一、违法建筑的法律界定及其检讨

违法占地是城市治理中的难题。违法建筑[1]是《土地管理法》上违法占地的最主要表现形式之一。[2]对违法建筑的界定，学界已从多角度进行过尝试。目前法律上采用的是单一的“建设工程规划许可证”标准，即未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的建筑。[3]这种定义方式简单明了，易于司法裁判认定，但是却是以牺牲当事人权利为代价的。一些地方政府也任意以之认定违法建筑，侵犯了公民财产。这一定义至少存在一个方面的缺陷――过于强调违法建筑程序违法的一面而放弃了实质违法的一面，导致大量程序虽有瑕疵实质上却并无大碍的建筑进入违法建筑的领域，且无可逆转。公民的物权因此面临着随时被摧毁的危险。

对此，有学者提出[4]：违法建筑的界定，本质上属于法律保留事项，地方政府无权规定。因为从现行法来看，违法建筑的认定即意味着公民对该建筑民事权利的剥夺。在此基础上，学者们提出，应该区分程序违建和实质违建。“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建造者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变成合法建筑物。”[5]程序违建和实质违建二分法照顾了违法建筑的形式和实质要件，是比较全面周延的界定。从违法建筑的实质要件和程序要件出发，“所谓违法建筑，是指经规划行政主管部门审查,确认为妨碍了社会公共利益或不符合城乡整体规划,且未办理建筑用地许可证和建设工程许可证而处于不合法状态并应予以拆除的建筑物、构筑物和其它设施。”[6]这一定义要求违法建筑必须具备“两实质要件（公共利益之妨碍或城市整体规划之违背），一形式要件（不符合法定的建造程序）”。强调违法建筑的实质要件对审视违法建筑上是否蕴含有权利具有重大意义。

二、违法建筑在现行《土地管理法》上的定位及检讨

（一）重管理，轻权利

现行《土地管理法》在对待违法建筑这一问题基本坚持了公法规制思路，重视对违法建筑的行政管理，而不承认其上存在私权。这一态度可以从现行《土地管理法》对违法占地的法律责任规定可以看出：立法上采用了最为严厉的行政手段――“拆除和没收”[7]。在旧的拆迁条例中，这一态度得到贯彻，表现为违法建筑拆迁不予以补偿。立法中这一态度影响到司法审判，实践中对违法建筑买卖、租赁一概采合同无效论。

《土地管理法》上将违法建筑作为行政执行标的，而否认其可以作为物权标的，背后存在的逻辑是违法建筑具有“先天违法性”，侵犯公共利益。如果认可其私权，将导致违法建筑肆意泛滥，国家建设规划将寸步难行。这也是一些违法建筑“无权利论”学者的理论支撑。将违法建筑定位为行政执行的标的，在理论上和实践中均出现诸多问题。理论上而言，行政处罚的对象应该是违建行为，而不是违法建筑。实践中，一些法院处理这一问题判决不一，处理混乱。有的认为应当处理违法建设行为人，有的认为应当处理违法建筑的“所有人”。执行标的是违建行为还是违法建筑的不同，对超过行政处理时效的违法建筑之处理截然迥异。

对违法建筑的规定显示了《土地管理法》在立法之时，立法者对《土地管理法》作为物权法的一面的有意或无意的忽视。[8]因而有学者提出为了解决现行法侧重行政管理和公权而忽视私权保护的问题，应转变思路，研究制定《土地法》，从公权和私权两个角度全面调整土地关系。[9]如果正视《土地管理法》的不动产法性，我们需要认真检讨违法建筑上是否存在物权。

（二）违法建筑是否存在权利？

违法建筑上是否存在物权，目前有三种较为能够自圆其说的观点：“无权利说”、“所有权说”、“占有说”，其中“所有权说”又细分为“不动产所有权说”和“动产所有权说”。笔者认为，这些学说均存在瑕疵，不能对违法建筑的物权定位做出完美的解释。

