引 言
根据我国物权立法，土地承包经营权的变动不以登记为生效要件，这意味着登记不是土地承包经营权变动的必要条件，土地承包经营权变动存在着不同于其他不动产物权的公示方式，同时《物权法》第 127 条和 《农村土地承包法》第 22 条也没有直接明示此类公示方式为 “土地承包经营权设定之生效条件”。由此出现了 “我国立法对土地承包经营权的设定采用了意思主义的物权变动模式，即土地承包经营权的设定直接依据债权性质的承包合同而生效”的判断。此一立场的主要论点可整理为: 在 “物权变动模式”问题上，《物权法》第二章确立了多元的物权变动模式: 以债权形式主义的物权变动模式为原则，以意思主义的物权变动模式为例外。与此相对应的，根据 《物权法》公示的效力则有 “公示要件主义”和 “公示对抗主义”之别。《物权法》第 9 条1 款确认了登记和交付在物权变动中的形成效力，即属于采 “公示要件主义”。而 《物权法》第 129 条则采 “公示对抗主义”。登记的对抗要件主义与意思主义的物权变动模式相对应。所以，《物权法》第 129 条等体现意思主义物权变动模式的规范，皆无一例外规定 “未经登记，不得对抗善意第三人”。［1］( P45 －46)
如果说 《物权法》出台前，将 《农村土地承包法》第 22 条、第 38 条的规定解释为 “我国土地承包经营权的变动采取债权意思主义的物权变动模式”尚有合理之处，［2］( P114) 那么，在 《物权法》已经全面确立 “物权公示原则”，并在 “依法律行为发生物权变动时，物权公示之法律效力”问题上采取 “公示要件主义”的制度背景下，仍然对 《物权法》第 127 条、第 129条作出此等解释就大有值得商榷的余地。体现在 《物权法》第 127 条、第 129 条、《农村土地承包法》第 22 条、第 38 条的土地承包经营权变动模式是规范物权变动模式之规整体系的构成部分。一方面，只有将法规范与所属规整中其他规范 ( 在法律中，其彼此可能相隔甚远) 相结合，才能真正理解该规范确切的规范意旨及其作用范围。另一方面，除非有某些足够的理由 ( 通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素) ，不能引入不一致、无关性和人为的例外来糟蹋法律结构的对称，如果没有这样一个理由，就必须符合逻辑，并且要以逻辑这一类东西作为基础。本文根据现行物权法秩序基本思想，运用体系解释方法，在理清其所属规整内相关条文间勾连关系的基础上，对 《物权法》第 127 条等关于土地承包经营权变动模式的规范作出适切的解释，以使 《物权法》内部各规范都各得其所、彼此衔接并相互配合，巩固逻辑统一 “公示要件主义”的物权变动模式。
一、“公示要件主义”是 《物权法》确立的统摄性物权变动模式
《物权法》第 6 条、第 9 条第 1 款、第 14 条、第 23 条构成了我国立法在 “物权如何依法律行为发生变动”问题上采取 “公示要件主义”物权变动模式的法律依据。而且，此为物权变动的一般规则，这里的问题是在作为一般规则的 “公示要件主义”物权变动模式之外，《物权法》是否确立了其他的物权变动模式作为例外。本文认为并无这样的例外存在。
(一) “公示要件主义”物权变动模式与物权对世效力存在联动关系
大陆法系国家基于对 “物权与债权在性质及效力上的区分”存在不同的认识，就 “物权变动的原因与结果之间的关系”、“物权变动的生效要件”规定了不同的立法体例。物权变动模式的选择涉及到对物权法理论中 “是否承认物权具有不同于债权的性质及效力 ( 物权属于绝对权，具有对世效力; 而债权属于相对权，仅具有对人效力) ”这一基础性问题的认识。
“意思主义”是法国及日本民法采用的物权变动模式。在法国法中，并没有严格的物权与债
权的划分，而是使用 “广义财产权”的概念。既然没有物权与债权的划分，也就没有物权变动与债权变动的区分。因此，在法国法中，物权变动与债权变动的法律效果是一致的，它们的法律根据也是同一的。一项法律行为，如果能够发生债权法上的效力，也就能够发生物权法上的效力。［3］( P257) 既然法国法中并不强调物权的排他效力，那么，也就无需要求物权变动以践履公示方式为要件。
