【农地网讯】2009年11月7日上午，第一届民商法学博士生学术论坛在中南财经政法大学隆重开幕。本次论坛讨论主题为“‘三农’问题法律制度研究：民商法与相关学科对话”。与会的专家学者正在对会议主题进行热烈而深入的探讨。

（发言人：《法商研究》编辑、中南财经政法大学民商法博士生耿卓）

耿卓博士：一、我在我提交的论文和我现在讲解的基础上做进一步的修改。物尽其用是《物权法》的基本目标，《物权法》各个制度的安排都体现了这一点，就具体的实质而言，第一点体现最为明显。地役权就是传统大陆法系里非常经典的，为了迎合土地，提高不动产的利用效率而设立的权利。这里面如果把地役权解释为物对物的权利还是有一定价值的，而各种地役权的属性，也对我们理解地役权有着相当大的帮助。地役权针对土地的变动而变动，是依附于土地的，我们可以据此推演出物权的特性。在《物权法》之前我们国家的现行法律没有对地役权做规定，《物权法》里面特别做了规定，既表现了对法律传统的尊重，也体现了对于我们国家国情的改造，但是这种改造与我们国家的国情是否相符呢？现行的城乡二元结构下有没有新的特点？原来的乡村地役权有没有新的表现？这就是我们研究的动机和目的。

二、乡村地役权是以此为前提存在的，不是分类下的类型。分类是我们认识世界的重要工具，也是我们思维模式的一个重要的方式，在这个过程里，地役权有许多种分类，包括表现的、非表现的；持续的、非持续的。乡村地役权也是一种基本的分类，在罗马法上是被明确规定和认可的分类方式。乡村地役权本来就是地役权最初的一种表现形式，并且发挥了很大的作用。从乡村地役权的基本内涵上来看，主要发生在农村的田地上，功能上主要是服务于农村的生产。在工业革命之前，农业的发展是缓慢的，并且是简单的，可以说是没有质的变化，农业乡村地役权本身的变化比较小。

发展到现在，我国乡村地役权的存在、关于它的法律规定有了一些新的变化。地役权在我们国家存在的情况可以划分为不同的阶段：

阶段1、在新中国成立后到《民法通则》颁布前的这一段时间。这一段时间是无法无天，主要是用民事政策进行调整的。地役权这种比较精致的物权制度是不存在的。50年代出版的教材里，地役权是完全不存在的。

阶段2、《民法通则》颁布以后。通则的颁布对我们国家的民法开展有着奠基性的意义。但包括民事在内的司法实践并没有形成更丰硕的素材，这种规定也是比较简陋的，相关地役权的规定仍然没有得到法律的认可。

在《物权法》制定阶段，地役权才得到了规定。

关于地役权的规定，我主要讲与乡村地役权相关的解读与梳理。地役权的定义主要指向不动产的权益，是指为了自己不动产的方便而利用他人不动产。“自己的不动产”，从语义上来讲是指不动产所有，主要是集体所有和国有，而没有个体所有的情况存在。在设定地役权时，如果从字面上严格的考量，这里面就会出现难以设定的问题。

关于地役权的设立，法律参考《合同法》的规定对设立的内容做了详细的规定，支付方式是有偿的，而关于如何付费又没有作出相应的规定。关于登记的问题，我们国家对地役权规定的登记，并没有遵循登记制度，这种情况下，在土地承包经营权上设立的地役权，登记机关都存在一些问题。

关于地役权的特殊性。我们之前讲过地役权的成熟性，讲到土地承包利用权，但是没有提到宅基地的问题，与宅基地相关的地役权问题没有做相应的分析。尽管从《物权法》颁布以来，关于地役权的研究也开始多起来，但是这里面还是存在着很多具体的（包括技术上和理论上）的问题有待于我们进一步的研究。

地役权在我国的实践情况。在法律上没有就地役权作出规定之前，实践中还是有这样的需求，以不同于地役权的面貌存在于现实中。地役权在《物权法》颁布以后，可以光明正大的设立地役权。在民族的传统研究中有宗教传统文化下的地役权，这是关于坟地的规定。民国期间的调查里，在土地上有一块坟地，尽管你购买了或者是获得了这样的所有权，但是这种权利并不是以所有权的对价获得的，获得的这个权利是依附于坟地的，我们可以把此也解读为地役权。关于坟地的问题，在罗马法里的原始文献里提到也是存在着这样的制度安排。

二、乡村地役权在中国当代的命运。乡村地役权在我们国家发展中受到了哪些影响？农村集体所有制为什么是质的因素呢？把若干的土地上归为一个主体，这个主体就可以根据自己的情况来自行决定。农村的集体所有制，理论讨论比较多，但是在形式上是一个主体，也就是一个独立的个体，在这种情况下的制度安排就会对地役权的设定产生影响。地役权最普通和最典型的表现，比如说我要到田地里耕作，通行权就是作为集体经济组织和集体所有权的主体，把通行的土地专门留出来，相当于是在集体土地上设立一个公共的道路，让其他的各种权利主体来利用这条道路。

土地承包经营权的流转与互换，比如说现在这块土地行走起来不方便，我要和别人互换土地耕用，这种情况也限制了地役权的存在空间。

刺激因素有两方面：

1、社会经济的发展，仍然有一定的发展空间。只要再占用耕地，就会有设立地役权的必要。

2、人们权利意识的觉醒，会更注重保护自己的权利。

三、结论：既有促进的因素，但是也有制约的因素。传统的地役权种类存在缩减的空间，发展中也体现了它衰减的趋势。但是又出现了一种新的土地运行方式，比如美国法出台了关于农田保护的地役权，这种地役权在性质上发生了一些新的变化，使得乡村地役权出现了从原来的简单利用，到现在的除了利用以外对农业生产保护功能的转变。

谢谢大家！

（文字校对：张凯    未经发言人审核）