一、法律与现实的紧张关系
（一）建设用地市场的供需状况
我国当前正处于一个工业化和城市化加速发展的时期，对建设用地的需求日益扩张，然而国家存量的建设用地是有限的。建设用地市场呈现出供给小于需求的卖方市场态势。
一些数据：宁波市相关部门近日对“十二五”期间建设用地供需情况进行了分析。报告显示，随着经济社会持续快速发展，土地供应十分紧张，缺口达12万亩。据官方统计，2010年，广西单位建设用地GDP为每公顷84.53万元人民币，而国家下达广西的年度新增建设用地指标仅能满足全区用地的1/3。
与此同时，国土资源部土地整理中心专家徐雪林指出，目前我国村镇建设用地总量是城市建设用地总量的４．６倍，且用地布局散乱、分散无序，粗放利用现象严重。
以上虽然只是对建设用地市场的一些微观情况的介绍，但也可以从中可见一斑。一方面建设用地市场需求旺盛，供给压力大，另一方面大量的集体建设用地处于闲置，两种极端状况并存凸显问题的严峻性。
（二）建设用地使用权流转的法律现状
《物权法》135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”结合这两条规定，可以得出结论：我国的建设用地包括了国有建设用地和集体建设用地两类。《物权法》在建设用地一章着重设计了国有建设用地的制度规范，但仅有151条将集体建设用地的问题交给了《土地管理法》等法律。物权法在立法理由中阐述：对集体建设用地的流转做出立法规定的时机还不成熟，故只能做出原则性规定，为将来的土地制度改革留下空间。
现行《土地管理法》的规定：第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公施共设和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外”。 第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
结合建设用地市场的供需矛盾与《物权法》与《土地管理法》的规定，可以看出：我国的立法意图在于由国家垄断建设用地一级交易市场，国家作为市场上唯一的卖方，国有建设用地是市场唯一流通的商品，而集体建设用地只能通过征收手段作为土地的增量来源。当初立法做出这样的规定是有其一定的合理价值追求的。首先是为了防止集体将大量耕地改为建设用地，确保粮食安全。若完全放开市场，有可能导致耕地大量流失，危及18亿亩的耕地红线。其次，由于目前大部分村集体经济组织内部因权属不明、决策不科学，因而难以担当集体建设用地流转的重任。若大规模进行集体建设用地流转，则难以保障市场风险的合理负担和市场收益的合理分配。然而不可否认的是，伴随着工业化进程的加快，建设用地的供需矛盾日益突出，立法的滞后性也日益凸显，这样严格限制集体建设用地的流转，也产生了理论和现实上的诸多问题。
二、走出现实困境的出路
（一）实践与法律层面的弊端分析
1，大量的建设用地使用权流转的地下隐形交易，影响土地的利用。和被国家征收相比，农村集体建设用地直接进入市场对于农村集体显然更为有利。因此部分地区宁愿冒着违法的危险，在地下市场进行集体建设用地的流转，造成了隐形的土地交易市场。据统计，珠江三角洲地区通过隐形流转的方式使用农村集体建设用地实际超过集体建设用地的50%，而在粤东、粤西等地，这比例也超过20%。[1]例如，部分地区存在的农民集体违法建房出售给城市居民的所谓小产权房，因无合法的建设用地手续而无法取得房屋所有权的情况就是例证。甚至有些地区擅自将耕地变为建设用地进行流转，严重危害耕地保护，使国家垄断建设用地的原本目的落空。
2，对物权法平等保护原则原则的伤害。平等保护是物权法的一大亮点，也是物权法的一项基本原则，其基本要求便是民事主体依法取得的财产在进入市场时得到平等的对待。《物权法》第3条规定：“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。”第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。目前的法律显然没有做到这一点。国家所有与集体所有的土地在进入市场时，应当得到平等的机会进行流转，不能只因为所有权主体的不同而遭受不同的对待。第42条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。如果说为了公共利益需要，国家可以征收集体建设用地的话，那么出于非公共利益的需要，则国家不得征收农民集体的土地，在此种情形下，允许集体建设直接进入市场符合国家土地所有权与集体土地所有权平等保护的原则。