承认物权是一种具有绝对排他效力的对世权，物权变动就会对物权人以外的不特定人影响重大，则物权法律关系必须透明化，物权变动就必须具有外界足以辨识的表征。在物权变动规则上采取 “公示要件主义”是 “物权具有对世效力”的必然要求。“物权的权利人享有物权，任何其他人都不得非法干预，物权的义务人是物权的权利人以外的任何其他的人，因此物权又称为‘对世权’。”进而 “在权利性质上，物权与债权不同。债权的权利义务限于当事人之间，债权是债权人要求债务人作为或者不作为的权利，不能要求与其债权债务关系无关的人作为或者不作为。正因如此，债权被称为 ‘对人权’、‘相对权’。” ［4］( P25 －26) 《物权法》确立的物权都是对世权，具有对抗物权人以外的任何人的效力，并不存在例外。这一制度背景决定了: 我国立法不再有设定 “意思主义”物权变动模式的余地。我国物权法秩序只能确立 “公示要件主义”物权变动模式，《物权法》基于对 “物权作为绝对权、对世权之基本属性”的全面承认和对 “物权与债权在性质及效力上”的明确区分，必须在物权变动模式问题上全面确立 “公示要件主义”物权变动规则。即便个别法律规范在字面表述上可能会使人产生 “有悖于该当物权变动规则之基本要求”的理解，也不应将其解释为 “法律根据不同的情形，采取多种物权变动模式”。
( 二) 《物权法》第 6 条确立了 “公示要件主义”物权变动模式
《物权法》第 6 条为关于物权公示原则的规定，物权的变动必须以法律许可的方式向社会展示，从而获得社会的承认和法律保护。［3］( P271) 物权公示原则解决两个方面的问题，第一个方面，物权人享有物权、物权的内容变更或者物权消灭以什么方式确定，是物权变动的规则问题。物权公示的主要方法是不动产物权的设立、变更、转让和消灭经过登记发生效力，动产物权的设立、转让通过交付发生效力。第二个方面，由于物权是排他的 “绝对权”、“对世权”，要求不特定的义务人负有不作为的义务，因此必须让义务人清楚地知道谁是权利人，不应该妨碍谁。这都要求以令公众信服的特定方式确定，让大家很容易、很明白地知道该物是谁的，以维护权利人和社会公众的合法权益，这是物权的公信问题。［4］( P31 －32)
现行法中也不存在对 《物权法》第6 条确立的 “公示要件主义”的例外规定。《物权法》第9 条第 1 款并不能构成对 “公示要件主义” 作出例外规定的法律依据。从 “有关物权变动之规整”内部的逻辑结构来看，依据 《物权法》第 9 条第 1 款，不动产物权的基本公示方式为不动产登记，其确立的 “不动产物权变动的一般规则―――登记要件主义”只是 《物权法》第 6 条确立的 “公示要件主义”物权变动模式在不动产物权变动中的下位规则。②《物权法》第 9 条 “但书”的有效射程只能及于该条本身所确立的 “登记要件主义”，而不能及于 《物权法》第 6 条所确立的上位规则――― “公示要件主义”。也就是说，其只授权可对 “不动产物权的公示方式―――登记”作出例外规定，而不能对 “公示方式是不动产物权变动的生效要件”作出例外规定。另一方面，作为 “公示要件主义”之法律依据的 《物权法》第 6 条中并未设有例外，即没有作出“法律另有规定的除外”的规定。法律在这里要强调的是: 在中国物权法体系下，所有依法律行为的物权变动都必须以法律许可的方式向社会展示。并不存在任何一种不动产物权 ( 无论是一般的以登记为公示方式的不动产物权，还是法律规定了特殊公示方式的不动产物权) 可以在不具备任何公示方式的情况下，仅依据当事人的债权合意而发生变动。正如孙宪忠教授所言: 在依法律行为发生物权变动的情况下，“不登记不生效”的规则有法定例外的情形。这些情形都是当事人物权变动的意思表示能够被 “与登记类似的公示方式”予以证明，物权变动依据法理也能够生效的情形。［3］( P285) 这里所说的 “法理”指的就是 “公示要件主义”物权变动规则。
二、土地承包经营权的变动规则与 “公示要件主义”并不冲突
