杰、彭展、夏宁主编:《城市管理学》，济南: 山东人民出版社2005 年版，第153 页。

25荆月新:《城市土地立法研究》，北京: 中国检察出版社2006 年版，第5 页。

26李玉峰:《中国城市土地财产制度的法经济学研究》，北京: 中国计划出版社2002 年版，第19 页。

27周其仁:《农地产权与征地制度》，《经济学季刊》2004 年第4 卷第1 期。

28 1999年制订的《土地管理法实施条例》第2 条似乎就是对“城市土地属于国有”这一宪法条款的发挥。依照该条文，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地转为国有。2004 年深圳市正是依据该条文，把宝安、龙岗两区内的27 万农村人口一次性转为城市居民，从而一举将两区956 平方公里土地转为国有，引起了巨大的争议( 参见卢彦铮:《深圳农地转国有之惑》，《财经》2004 年第18 期，卢彦铮: 《深圳农地国有化‘特例’》，《财经》杂志2006 年第22 期) 。同样，2004 年杭州市政府也是通过先将农民从农村户口转为城市居民，撤村建居，再以此为理由授权土地储备中心征收4 个村4364 亩农村集体所有土地。( 参见常红晓等:《西溪湿地公园征地调查》，《财经》杂志2008 年第21 期) 。2005 年3 月4 日，经国务院批准，国务院法制办公室、国土资源部以“国法函［2005］36 号”文件对深圳市政府进行“转地”的法律依据，即《土地管理法实施条例》第二条第( 五) 项，作出专项的“解释意见”。该“解释意见”明确指出: 《土地管理法实施条例》第二条第五) 规定是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。显然，该解释强调，只有在农民集体所有的土地逐渐被依法征收，并全部转为城市居民后，才能对农民集体剩余的少量土地转为国有。这其实是对深圳的“转地”法律依据的否定。

29《土地管理法》第47 条。

30早在1998 年中共十五届三中全会召开前夕，时任总书记江泽民在视察安徽凤阳小岗村时就明确讲过，土地承包关系“30 年不变，30 年后更没有必要变”。在2004 年和2005 年全国人大会议闭幕后的记者见面会上，总理温家宝均强调: 农村土地承包关系“30 年不变，也就是永远不变”。2008 年十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》特别指出，要“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。

31如《重庆市征地补偿安置办法》第9 条。

32如《上海市征用集体所有土地拆迁房屋补偿安置若干规定》第6 条、第7 条; 《北京市集体土地房屋拆迁管理办法》第14 条、第17 条。

33因房屋所处土地的所有权性质不同而导致的法定补偿标准不同，两者之间的巨大差距引起的纠纷，还催生了一个司法解释:《最高人民法院行政审判庭关于农村集体土地征用后地上房屋拆迁补偿有关问题的答复》( 法［2005］行他字第5 号) 。该司法解释的出台源于重庆市高院审理的一起二审案件，基于历史原因，上诉人所有的房屋在被拆迁时，面临着是按国有土地上的房屋补偿还是按农村集体所有土地上的房屋补偿的问题，而采取哪种补偿标准，直接决定着上诉人获得补偿的多少。

34 数据来源自邵道生:《土地、圈地与中国的农民问题》，《中国土地》2004 年第3 期。