3，征收带来的一系列社会问题。扩大建设用地供给有两种方法：一是加大征收力度，在国有建设用地不足时，征收集体建设用地。一是允许集体建设用地直接进入市场流转，由农村集体作为卖方直接与买方进行交易。由于法律对集体建设用地的用途限制和流转限制，集体建设用地无法直接进入市场，只能通过国家的征收行为先转为国有建设用地。因此，要解决城市化带来的建设用地紧缺问题，就只能不断进行征收，获取增量的建设用地。由于集体建设用地价格低廉，在转化为国有建设用地后价格暴涨，期间巨大的利润级差也成为政府权力寻租的动因之一。加上目前在征收制度中对公共利益界定的不明、征收程序保障的缺乏、征收补偿的不合理等问题，征收本身又引发了一系列的社会问题，一度成为影响社会稳定和谐的不安定因素。
4，使农村集体经济发展的动力不足。由于集体所有权的收益权能被限制，导致集体财产权的发展壮大受限制。农村集体经济的有效实现离不开相应的物质基础作保障。“目前，绝大多数学者承认财产权是农村集体经济的法律表现，是其运行基础，是发挥应有公用的基本途径；农村集体经济的实现离不开财产权的配置与运用”。[2]集体建设用地使用权作为一项财产权，原本应当成为农村集体获取经济利益的宝贵资源，集体组织原本可以通过建设用地的租赁获取租金，通过建设用地抵押为集体企业获取贷款，但是这一收益的来源目前也被阻断。
（二）允许流转的好处
1，减少过度征收带来的弊端。在集体建设用地进入市场流转的情况下，一些非公共利益的建设项目便可以通过获得集体建设用地使用权进行，从而减少了政府勉强将公共利益的范围扩大解释，强行将非公共利益的项目纳入其中。也减少了征收行为的适用，降低由此引发的一系列经济和社会问题。
2，发挥市场对资源优化配置的作用。在禁止流转的模式下，建设用地市场是一种一元委托授权模式，即国家将建设用地市场的处分权授予唯一卖方即地方政府。在允许流转的模式下，建设用地市场变为二元委托授权的模式，即国家同时授予地方政府和集体组织以处分权限。在禁止流转的模式下，地方政府垄断建设用地的一级市场，独享土地利益。大概从上世纪 90 年代后期，地方政府垄断模式造成了严重问题，表现为：一方面导致地方政府大规模圈占土地，造成土地资源过度损失；另一方面造成农民权益严重损害。在允许流转的模式下，可以形成适当的市场竞争，这一定程度上修正了严重扭曲的农村集体建设用地价格和建设用地价格，市场机制在土地资源配置中扮演越发重要的角色，有效遏制了农村集体建设用地的过度损失，保障了农民的权益。
（三）现有的有利于修改法律的条件
结合上述利弊分析，我们认为构建一个城乡统一的建设用地市场势在必行。事实上，一方面我国法律政策并没有完全禁止集体建设用地使用权的流转，而是留下了一定的改革空间。另一方面，在实践中，自上个世纪90年代以来，全国多个省市已相继开展了集体建设用地使用权流转的试点工作，出台了一些地方性法规，积累了一定的实践经验。
1，法律政策层面的空间：《宪法》第10条第4款规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。这里法律并没有区分国有土地使用权和集体土地使用权，并且从体系解释的角度看，第10条的前三款分别规定的是“国有土地”、“集体土地”和“土地征用”，均是从实体上对土地使用权流转进行的限制，所以第四款所指的“法律”应当是对土地使用权流转程序进行规制的法律。可见宪法对土地所有权的流转采取绝对禁止态度，但对土地使用权流转采取限制态度，因此集体建设用地使用权流转是有宪法空间的。
《物权法》第151条规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照《土地管理法》等法律规定办理”。虽然要我国物权法虽然没有具体设计集体建设用地的流转制度，但同时也并未禁止集体建设用地的流转。因为“目前物权法对此作出规定的时机还不成熟，不过作为民事基本法律的物权法，还是有必要做出原则性且灵活的规定，为今后土地制度改革留下空间”。[3]可见，《物权法》对将来集体建设用地流转是留有一定预期的。《土地管理法》第60条规定的集体建设用地使用权作价入股；第62条规定的集体建设用地与农民住宅一并出租；第63条规定的因破产、兼并等情形致使集体建设用地土地使用权依法发生转移。甚至在“第44条还规定省级政府有一定的农用地转为建设用地的批准权限，这些条文实际上为集体建设用地使用权流转制度的创建留下了一定空间”。[4]
2003年，中央3号文件提出要通过集体建设用地流转等方式解决乡镇企业问题。2003一2004年，党的十六届三中全会文件和中央1号文件都提出“控制征地规模、保护农民权益”。这里“控制征地规模”实际上意味着集体建设用地流转的必然性。
2006年3月，国土部发布《国土资源部关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》，在有条件的地方，“引导农民集中建房，以集中促进节约集约，提高农村建设用地利用率”，“稳步推进城镇建设用地增加和农村建设用地减少相挂钩试点、集体非农建设用地使用权流转试点”。
在2008年党的十七届三中全会上通过的《中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中明确提出了“在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”