将 《物权法》第 127 条解释为 “我国立法对土地承包经营权的设定采用了意思主义物权变动模式”的立论依据有二: 第一，《物权法》第 127 条及 《农村土地承包法》第 22 条并没有关于 “完成物权公示”的规定，也就是说未直接规定 “承包合同自完成登记或其他公示方式时起生效”。第二，《物权法》第9 条 “例外规定”是指法律可以对 “公示要件主义”( 物权公示是物权变动的生效要件) 作出例外规定，而将 《物权法》第 127 条解释为 “土地承包经营权的设定采用意思主义物权变动模式，即不以具备公示方式为生效要件，正是该例外规定的充分体现。事实上，这是对 “公示要件主义”与不动产物权登记效力关系的误解，造成这种误解的来源有:
(一) 在解释方法上倚重 “文义解释”忽视 “体系解释”的重要性
文义因素在法律解释过程中仅发挥 “范围性功能”，即它划出法律解释活动可能的最大范围。黄茂荣教授曾指出: “着手解释法律的时候，首先便须去确定文义涵盖的范围。但充其量只表示各因素因其功能而被考虑的先后，丝毫不意味着哪一个因素在分量上应优先于另一个因素。”在解释法律时，切不可忽视 “体系因素”的重要性。每一个法律上的字句，都紧密交织在法体系中，构成一个有意义的关系。因此，要了解它们，首先应顾及上下文，且不得断章取义。［5］( P276、280) 在探寻 《物权法》第 127 条规范意旨的过程中，只有将其置于有关规定①的规整脉络当中，而不是孤立地考察该当规范，才能正确认识其规范背后的法律评价。
( 二) 对 《物权法》第 9 条第 1 款的射程缺乏准确的把握
固然孤立地从规范文义来看， 《物权法》第 9 条第 1 款的 “但书”既可以解释为法律可对“登记作为不动产物权的公示方式”作出例外规定，也可以解释为法律可对 “公示方式对不动产物权变动的效力”作出例外规定，还可以解释为二者兼而有之。然而，由法学的眼光来看，个别的法条，即使是完全法条，都只是一个更广泛的规整之组成部分。［6］( P144) 《物权法》第 9条第 1 款的 “例外规定”属于针对 “物权变动模式事项”之规整中的一个组成部分，对它的解释，应当环顾其与所属规整内其他规范之间的意义关联。
如上所述，既然 《物权法》第 9 条第 1 款仅是 《物权法》第 6 条确立的 “公示要件主义”( 物权公示原则) 在不动产物权上的具体体现――― “登记要件主义”及其例外的法律依据，尽管不动产物权登记是不动产物权的法定公示手段，是不动产物权设立、变更、转让和消灭的生效要件，也是不动产物权依法获得承认和保护的依据，但考虑到现行法律的规定以及我国的实际情况尤其是农村的实际情况，本法并没有对不动产物权的设立、变更、转让和消灭，一概规定必须经依法登记才发生效力。［4］( P39 －41) 而且，《物权法》第6 条中的 “依照法律规定”及其立法理由中 “物权公示的主要方法”的表述也意味着并非所有的不动产物权变动都适用登记的公示方法 ［7］( P18) ，这都为 《物权法》第 9 条对 “登记”作出例外规定作了铺垫。
（三）对 “公示要件主义”涵摄范围的理解失于机械
“公示要件主义”既然作为物权变动之统摄性模式，统摄具体物权的变动模式，“公示要件主义”是在实质意义上 ( 而非法律形式意义上) 对依法律行为发生的物权变动所作出的要求，即只要在对物权行为作效力判断之时，在客观上完成了 “法律许可的、能为外界所查知的公示方式”就可以发生物权变动的法律效果。因此，并非只有法律明文就各具体物权规定 “某种物权的变动，自完成公示方式时，生效”才意味着该种物权的变动奉行 “公示要件主义”模式。
《物权法》第 9 条已将登记确定为不动产物权的主要公示方法，并作为绝大多数不动产物权变动的生效要件，但其第 1 款后半段的 “但书”意指法律可以在符合 “物权公示原则”、“公示要件主义”的前提下，具有特殊性的不动产物权的公示方式可以是登记之外的其他方式。