1、对“无权利说”之批判

“无权利说”认为违法建筑上不存在任何权益。此种学说得到了司法解释的支持与认可。其理由是所有权之取得应合法，违建行为不符合《民法通则》第72条和《物权法》第30条[10]之规定，因而不能产生物权权益[11]；“违法建筑不是关于所有权的民法规范所设计、规制的事实”，“违法建筑违反房地产权取得制度”[12]

对“无权利说”，主张“所有权说”的学者提出了较为合理的回应：私权之产生属于私法范畴，违反公法招致人身性惩罚和财产性惩罚，不妨碍物权之取得。[13]“行政法关注的不是所有权是否合法而是剥夺是否有据”，“违法建筑的违法性不否定物权的取得”。[14]“公法上对违法建筑的限制，不是针对违法建筑的所有权的取得，而是针对所有人的权利的行驶。”[15]总而言之，主张“所有权说”的学者从公私法范畴探讨了违法建筑的有权性。这种观点具有一定的科学性。孟德斯鸠早在18世纪就提出：“政治法使人类获得自由；民法使人类获得财产。”[16]可见公法和私法的功能决定公法上对违法建筑的否定不代表私法上之权利不能取得。这个观点在《物权法》出台以前具有相当的说服力。但是在《物权法》制定以后，特别是《物权法》第三十条的规定，可以轻易地击溃以上诸多有创设性的见解。因为无论做何种解释，只能说《物权法》第三十条打通了公法与私法的通道，很难说其本身就是公法规范。

对“无权利说”之批判，在《物权法》制定后，很难从规范的角度取得有利依据。但是如果我们推翻“无权利说”背后的隐藏逻辑，是否应当赋予权利就不再是一个问题。“无权利说”的背后是对违法建筑赋权以后肆意泛滥的恐惧和对公共利益保护的敏感。对于前一个问题，不赋予权利对违法建筑的遏制似无裨益。“二十多年来，整个改革开放的历史，就是一个建造违章建筑的历史，违章建筑的规模几乎与经济的不断增长成正比发展。”[17]而这二十年来也是法制不断完善的历史，对违法建筑一概不承认物权也未能遏制这种违建蔓延趋势。对违法建筑赋权的担忧反应了长期以来对公法和私法各自任务的认识不清。立法过分强调了私法的社会公共负担。“无权利说”是这种观念的产物，其未能完成其历史使命。赋予违法建筑物权权益和打击遏制违法建筑分别是私法和公法的调整范围，二者并不矛盾。

维护公共利益也不能成为“无权利说”的有力支撑。公共利益本身具有一张“普罗透斯”的脸谱。它不仅具有“公益性”，即是“是社会共同的、整体的、综合性和理性的利益”；它还具有“个体性”，即“公共利益的价值理念是个人尊严的保护”。[18]因此，应当从“公益”和“个体”两个角度来看待违法建筑与公共利益的问题。

有学者从经济学角度，论证了违法建筑的不完全产权，认为违法建筑具有经济合理性和社会合法性，也可以取得政治合法性[19]。从违法建筑产生的原因来看，根源是国家对土地资源的垄断。国家对建设用地使用权等地上权的取得设置了高昂的代价和复杂的程序，导致普通老百姓的住房和其他必须需求无法得到满足。有人指出“违法建筑屡禁不止的原因归根结底是公民居住权的问题”，“非法建筑是过去国家解决居民住房困难的主要途径之一”。[20]从社会发展的角度来看，违法建筑承载了低收入家庭的部分社会保障功能和地方基础设施的补充作用。正如有人指出的那样“旧城区的棚区形成于计划经济等特定历史时期，成为居民遮风挡雨的居所，肩负着政府应当承担而无力承担的社会保障职能，也是社会稳定的基础。”[21]此外，经济发达地区的违法建筑承担了该地区与经济发展不相适应的基础设施补充配套问题，保证了大量劳动力有栖身之所。