2009年1月，国务院3号文中指出“严格农村宅基地管理，保障农户宅基地用益物权。稳步开展城乡建设用地增减挂钩试点。设立重庆农村土地交易所，开展土地实物交易和指标交易试验，逐步建立城乡统一的建设用地市场，通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让上地使用权，率先探索完善配套政策法规”。
2，各地试点经验：自1999年，国土资源部在安徽芜湖开展集体建设用地流转的试点以来，已先后有苏州、安阳、湖州、山东省、广东省、河北省等多个地方进行了集体建设用地使用权流转试点。试点的核心就是突破我国《土地管理法》的规定，允许试点地区的集体建设用地使用权直接采取出让、转让、出租、作价人股、合作或联营等方式上市交易。上海市截止1999年末，2万多个乡镇村工商企业在完成改造与重组中，大部分实现了非农建设用地流转，涉及到集体建设用地面积25万亩左右。[5]江苏省苏州市80%以上的集体建设用地已进人市场流转，累计总量超过了7333公顷(11万亩)，占年均集体建设用地总量的28%。[6]这些都只是冰山一角，全国范围内的试点工作已经开展的如火如荼。各地方试点均颁布了相应的地方性规范文件对集体建设用地流转进行规范和指引。值得一提的是，2005年10月，《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》出台。这是全国范围内第一个在全省范围内允许集体建设用地直接进入市场与国有建设用地平等竞争的规范性文件，彻底打破了国有建设用地对土地一级市场的垄断。其中的条文规定较为详细，制度设计操作性较强，为该省集体建设用地流转提供了良好的政策环境，具有较强的立法可借鉴性。
三、具体的制度构想
此次土地管理法的修正便是在总结各地集体建设用地流转经验教训的基础上进行的。从其中一些条文中可以明显看出对限制流转的突破，例如确立集体建设用地有偿使用的基本原则，明确提出构建城乡统一的建设用地市场等，但仍存在一些值得商榷的地方。
（一）明确流转的主体
主体问题关系到流转过程中风险的负担和收益的归属。在集体土地上设定建设用地使用权，是对土地性质和用途的改变，其具有不可逆转性，属于对集体所有权重大事项的处分，因此应当按照《物权法》第59条第2款第5项的规定，即法律规定的其他事项，依照法定程序经本集体成员决定。[7]从《物权法》的规定来看，集体建设用地的所有权归属于集体，然而集体是一个抽象的概念，在现实运行中，由于法律地位的模糊、权责不明，“集体”总是存在着“虚位”问题。集体的组织形式是什么？村委会、村民小组还是独立的集体经济组织，还是由村委会代行集体经济组织的职能都是需要解决的问题。从各地情况看来，除少部分地区有独立的集体经济组织外，大部分地区采取的是由村民小组作为集体建设用地所有权的主体代表，例如安徽省、南京市、中山市、成都市、湖州市等。由于，我国自50年代就有了“三级所有，队为基础”的传统，再加上“村民小组所拥有的土地大部分都有明确的界限和范围，在村民小组这个小范围内，保存着土地制度历史变迁的最完整信息、现实中土地的状况包括地块面积、分布及土地质量等”[8]“因此把产权主体明确界定为村民小组一级，有利于产权交易的灵活进行，减小不经济行为，达到土地资源和其它要素的合理配置和有效利用”。[9]当然，以村民集体作为产权主体同样具有一定的弊端，因为受客观条件所限，其在教育程度、认知能力和决策能力等方面都具有相当的局限性，所以尽管在土地流转权益方面他们是最为积极的维护者，但却往往不是最为明智的判断者，因此，笔者以为，在确认村民集体产权主体地位的同时应在制度层面设定一定的条件，在充分保障土地流转权利的前提下，防止对于长远利益和根本利益的损害。
在最新的土地管理法修正案中，仍然只有“农民集体”一词，需要进一步明确。但这一明确不是土地管理法自身的任务，更应该是整个民法部门关于民事主体制度的任务。
（二）设立集体建设用地进入一级市场的条件
为了避免集体建设用地进入市场流转时，产生不必要的法律纠纷，提高土地利用效率，应当对集体建设用地设立市场准入条件。在这一方面，各试点地方的做法大体一致。根据各地的试点经验，应当至少包括以下几点：集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划、城市规划或村庄、集体镇规划，土地权属无争议，没有司法机关或行政机关依法查封或限制土地权利的情况。这样可以防止集体擅自将耕地转为建设用地，保证粮食安全，同时防止集体建设用地的无序开发和粗放利用。
（三）放宽集体建设用地的用途限制和流转方式
