[内容摘要]土地承包经营权入股是其他流转方式不可替代的，具有独立存在的价值与必要。入股流转的组织形式的选择不仅具有政策性，更具有法律性。从法律科学的角度分析，股份合作社与农民专业合作社均不宜作为土地承包经营权入股的对象。有限责任公司在法律特性上与土地承包经营权入股较为契合，是较为理想的入股组织形式。对于公司破产时农民面临的失地危险问题，赋予入股农民对土地承包经营权的优先购买权，构建“土地承包经营权入股保险”等制度创新可以有效避免其发生。　　土地承包经营权作为用益物权的法律属性被物权法所明定。用益物权人虽无权对标的物进行处分，但可以对权利本身进行处分，此为学术界的共识（钱明星，1998；尹飞，2005；高圣平，2009）。　　土地承包经营权的入股是其用益物权属性的题中应有之义。目前土地承包经营权入股流转在我国各地蓬勃开展，入股的组织形式通常有股份合作社、农民专业合作社、有限责任公司三种。土地承包经营权人股组织形式的选择不仅具有政策性，更具有法律性。从法律科学的角度分析三种典型入股模式的利弊并作出正确选择无疑具有重大的理论和实践意义。　　一、土地承包经营权“入股”流转的价值与意义　　入股流转作为土地承包经营权这一用益物权的权利行使方式，其存在的意义和价值是其他流转方式所不能替代的，具体表现在如下几方面：　　第一，由于家庭联产承包责任制实行“人人有份”的“均田制”的分配模式，因而带来土地利用的细碎化问题。实行土地承包经营权入股，把众多农户的分散土地集中起来，实行统一规划布局，有利于实现土地的规模经营。第二，与出租相比，人股更有利于维护土地经营的长期性和稳定性，激励经营者加大对土地的投入力度，从而提高土地经营效率。依据我国《合同法》的规定，租赁最高期限不能超过20年。在政策提倡土地承包经营权“长久不变”的背景下，土地承包经营权将“永佃化”（崔建远，1994；杨立新、尹艳，1995）。相应地，被入股经营单位将取得“长久不变”的稳定的土地经营权。第三，只要被入股经营单位存在并有利润可供分配，农民入股取得的收益将是长期的，并能分享土地集中经营所产生的增值收益。与之相对应，土地承包经营权转让所产生的收益是一次性的；出租所产生的收益是固定的，与土地经营产生的增值收益无关。第四，入股有利于将农户的生产要素转变为资本要素，将资源性资产转变为资本性资产，增加农村社会资本。　　二、对土地承包经营权入股股份合作社的判断－－以南海模式为例　　广东省南海市（现广东省佛山市南海区）农村股份合作制改革试验开始于1992年。其基本做法：一是进行“三区”规划，即把全市土地根据地理位置、土壤条件等分别划为农田保护区、工业发展区、商业住宅区。二是将集体财产及土地折价入股，由管理区（现行政村）或经济社（现村民小组）实施统一规划、管理和经营。三是股权设置。有的村（社）设置了集体积累股（约占51%）和社员分配股（约占49%），有的村（社）则没有设置或后来取消了集体积累股；所有的股份合作组织都是以社区户口为准则确定配股对象。四是股红分配。有集体积累股与社员分配股之分的村（社），则按股权比例分红；只设社员分配股的村（社），大都是将净利润额扣除51%（用于社区集体扩大再生产基金、福利基金等项开支）届用于社员分配股的股红分配。五是股权管理。所有进行农村股份合作制建设的村（社）几乎都对股权作出不得转让、抵押、赠送、继承、抽资退股的规定。　　以南海土地股份合作制为代表的土地承包经营权入股模式已经或正在被我国许多地方复制，理论界称之为“南海模式”。其典型特点在于将集体土地折价入股于股份合作社，农民对集体土地享有的产权（含土地承包经营权）转化为对“股份合作社”享有的股权。应该说，以“南海模式”为代表的土地承包经营权入股股份合作社的流转模式，使过去那种土地集体所有的模糊产权变成了农民手中实实在在的股权，有利于集体土地产权的明晰化，有利于实现规模经营，在特定的历史时期对保护农民土地权益具有重要意义。然而，由于股份合作社是我国特定历史背景下的产物，仅具有过渡性质，不宜成为今后土地承包经营权入股的组织形式的理想选择。理由在于：　　第一，股份合作社法律地位欠明晰。由于我国至今没有对股份合作社进行立法规范，导致股份合作社的设立与运作的法律依据欠明晰，其市场主体地位无从确立。“实践中土地股份合作社在民政、工商、农业管理部门登记的都有，还有的到民政局社团管理部门领取了民办非企业法人登记证。没有工商执照的土地股份合作社，不具有企业法人的独立资格，既不能在银行、税务部门开户，也不能对外签订购销合同，不能申请商标，更难获得金融贷款支持。农民持有的股权证只能作为集体经济组织内部的分配凭证，得不到社会的普遍认定。”翻　　第二，股份合作社是特定历史背景下的产物，与国际合作社联盟所确立的合作社的基本原则相悖，难以通过立法对其进行有效调整。如上所述，股份合作社由于无立法予以规范而导致其市场主体地位无从确立。这引发了人们的一个疑问：为何不就实践中“股份合作社”进行专门立法，到底是什么原因导致在立法上对实践中的股份合作社的规范一直处于缺位状态？要回答这一问题，需要对实践中的“股份合作社”与国际公认的合作社基本原则进行比较。　　