因此，从“公益”角度看违法建筑产生的深刻原因是国家对公共资源的垄断、长期社会保障的缺位及基础设施落后于经济发展的结果，违法建筑为公共利益的发展贡献了巨大的力量；从“个体”角度，违法建筑下屹立的是公民的居住权和人格尊严问题。无论从“公益”还是“个体”角度，违法建筑上都具有公共利益因素。在确定违法建筑上具有公共利益因素后，涉及到违法建筑上“公共利益”与国家社会“公共利益”的权衡问题。对于这个问题，笔者认为，公共利益和个人利益没有质的区别，只有量上的比较。孟德斯鸠也说过：“在有关公共利益的问题上，公共利益绝不是用政治性的法律或法规去剥夺个人的财产，或是哪怕是她微小的一部分。”[22]只有当某种公共利益在量上远远超过个人利益时，才可以限制个人利益，但应给与公正补偿。

对待违法建筑上的“公共利益”还是要坚持上文“实质违法和形式违法”的二分法，充分权衡两种利益在量上的悬殊，将悬殊较小的“形式违法”建筑从违法建筑的框架中“解放”出来。

违法建筑“无权利说”在实践中带来诸多问题。首先，违法建筑“无权利说”可能导致法律秩序的混乱。不承认违法建筑上有物权，将导致该建筑成为无主物，依先占原理，任何人得侵占之并所有，这就陷入了逻辑的死循环。其次，违法建筑“无权利说”将导致违建人的一些合法权利将得不到保障。在现实中大量发生着“见义勇为”的市民擅自拆除看不过眼的违法建筑而被诉至法院的情形。如果依据“无权利说”原告均将败诉，一些合法权利将被肆意侵犯。[23]再次不承认违法建筑上的权利，导致法律上的状态与生活中的常态发生矛盾，“定纷止争”的目的无法实现。[24]最后，违法行为产生的法律关系也要受法律调整而不是弃之不顾。[25]在司法实践中，部分法院将与违法建筑有关的纠纷拒之门外，推诿于行政部门，无助于纠纷的化解和社会的和谐。从一些行政部门的做法来看，也可以做出权利推定，如“税务部门依旧对违章建筑所得收益征税”[26]等。

 2、对“所有权说”之批判

“所有权说”认为违法建筑之上存在所有权。但是对违法建筑的属性，存在“动产”和“不动产”两种理解。

持“动产所有权”说的学者认为：违法建筑至上存在动产所有权。其主要理由是：违法建筑不具备合法的报建批准手续，公民、法人只对建筑材料享有所有权，而对建筑材料所构成的建筑物不享有所有权。[27]违法建筑虽然违法，但是其建材作为动产确实合法的，建造人只对建材享有动产所有权。[28]

持“不动产所有权说”的学者认为违法建筑上存有不动产所有权。其主要理由是：违法建筑不因其建造行为违法而失其不动产性。[29]违法建筑行为并不能阻却行为人对违法建筑的所有权。[30]违法建筑不能登记不影响建造人因事实行为发生物权变动的规则取得物权。[31]赋予建造人所有权可以对抗行政权力的任意干涉和滥用。[32]将违法建筑上的权利界定为不动产所有权符合社会常态。[33]

“动产所有权说”意在修正“不动产所有权说”的法律致命缺陷。但是这一学说也存在常识上的错误。就违建人目的而言，其不是为了取得动产所有权。就违法建筑的物理形态而言，建筑材料已经融为一体，丧失独立性，无法成为物权法上的物而承载所有权。从不动产与动产的划分来看，“确定房屋等建筑物不动产地位的标准是以物理属性为一般标准，违法与否不改变其不动产属性”。[34]该说可以解决违法建筑因物理或者人为原因被摧毁后，材料的归属问题。一些法院在判决中运用这一学说，解决了违法建筑被私人摧毁时的侵权损害赔偿责任。[35]

“不动产所有权说”关于公私法与所有权的关系的观点是正确的，但是“不动产所有权说”无法绕过的法律障碍是《物权法》第三十条：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成立时发生效力。”有学者为解决这一障碍，将《物权法》第30条理解为“例式性规定”，解释“违法建筑”包括在“等事实行为”之中。[36]先不说这是对立法文意的曲解，也是对立法者原意的故意曲解。立法者本意在于“我国存在许多合法建造房屋等事实行为设立物权的情况，这种情形下的建房有些虽然缺少登记行为，但不能将这种行为形成的建筑物作为无主财产对待，对其所有权承认归建房人所有”。[37]该解释不但违背了文义解释的方法，也忽视了立法目的。