根据各地试点经验，集体建设用地的流转其用途不再限于《土地管理法》规定的范围，兴办各类工商企业使用的集体建设用地都可以以流转方式取得，包括国有、集体、私人企业,个体工商户，外资投资企业，股份制企业，联营企业等都可以使用集体建设用地。但通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。同时集体建设用地流转的方式也不再限于集体企业破产兼并的情形，而是包含了集体建设用地使用权出让、租赁、作价出资、抵押、入股联营等形式。在最新的土地管理法修改草案中，并没有规定“抵押”这一流转方式，笔者以为是一大遗憾。草案对“抵押”这一方式的回避当然不可能是一种疏漏，也是有其现实考量的，一是相应的法律制度没有跟上，如《担保法》中相关内容的缺失，二是担心一旦认可抵押这种方式的话，会引起土地所有权的震荡，变相的转移土地所有权，不过针对此种顾虑，南京、广东等地已经出台了具体的操作指南，为日后推广的提供借鉴。
现实中，集体企业存在融资贷款困难的原因之一就在于银行普遍担心集体建设用地流转缺乏法律依据，担心企业无力还贷时处置抵押的集体建设用地遇到法律障碍，法院判决不会以县（市）政府的流转管理办法为依据，只会以法律为依据，银行担心优先受偿权无法实现，因而不敢放手放贷。因此，应当在法律中反映出允许“抵押”的条文，促进农村集体经济的有效实现。
此外，对于流转的期限，应当做出一个最长时间的限制，并且明确在期限届满之后地上建筑设施的归属。集体建设用地流转的期限可以参照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》执行，最高年限不得超过同类国有土地使用权出让的最高年限，[10]这些有益经验应当在将来物权立法中得以体现。
（四）其他配套制度。
为了克服市场本身的缺陷可能带来的弊端，防止耕地流失和集体资产流失，政府应当加强对土地市场的管理监督。政府部门应当完善土地利用的总体规划制度，实现对建设用地流转的比例和总量控制，引导土地流转市场向着规范健康的方向发展。政府部门应当建立和完善土地入市的审批制度，严格保证土地用途。除此之外，还应当建立流转中的地价管理制度。由地产评估等中介机构依据地块位置、用途、基础设施完善程度和市场供求情况等对建设用地使用权进行评估。为了防止流转过程中因不正当竞争而使交易价格严重低于其价值，法律法规也需要规定土地最低价保护制度。[11]最后，应当完善流转前后的权属登记管理。一方面便于市场交易的主体明晰产权归属，给物权的取得人以外部权利表征的保障，另一方面便于国家开展行政管理，进行耕地保护和税收征管。
结语
我国正在工业化和城市化加速发展的时期，在这个国家的城市朝着现代化大步迈进的时候，农村问题依然突出。作为农村集体重要财产权之一的集体建设用地，能够在何种程度上得到宽松的流转环境和平等的政策对待，关系到农村集体经济的有效实现和城乡协调统一发展的大局。物权法有两大基本使命：定分止争和物尽其用，也有两大基本原则：物权法定与平等保护。无论是从物尽其用的角度还是平等保护的角度，集体建设用地的流转都势在必行。
物权法定的基本内容就在于物权的效力由法律规定，因此集体建设用地的流转限制也是法律强加的。物权法定的积极意义毋庸置疑，但是物权法定无法克服的一个弊端就在于因立法的滞后性带来的对社会生活的僵化性束缚，体现在集体建设用地的流转上便是国家垄断土地一级交易市场的不合理性。平等保护原则在此起到了修正物权法定原则僵化带来的弊端的作用。
总结集体建设用地流转的法律制度构建，应当按照同地同权、保护耕地、集约利用、严格管理的原则，逐步放宽对集体建设用地流转的限制，建立城乡统一的土地市场。在这个意义上而言，土地管理法的修改幅度应当适当扩大。
[1] 司艳丽：《论集体建设用地使用权流转的法律规制》，中国政法大学博士学位论文，2006年4月。
[2] 陈小君：《国家社科基金重大项目投标申请书―我国农村集体经济有效实现的法律制度研究》，2009年10月，第40页。
[3] 全国人大法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007年3月版，第277页。
[4] 陈耀东：《房地产法学》，复旦大学出版社2006年版，第72页。
[5] 叶伦文等：《农村集体建设用地自发流转的原因探讨》，载于《国土资源科技管理》，2003年第3期。
6 耿爽：《农村集体建设用地上市流转中的法律问题》，载于《中国律师》，2006年第6期。
[7] 韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，载于《中国法学》，2008年第3期。
[8] 刘毅：《集体建设用地流转制度研究》，华东政法大学硕士学位论文，2009年4月。
[9] 汪德根：《中国国际旅游经济的省际比较》，载于《经济地理》，2001年第21期。
[10] 具体规定是即商业用地不超过40年、工业用地不超过50年、综合用地不超过50年。
[11] 陈利根、郭立芳：“关于集体建设用地流转制度构建的探讨”，中国法学会环境资源法学研究会组主编：《2001年全国环境资源法学研讨会论文集》，武汉大学环境法研究所，2001年版，第63页。