订立土地承包合同的程序要件具备物权变动的公示功能。我国立法已经将 “完成一定的公示方式”作为 “土地承包经营权的成立要件”。在承包合同签订之时，发包、承包双方就已经践履了一定的公示方式，符合了 “以法律许可的方式向社会展示”的公示要求。根据 《农村土地承包法》第 19 条，在签订承包合同之前，先要履行两项法定程序――― “召开本集体经济组织成员的村民会议，讨论通过已公布的承包方案”和 “公开组织实施承包方案”。第一，“召开村民会议，讨论通过承包方案”具有物权公示作用。在村民会议上讨论通过已公布的承包方案 ( 各承包地的权属状况) ，就使 “本集体经济组织的成员”等可能受土地承包经营权影响的第三人了解土地承包经营权的归属状态。我国农村是熟人社会，村民和村民之间对彼此的土地承包情况都很熟悉，本集体经济组织以外的农户在受让土地承包经营权时也可以通过本集体经济组织的其他成员了解到有关承包地权属状况的信息。正如孙宪忠教授所说，农村土地承包经营权的设立，采取订立承包合同并召开 “成员集体大会” ( 村民大会) 的生效原则。这里的 “召开村民大会”本身就是物权公示原则的应用。［3］( P280) 第
二，“公开组织实施承包方案”具有物权公示作用。“公开组织实施承包方案这一阶段直接关系到承包方案的内容能否落实到实处。”［8］( P55)“将承包方案落实到实处”实际上就是对承包方案中的各块承包地进行实地勘界并经由权利人和权利相关人现场签字确认后，将各块承包地交付 ( 移转占有) 于各权利人的过程。在签订承包合同之前，发包方就已将合同的标的物 ( 承包地) 交付于承包方。能够表征该项意思表示的所有公示方式都应当发生物权变动有效的结果，“承包地的占有交付”当然也会发生变动中物权确认的结果。《物权法》第 142 条的 “但书”条款就间接地在登记之外承认了 “不动产交付”作为物权取得的公示方式，具有物权公示效力。在此基础上，“签订书面形式的承包合同”也应理解为设定土地承包经营权的公示方式，具有物权公示功能。根据 《农村土地承包法》第 21 条，发包方与承包方签订的承包合同应当以书面形式作出。必须指出的是，即使不将这里的合同解释为物权合同，此合同也非彼合同，这里的合同不是法律行为或法律关系意义上的，而更主要是合同的书面形式意义上的。书面合同签订之际，当事人关于设定土地承包经营权的合意早已达成，该书面合同的作用仅在于公示土地承包经营权的设定，而非设定债权债务关系。作为土地承包经营权权属状态最重要之法律依据的书面承包合同本身就具有一定的 “易为外界所查知、确立土地承包经营权享有及行使基准”的作用。土地承包经营权人要实现对承包地的独占支配、排斥他人的干涉，只需依据其对承包地的实际占有并出示书面承包合同即可。由此可见，法律之所以没有将登记规定为土地承包经营权变动所必须践行的公示方法并不是因为土地承包经营权的变动无须具备公示方式，而是由于土地承包经营权存在的社会环境、土地承包经营权的设定条件和程序等方面的特殊性，即使非经登记，也使其变动在客观上具备了足以有外界可辨识的表征，这使得再将登记规定为土地承包经营权变动的生效要件失去了充分的必要更不能认为我国法律关于土地承包经营权的设立不采取 “公示要件主义”的物权变动模式，而是采取 “意思主义”的物权变动模式。
结合 《农村土地承包法》第 19 条、第 21 条的规定，将《物权法》第 127 条解释为《物权法》第 6 条及第 9 条第 1 款之 “例外规定”在土地承包经营权变动问题上的具体体现，详言之，土地承包经营权的变动仍遵循《物权法》第 6 条确立的 “公示要件主义”物权变动规则; 《物权法》第 9 条第 1 款的 “法律另有规定的除外”是指可以根据具体情况，对不动产物权变动的公示方式―――登记作出例外规定，即对于具有特殊性的不动产物权的变动，不以登记为必要，但仍以完成 “法律许可的、能为外界所查知的其他公示方式”为必要。土地承包经营权就属于这种“具有特殊性的不动产物权”，其变动可以 “登记以外的其他方式”作为公示方法，不以登记为必要。这些 “登记以外的其他方式”为: 召开村民会议，讨论通过已公布承包方案; 公开组织实施承包方案，交付承包地; 签订书面形式的承包合同并将其与农村土地承包合同的管理制度紧密结合，由 《农村土地承包法》第 19 条、第 21 条将这些公示方式规定于土地承包经营权合同的成立要件当中。由于这些公示方式是土地承包经营权设立的前提，因此，在技术上，就无须再赘述这些公示方式为土地承包经营权设定的生效条件。