还有学者认为《物权法》第三十条不能从反面推出违法建造不能产生所有权，因为违法建造违反的是公法而不是私法。这种观点是赞同“不动产所有权说”的有力理由。笔者认为，虽然“合法建造”的“法”指的是《城乡规划法》、《土地管理法》等法律中的公法条款，但是“不能只见树木不见森林”，应当综合物权法第三十条整体看待该条法律的性质。

公法和私法的划分被认为是现代法律的基本原则。[38]对公私法划分根据存在“利益说”、“主体说”、“权力服从说”、“综合说”四种观点。“利益说”认为旨在维护公共利益的法是公法，反之为私法。“主体说”认为法律关系参加者至少一方代表公共权力，否则为私法。“权力服从说”认为规定管理与服从的法律为公法，规定平等主体之间关系的为私法。“综合说”综合了以上三种观点。[39]从公私法划分角度，来看待《物权法》第三十条，它是私法。该条是事实行为产生物权的依据。从立法者目的来看，该条是为了解决我国广大农村地区合法建房，但农民一般没有登记习惯情形下物权的归属问题。从保护的利益角度，它涉及到“合法建造者”的物权问题，不涉及公共利益的保护问题。从主体角度，它体现的是一个民事主体与其他平等的民事主体之间的权利义务关系，体现的是两个平等的意思，不涉及到管理与被管理的问题。因此，无论从公私法划分的何种根据，《物权法》第三十条都是私法。违反第三十条，就是违反了事实行为取得物权根据的私法，不发生取得物权的效果。

“不动产所有权说”也不能回答，为什么最终无法登记公示的建筑能够取得所有权。表面上看，事实行为产生的物权无需登记即可产生，但是对法律的解释不应断章取义。结合物权法第三十一条依事实行为取得的物权处分时，必须登记否则不产生物权效力可以看出，法律的目的是让所有非依法律行为产生的不动产物权最终均能登记公示，以保障交易安全。

3、对“占有说”之批判

该说认为建造人对违法建筑不享有所有权，只是一种占有，只享有占有利益，并且属于无权占有。违法建筑违背物权法关于物权取得的规定，依法不得取得物权效力。[40]定性为占有维护了法律的尊严和财产秩序，体现了“财产利用”中心主义。[41]

占有说看似兼顾了法律和现实，但是却狡猾地回避了是否存在本权的论争。这种观点是学者在现实和法律之间权衡的产物，没有真正解决违法建筑的定位问题。固然，如持该观点的学者所言：很多占有并不具有本权，甚至只是一种单纯的事实状态。[42]但是也无法证明在违法建筑上不存在本权。正如批评“占有说”学者所指出的那样：占有不是目的，它是权利的外衣，保护占有是为了保护占有背后的本权。[43]“占有说”无法解决其根基问题，不能抵御公权力的肆意侵害。

（三）“事实所有权说”的提出

通过对以上学说的批判，笔者认为，违法建筑上是否存在权利这是一个事实判断与价值衡量的综合问题。单纯从任何一个方面来讨论都会陷入片面错误。“无权利说”太过于绝对，只看到了违法建筑对国家利益、公共利益的侵害，而没有尊重社会现实和民生逻辑；而赞同违法建筑上存在法律权利的观点，未能成功地解释现行法律，其为民生“鼓与呼”的目的未能实现。对于该问题的探讨，仍要回归到违法建筑和判断标准问题上。在此，“无权利说”和“有权利说”都犯了“一刀切”的毛病。笔者认为，对于过于侵犯公共利益、违背城乡规划的违法建筑，不承认其上有权利亦属当然。但是对于仅未取得建筑工程规划许可证件或未按照该证件建造的建筑，视对公共利益以及城乡规划的影响，部分承认所有权。

