【农地网讯】2009年11月7日上午，第一届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“‘三农’问题法律制度研究：民商法与相关学科对话”。与会的专家学者正在对会议主题进行热烈而深入的探讨。

（发言人：武汉大学民商法博士生武亦文）

武亦文博士：谢谢大家！我所要写的题目必须要解决一个问题，解决流转的概念以及流转的具体形式，进行法律适应学的分析。在中共十七届三中全会正式公布文件之前，社会上对于土地承包经营权的流转问题，有的人从这个时候才开始肯定是流转；还有的人表示担忧。我们知道对于土地承包经营权的流转，在之前的立法当中早就予以承认，并且土地承包经营权的流转也绝对不等同于农村集体土地所有权的流转。他们的这种说法在我们今天看来已经成为了笑谈。但是也引起了我们的一些反思与思考。关于农村土地承包经营权的论文已经有很多了，我们今天还要来讨论这个问题，说明了这个问题仍然没有得到圆满的解决，哪怕是在学界也没有得到一个统一的说法。

关于农村土地承包经营权问题的解决不仅仅是法律研究的领域，经济学、社会学也关注于此。只靠法律不可能解决好问题，在研究的过程中必然会对其他学科的研究方法进行借鉴。在借鉴的过程中会不会发现不适当的情况？我文章里要谈到的是，土地承包经营权流转的含义和整个的演变过程、具体形式，究竟在法律上如何规制？哪些应该得到规制？

我们对于土地承包经营权流转历史发展进行梳理可以得出以下结论：

1、土地承包制度到土地承包经营权的发展过程，伴随着土地承包经营权不断的法律化，也伴随着国家对于农地管制条件放松的过程。在最开始的时候，农村土地承包经营制是发展为人民公社的制度，在八十年代曾经以三个中央文件的形式对此进行确认，但是在当时我们说土地承包经营的权利、或者说农村集体对土地的所有只是一种所有状态，而没有过渡到所有权，农民个人对土地的使用权利也只是一种使用的权益，而没有构成民事上的权利。1986年民法通则的出台，才使得农村集体土地所有权和土地承包经营权具有了民事权利的雏形，但是仍然还有很多的任务没有完成。随着《农村土地承包法》到《物权法》的陆续出台才最终完成了土地承包经营权流转松动的第一步，完成了农村集体土地所有权和土地承包经营权完全意义上的区分。最早导致的结果是农村土地承包经营权变更发生在两种情况：一种是令所有权转化为国家所有权；第二种与农户签订承包经营合同，在主体不变的情况下成为负担所有权。不管是哪一种情形都无法改变公有性质。事实上有利于摆脱土地私有化意识形态，实现了土地承包经营权流转松动的第一步。

由于我们国家对土地承包经营权的各种利用方式属于管控状态，只有国家明确允许变动的具体形式才能使用。由于具体的形式在概念上难以同时存在，这里面就产生了一种需求，要找出一种概念来进行统一的概括。我们找到了“流转”的词汇，这无疑是一种进步，相比民法通则里用“转让”的词语来进行概括，或者是一些政策里进行不完全的列举，这无疑是一种大的进步。但是这种大的进步只限于政策文本的层面上，一旦放到物权的立法框架上问题就有很多了。在我们国家的立法中，惯常的做法是先在政策文本里宣示，再原封不动的在法律实施过程中加以复制，法律将政策中所表达的预期目标实定化，这本身是没有任何问题的，但是这种话语系统转化的负荷是极为不妥的，“法律政策化，政策法律化”。这不利于土地承包经营权的最终解决。之前我们在讨论公司财产所有制的问题时，从经济学的角度是产权，从法律的角度不能说是产权，我们应该区分为到底是所有权还是其他的权利，要经过话语系统的转让，但是我们没有完成这样一步。

在以概念为前提进行分析推导时，往往容易忽略作为探讨前提概念本身的是非以及概念运用所遮蔽的问题。陈教授在论文里说到“对于用于抽象技术性强的民事立法而言，立法应该抓大不放小，在法律最基本的元素上做得更加完美”，关于“流转”这个问题的解决上并没有做得很完美。流转到底是一个什么样的东西是难以说得清楚的。比如说我们在以家庭承包方式的土地承包经营权要采取什么样的方式？对于四荒土地承包经营权可以采用转让、用户抵押或者是其他方式流转。这里面第一次采用了“流转”了概念。这里面产生了一些问题，一般人认为由于在以家庭承包方式取得的土地承包经营权没有明确说要采取抵押的方式，我们就说抵押的方式是立法不允许的。但是反过来看，关于四荒土地具体列举时，又没有列举转包和互换的方式，是否就意味这四荒就不能采用转包和互换的方式呢？是采取种放开的态度，还是要在将来的司法解释中注入新的列举呢？这里面的含义是不明确的。

与此相类似的，关于集体建设用地的使用权就没有采用“流转”这个概念。采取的是对于具体形式完全性的列举，并没有“等”这样的词，也没有采取“流转”这样的词。流转只是一个政策的术语，并非演进的法律术语，运用“流转”这个术语某种形式上是一种遮掩的效果。如果我们允许就列举，如果不允许就不谈。对于土地承包经营权债权性的流转方式，基于法律的自由原则难以重新列举，我们不能以法律列举的方式来决定各种利用方式的可行性。

《物权法》没有完成关于国家对农地控制松动的第二步，最终实现政策话语向法律术语的转化，“流转”一词不妨作为政策话语，但是在物权立法中应严禁。

“流转”扬弃后的具体的解决方式：

1、比如可以说转让、出租、互换等等。转让包括无偿转让和有偿转让。买卖是以货币为交换对价的方式；互换只是在习惯当中的一种通俗表述，本质上就是属于转让的总概念。我认为赠予都可以放在转让这个词里。

2、我认为继承和转让还是有区别的。

3、转包本身是在统一组织的内部，这是租赁的一种特殊形式，没有必要做单一的规定。

4、像《农村土地承包法》那样采取“出租”更为欠妥，应该是采取“租赁”。

我们应该用更为严谨的民事术语。对于以上几种物权性的流转方式，在《物权法》中一一规定土地承包经营权能否采用即可。对于其他的转包、出租，债权性的流转方式，不需要进行统括性的规定。如果要规定也是在物权流转方式之外的规定。

合同的自由也不是无限制的，首先可以基于公共政策的理由，对于债的流转方式进行禁止性的列举，首先不应该是允许性的列举。台湾地区基于公共政策的理由禁止土地承包经营权的出租，我们也可以采取这样的方式。在债权性的流转方式规范法律强制性的前提下我们也允许禁止。

在目前的情况下，我国农村土地尚未具备信托制度，信托制度对于市民的信用程度很高，与我国目前社会信用低的情况不相符合。浙江绍兴的土地信托创新模式只是市场中介的问题，对于信托的问题可以缓些考虑。谢谢！

（文字校对：张凯    未经发言人审核）