三、土地承包经营权变动登记的法律效力解读
因公示程度的差异，不同的公示方式引发的物权变动效果存在差别。《物权法》第 129 条规定，土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记; 未经登记的，不得对抗善意第三人。
关于该条的理解，一种观点认为，根据 《物权法》第 129 条及 《农村土地承包法》第 38条，我国现行法在土地承包经营权的流转上采取了登记对抗主义模式，亦即，就土地承包经营权的流转，当事人之间达成流转合同，并经发包人备案或同意后，该土地承包经营权即在当事人之间发生法律效力，而不强求当事人登记，但未经登记，当事人不得对善意第三人主张土地承包经营权的流转。［10］( P20) 这似乎是认为我国 《物权法》在土地承包经营权的 “设立”与 “流转”上分别采取了 “意思主义”与 “登记对抗主义”两种不同的、相互并列的物权变动模式。
如前所述，我国立法只确立 “公示要件主义”这一种物权变动模式，并未就不同种类的物权分别规定不同的物权变动模式，也未对同一种物权的不同变动方式 ( 设定、移转、消灭) 规定不同的物权变动模式。孙宪忠教授就曾正确地指出: 中国 《物权法》在土地承包经营权等存在 “登记以外的其他公示方式”的不动产物权移转问题上，实行了 “对抗主义”的做法。对抗主义不能被理解为物权变动直接依据债权意义的合同生效的规则。至少应坚持自 “标的物实际移转占有时”始发生物权变动。另外，不同的公示方式发生的物权变动效果是有区别的，这是因为公示程度的差异。第三人的权利必须是一种经过更加有效的公示方式所取得的物权或者其他支配权。所以，在解释公示对抗主义法律规则时，必须遵守区分原则，还要采取公示要件主义原则。［3］( P274、285) 登记对抗主义的观念下，物权的变动尽管发生在登记之前，但却必定发生在特定的公示方式发生之后。
因此，在解释 《物权法》第 129 条时，不但要符合 《物权法》第 6 条 “公示要件主义”的要求，而且要注意与 《物权法》第 9 条、第 127 条间的配合: 第一，这里所说的 “登记对抗主义”①并非我国确立的另外一种物权变动模式，土地承包经营权的移转，仍应遵循 “形式主义”物权变动规则，必须符合 “公示要件主义”物权变动模式的要求。第二，“登记对抗主义”是解决同一不动产物权上多种不同物权公示方式之间冲突的规则。土地承包经营权的变动存在登记以外的其他公示方式，这就可能出现不同公示方式向社会展示的权属信息不一致的情况。“登记对抗主义”就是通过 “赋予不同公示方式以不同强度之法律效力”的方式，为土地承包经营权的享有及行使确立一个基准的法律规则。第三，应注意将 《物权法》第 129 条的 “登记对抗主义”与法国民法、日本民法中的 “公示对抗主义”严格区分。在中国法秩序下，由于物权移转必须经过物权公示才能发生效力，所以，只可能出现通过 “登记以外的其他物权公示方式”而取得不动产物权的真正权利人不得对抗经过物权登记而受让不动产物权的善意第三人的情形。在意思主义规范模式下，由于不经过物权公示就能够发生物权移转的效力，所以，“公示对抗主义”主要就是指未经过物权公示而取得物权的人不得对抗经过物权公示而受让物权的善意第三人。
结 论
可以将土地承包经营权变动的 “公示要件主义”模式归纳为: 土地承包经营权的变动可以通过 “登记”进行公示，也可通过 “其他公示方式”进行公示，都可以发生物权变动的法律效果。但是，当一项土地承包经营权的变动分别以不同的方式公示时，登记具有比其他公示方式更强的物权公示效力。也就是说，当权利人以登记以外的其他公示方式将土地承包经营权移转于受让人后，又将其移转于善意第三人并为其办理了登记时，法律承认并优先保护善意第三人取得土地承包经营权，这体现了法律对动的安全的倾斜保护。
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