对于不过分侵犯公共利益、不违背城乡规划的违法建筑，承认所有权与现行法律存在冲突。对此权利的保护，可以借鉴“事实物权”和“法律物权”的划分方法。[44]违法建筑存在事实上的权利，而不存在法律上的权利。违法建筑上存有事实所有权。这种事实所有权在现行法律下只能通过占有制度来进行保护。事实所有权区别于法律所有权，是事实物权概念的具体化。“事实物权和法律物权的区分是贯彻物权公示的结果。”所谓“法律物权是指是指权利正确性通过法定公示方式予以推定的物权,包括不动产登记簿上记载的不动产物权和占有表现的动产物权”所谓“事实物权”“是指在不存在交易第三人的情况下能够对抗法律物权的物权”。[45]事实物权和法律物权概念的提出虽然是为解决公示错误情形下权利人何者优先保护的问题，但是也为违法建筑的定位提供了理论上的途径。因为“必须在立法上和私法上承认并非所有的事实物权都能在立法上反映出来，并得到私法机关的尊重和保护。”[46]违法建筑在此是为一例。

违法建筑“事实所有权说”指的是违法建筑上存在事实意义上和自然意义上的所有权，法律有必要保护，只是这种所有权由于法律的原因无法登记公示，因此权利的行使受到一定限制，只能自我行使，无法转让。将违法建筑定位为事实物权，尊重了广泛存在的违法建筑背后的正义逻辑，也尊重了法律的权威。它不但解决了法律所有权在《物权法》上的困境，而且解决了“占有说”本权问题。将违法建筑定性为事实所有权，符合自然法。洛克认为在自然状态下，人们就有财产权，财产权先于国家和法律产生。[47]“所有权是自然权利，不是法律的赋予”。[48]违法建筑法律上所有权取得之不能始于《物权法》出台后，在此之前产生的违法建筑，其权利处于自然状态，有必要对《物权法》出台带来的影响进行认真总结。

（四）违法建筑在行政管理上的应然定位

在“事实所有权”说的支配下，行政管理上不能对违法建筑“一刀切”，采用简单粗暴的“拆除”或“没收”来处理违法建筑的治理问题。而在“拆除”和“没收”两种手段的适用中，还存在一个更为关键的问题：行政处罚的对象是“违建行为”还是“违法建筑”？现实中并没有区分二者。区分二者对于违建人与违法建筑的占有人不同一时法律适用具有重要作用。[49]应当认为“违建行为”是行政处罚的对象。对“违建行为”的处罚不能违背行政处罚时效。在“违建行为”完成后两年后，行政机关未予处罚的不能再以违法建筑的存在作为违建行为延续处罚的依据。此外，根据“事实所有权”说及对违法建筑认定的“两实质，一形式”要件，对违法建筑的处理方式应该呈现分层性，多样性。

三、违法建筑相关制度在未来《土地管理法》中的完善

《土地管理法》兼具公法和私法性质，在未来修改时，“要将利益平衡原则作为土地制度建设的根本原则”[50]，坚持“公私法相结合原则”和“尊重他人物权原则”[51]。在此原则指导下，土地管理法修改要完善私法规范，对于违法占地等形成的违法建筑要认真看到其背后的事实所有权逻辑，而不能一味打压。当然对于实质违建的违法建筑，行政上也必须予以处理，但是要求手段必须合理合法。

（一）           作为不动产法的《土地管理法》与违法建筑

事实所有权的提出是现行法律背景下的权宜之计。在未来《土地管理法》修改时，可以对部分违法建筑赋予不动产物权。根据公共利益违反的严重程度及是否影响城镇规划，将违法建筑中不过度影响公共利益，不违反城镇规划，符合建筑安全标准的历史违法建筑确认存有不动产所有权，准予登记，进行流通和交易。对于“历史”的界定可以2007年物权法出台为界。[52]而对其中严重影响公共利益，违反城镇规划的违法建筑，不承认其所有权，但也要登记备案，也便于行政处理。为了避免公共利益因为合法化而遭受损失，对于赋权的建筑，必须先缴纳土地出让金。

对于未赋权的违法建筑，在行政处理前，发生被私人摧毁的情况的，允许通过物权上占有制度予以救济。在此问题上，救济原因不在于违建人对该建筑具有何种权利，而是为了维护法秩序。正如 王泽鉴 教授所言：“在一个法治国家，维持有秩序社会的社区生活，乃国家的职务，不能藉助私力救济。”[53]我国部分法院对此观点也予以了支持，他们认为对违法建筑的处理权力，只能由国家机关行使，公民个人无权行使。但因违建人也有过错，可以减轻侵权人的赔偿责任。在此种案例中，法院一般只支持材料费的损失赔偿。[54]

（二）           作为行政管理法的《土地管理法》与违法建筑

现行《土地管理法》在立法上并没有界定违法建筑之定义，给地方政府以可乘之机，以拆违之名行拆迁之实。在未来修法时，有必要在《土地管理法》上界定什么是违法建筑，并规定何种法律责任。对法律责任的规定，可以区分幅度。如仿照台湾，在处理措施上按照具体情形，分为“免于报查”、“拍照列管”、“随报随拆”、“查报拆除”等多种手段[55]。结合我国现有的“没收”等措施，建立层次分明、立体多元的法律责任体系。此外，还要允许形式违法，实质上对公共利益影响较小的违法建筑予以补正。这样就实现了有“堵”有“疏”堵疏结合的治理模式，也照顾了行政法上的比例原则。

违法建筑征收补偿问题也是一个难题。在旧的拆迁条例中一律不补。笔者认为，在未来《土地管理法》修法中也要坚持区分原则。对于能够赋权的那部分违法建筑必须给予补偿。但是要经历两个阶段，首先必须缴纳土地出让金，其次必须接受违建行为所应受到的行政处罚（如罚款）。在经历这两个阶段后，才能谈补偿问题。而对于严重违法的违法建筑，根据任何人不得从他的违法行为中获利原则，不予补偿，但是对建筑材料，可以视情况予以处理：如果是强制拆除，允许其取回建筑材料；如果是没收违法建筑，则材料不予归还。

对于在部分赋权的模式下，如何防止违法建筑肆意泛滥的问题。笔者认为赋权不赋权并不是违法建筑泛滥的原因，正如上文分析的一样。制止违法建筑的泛滥，关键在于行政部门的积极作为，可以运用现代科学技术，如卫星、谷歌地图等，及时执法。在违建行为苗头出现之时，坚决予以制止。

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注释：

[1] 学界对违章建筑及违法建筑的概念没有作特别区分，一般认为违章建筑和违法建筑的区别在于法制的完善与否：以89年通过的《中华人民共和国城市规划法》为界线，前段时期称违章建筑，后段时间开始称违法建筑。二者一般没有外延上的区别，本文遵从“先例”，未作区分。

[2] 此外还有违法构建物、违法地下工程等。

[3] 《城乡规划法》第四十条至第四十五条和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二条、第三条均采用此定义。

[4] 张开泽：《违法建筑的法律界定》，载《学术探索》2004年第11期；王达：《比例原则在违章建筑处理中的运用》，载《人民司法．应用》，2007年5月上半月。

[5]王泽鉴：《民法物权》，第一册，中国政法大学出版社2001年版，第135页。

[6] 张开泽：《违法建筑的法律界定》，载《学术探索》2004年第11期。

[7] 《土地管理法》在“法律责任”一章共十条，其中涉及违法建筑的是第73条、74条、76条、77条、80条、81条、83条，分别对违法建筑采取的法律措施是“没收、限期拆除、罚款（并处）、行政、刑事责任”、“限期改正或治理、罚款（并处）、刑事责任”、“限期拆除、没收、罚款（并处）、行政刑事责任”、“责令退还、限期拆除”、“责令交还、罚款”、“责令限期改正、没收、罚款”、“停工、限期拆除”。可以看出，法律没有对违法建筑进行区分，“拆除和没收”是主要手段。

[8] 许添元、蓝潮永：《土地管理法>再次修改的方向性研究》，载《中国国土资源经济》2010年第9期。

[9] 孙佑海：《土地管理法的历史回顾和修改建议》，载《国土资源导刊》2009年第11期。

[10] 《物权法》第三十条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”

[11]杜万华、冯小光、关丽：《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体适用法律若干问题的解释>的理解与适用》，载《人民司法�应用》2009年第21期。

[12] 黄刚：《违章建筑之上存在权利吗》，载《法律适用》2005年第9期。

[13] 杨延超：《违法建筑之私法问题研究》，载《现代法学》2004年第2期。

[14] 李军政：《对违法建筑如何实施依法行政》，载《法治》2010年第11期。

[15] 刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，载《现代法学》2001年第4期。

[16] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1961年版（1982年重印版），第189页。

[17]周锐波、周素红：《城乡结合地区违法建设产生的原因与对策研究》，载《城市规划》2007年第五期。

[18] 韩大元：《宪法文本中“公共利益”的规范分析》，载《法学论坛》2005年第1期。

[19] 王卫城、向文阔：《“违法建筑”：一个不完全产权的分析框架》，载《生态文明视角下的城乡规划――2008 中国城市规划年会论文集》。

[20] 张凌风：《论非法建筑拆除中公民居住权的保障》，湘潭大学2010年硕士学位论文。

[21] 王达：《比例原则在违章建筑处理中的运用》，载《人民司法.应用》2007年5月上半月。

[22] [法]孟德斯鸠：《论法的精神》（下册），张雁深译，商务印书馆1961年版（1982年重印版），第190页。

[23] 具体报道见袁梅、李玉文：《拆除他人擅自搭建的违章建筑物应否赔偿？》，载《法制日报》 2004 年 12 月 08 日；尤东强、杭建华：《毁坏违章建筑仍需赔偿》，载《江苏经济报》 2004 年 12 月 12 日 ；向红林：《擅自拆除他人违建惹官司》载《江苏农业科技报》 2007 年 10 月 20 日第005版；《违章建筑, 谁都可以拆吗?》，载《浙江日报》 2003 年 5 月 23 日 ；仇慎齐、付嘉丰：《违章建筑遭遇强拆，业主索赔有法可依》，载《法治快报》 2007 年 3 月 21 日 第008 版；赵正辉、蔡建忠：《无锡一私拆他人违章建筑者被判赔偿》，载《人民法院报》 2007 年 4 月 14 日 第004版。在这些案件中法院均不采“无权利说”，肯定了违法建筑上至少存在材料所有权。

[24] 在一项针对违法建筑调查中发现，主张对违法建筑一律拆除的仅占10%，其中认为违法建筑有合理性的占45%，认为需要杜绝新建建筑的有30%。见何晓武：《温州市瓯海区城乡结合部违章建筑问题研究》，华中农业大学2009年硕士学位论文。

[25] 在笔者收集到的资料中了解到大部分法院对涉及违法建筑的案件推之于行政部门。但也有法院受理，其认为：“违章建筑的损害也属法律调整范围，司法应当给予当事人选择诉讼解决的救济途径，违章建筑人享有就违章建筑被私力侵害提起民事诉讼的权利，因此法院应当受理此案。”见向红林：《擅自拆除他人违建惹官司》载《江苏农业科技报》 2007 年 10 月 20 日第005版。

[26] 朱伟：《违章建筑引起财产纠纷的处理依据》，载《政治与法律》1996年第4期。

[27] 陈文松：《损毁违章建筑引起索赔案件的处理原则》，载《人民司法》1998年第3期。

[28] 陆淳：《违章建筑的分割和占有》，载《人民法院报》 2005 年 5 月 25 日 第5版。

[29] 刘武元：《违法建筑在私法上的地位》，载《现代法学》2001年第4期。

[30] 杨延超：《违法建筑物之私法问题研究》，载《现代法学》2004年第2期。

[31] 王泽鉴：《民法物权》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第116页。

[32] 王利明：《物权法研究》（上卷），中国人民大学出版社2007年版，第84页。

[33] 周友军：《违章建筑的物权法定位及其体系效应》，载《法律适用》2010年第4期。

[34] 陈坚坚：《论违法建筑的民法调整》，西南政法大学2009年硕士学位论文。

[35] 具体报道见袁梅、李玉文：《拆除他人擅自搭建的违章建筑物应否赔偿？》，载《法制日报》 2004 年 12 月 08 日；尤东强、杭建华：《毁坏违章建筑仍需赔偿》，载《江苏经济报》 2004 年 12 月 12 日 ；向红林：《擅自拆除他人违建惹官司》载《江苏农业科技报》 2007 年 10 月 20 日第005版；《违章建筑, 谁都可以拆吗?》，载《浙江日报》 2003 年 5 月 23 日 ；仇慎齐、付嘉丰：《违章建筑遭遇强拆，业主索赔有法可依》，载《法治快报》 2007 年 3 月 21 日 第008 版；赵正辉、蔡建忠：《无锡一私拆他人违章建筑者被判赔偿》，载《人民法院报》 2007 年 4 月 14 日 第004版。

[36]周友军：《违章建筑的物权法定位及其体系效应》，载《法律适用》2010年第4期。

[37] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《中华人民共和国物权法�条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年第一版，第45页。

[38] 日本学者美浓部达吉认为：“公法和私法的区别，实可称为现代国法的基本原则。国法的一切规律，无不属于公法或私法之一方，且因所属而不同其意义。”见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第3页。

[39] 孙国华、杨思斌：《公私法的划分与法的内在结构》，载《法制与社会发展》2004年第4期。

[40] 张英周：《违章建筑的物权效力――以违章建筑的物权效力对租赁合同影响为视角》，载《法律适用》2011年第2期。

[41] 王小莉：《违章建筑买卖合同法律问题初探》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2007年第5期。

[42] 刘宗胜、乔旭升：《论违章建筑侵害赔偿》，载《学术交流》2006年第3期。

[43]黄刚：《违章建筑之上存在权利吗》，载《法律适用》2005年第9期。

[44] “事实物权”和“法律物权”的划分是孙宪忠教授提出的颇具启发性的物权划分方法。笔者表示赞同。

[45] 孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权和事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。

[46] 孙宪忠：《中国物权总论》（第二版），法律出版社2009年版，第111页。

[47] 洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、翟菊农译，商务印书馆1964年版，第18―34页。

[48] 李军政：《对违法建筑如何实施依法行政》，载《法治》2010年第11期。

[49] 在现实生活中出现违法建筑的占有人将违法建筑出租，承租人又加盖的现象。具体案例见刘瑾：《承租人违章建房被拆 出租人不负赔偿责任》，载《人民法院报》2006年4月10号第004版。

[50] 孙佑海：《土地管理法的历史回顾和修改建议》，载《国土资源导刊》2009年第11期

[51] 高圣平、刘守英：《物权法视野下的土地管理法修改》，载《中国土地科学》2008年7月。

[52] 这种做法不是没有先例，1988年住房和城乡建设部就以84年颁发的《城乡规划条例》未界，对不严重影响城市规划和城市生活，符合安全标准的违法建筑予以登记，承认所有权。具体见住房和城乡建设部《城乡建设环境保护部关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》（城房字[1988]95号）。

[53] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（八），中国政法大学出版社1998年版，第204页。

[54] 见袁梅、李玉文：《拆除他人擅自搭建的违章建筑物应否赔偿？》，载《法制日报》 2004 年 12 月 08 日；尤东强、杭建华：《毁坏违章建筑仍需赔偿》，载《江苏经济报》 2004 年 12 月 12 日 ；向红林：《擅自拆除他人违建惹官司》载《江苏农业科技报》 2007 年 10 月 20 日第005版；《违章建筑, 谁都可以拆吗?》，载《浙江日报》 2003 年 5 月 23 日 ；仇慎齐、付嘉丰：《违章建筑遭遇强拆，业主索赔有法可依》，载《法治快报》 2007 年 3 月 21 日 第008 版；赵正辉、蔡建忠：《无锡一私拆他人违章建筑者被判赔偿》，载《人民法院报》 2007 年 4 月 14 日 第004版。

[55] 刘建昆：《我国台湾地区违章建筑的认定和处理》，摘自杭州普法网，，2011年11月4号访问。