合作社是人们自愿联合组成的通过共同所有和民主控制来满足其成员经济、社会和文化方面的共同需求和渴望的自治性组织。虽然几经变迁，但“社员资格开放”、“民主管理”、“退社自由”、“资本报酬有限”、“盈余实行惠顾返还”等一直被国际合作社联盟确立为合作社的基本原则。在“南海模式”中，股份合作社的股权是封闭的，只有本集体经济组织成员才能加入股份合作社，与合作社的“社员资格开放”原则相悖；尽管在是否设置集体股方面有所不同，但实践中的股份合作社普遍实行按股分红，与合作社的“资本报酬有限”、“盈余实行惠顾返还”不符；实践中的股份合作社普遍实行不得退股，与合作社的“退社自由”不合。因此，土地入股实践中的此种股份合作社与国际公认的合作社的基本原则相悖。正如有的学者所言：“如果说股份合作制的股份因素更多地满足农民的经济取向，那么其中的合作因素则更多地满足政治取向。”“股份合作制只是一种具有过渡性质的组织形式”（胡盛明，2000）。　　第三，目前股份合作社实际运行效果欠佳。从理论上说，国际合作社联盟的基本原则是指导性的，而非强制性的。虽然实践中的股份合作社与国际合作社联盟所确立的合作社的基本原则相悖，但如果其实际运作效果明显，创造一个与国际合作社的基本原则不甚吻合的中国特色的股份合作社法也并非不可。但目前实践中的股份合作社的运作效果不足以支持这种中国特色的创造。由于股份合作社与村委会等自治组织实行“政企合一”、股份合作社治理结构形同虚设等原因，实践中农民以土地承包经营权入股股份合作社的实际运行效果并不好。　　因此，无论从法律的科学性，还是实际运作效果而言，对实践中的股份合作社进行专门立法以解决其市场主体地位问题均不够妥当，股份合作社不宜作为土地承包经营权入股的理想选择。
 
 　　三、土地承包经营权入股农民专业合作社　　2006年10月31日，我国通过了《农民专业合作社法》，该法明确赋予农民专业合作社以法人资格，确立了其市场主体地位。于是，对于土地承包经营权人股的组织形式，我国许多地方酝酿以入股农民专业合作社取代以往的入股股份合作社以克服股份合作社无市场主体资格的弊端。2009年3月25日，浙江省工商局、农业厅专门联合制定了《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，允许农民以土地承包经营权入股，成立农民专业合作社。该文件出台当天，浙江省还产生了全国首批12家由土地承包经营权出资设立的农民专业合作社（屈凌燕，2009）。　　（一）对“入股农民专业合作社能够避免农民失去土地”的质疑　　土地承包经营权入股农民专业合作社作为土地流转的创新模式在浙江、重庆等地如火如荼地开展起来，甚至被视为今后土地入股流转的方向。原因何在？有关人士认为，与入股有限责任公司相比，入股农民专业合作社的优势在于能够避免出现农民失去土地的现象。然而，这一说法的法律科学性值得商榷。　　1.《农村土地承包经营权流转管理办法》与《农民专业合作社法》的冲突　　农业部于2005年颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》（简称《流转办法》）第十九条规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”这一规定能否切实保证农民不失土地，需要作具体的分析。　　合作社解散分为破产解散与非破产解散。在非破产解散情形下，依据《流转办法》的规定，农民有权取回所入股的土地承包经营权；然而，在破产解散情况下，就可能导致农民失去土地承包经营权。如果人股一种组织形式，仅仅在其非破产解散时能够保证入股农民不失地，而在破产解散时却无能为力，这样的组织形式“避免农民失地危险”的独特功效就值得怀疑。因此，判断入股农民专业合作社能否真正避免农民失地危险的“试金石”就在于农民专业合作社破产清算之时，能否避免将农民所人股的土地承包经营权纳入破产财产进行破产清算，这才是问题的核心所在。　　我国《农民专业合作社法》第四十八条明确规定：“农民专业合作社破产适用企业破产法的有关规定。但是，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。”依此规定，入股农民专业合作社的土地承包经营权纳入破产财产以供清偿合作社债务是合作社成员享受有限责任必须付出的代价。同时，土地承包经营权也并非属于“与农民成员已发生交易但尚未结清的款项”，因而也不属于优先清偿的范围。因为出资与交易是完全不同的两个概念，出资是取得合作社成员资格的行为，而交易是已经取得合作社成员资格后以成员的身份利用合作社服务的形式。　　《流转办法》规定解散时土地承包经营权退回入股农民。解散分为非破产解散和破产解散，依文义解释，似乎即使在破产解散时，土地承包经营权也应该退回原入股的农民。但依据《农民专业合作社法》，入股的土地承包经营权属于破产财产并且不属于优先清偿的范围。因此可见，农民专业合作社破产解散时，国际合作社联盟是一个非政府组织，中华全国供销合作总社是其成员。对于入股农民能否收回其土地承包经营权，《农民专业合作社法》与《流转办法》存在明显冲突。对于解决法律冲突，立法法所确立的原则是“上位法优先于下位法”。《农民专业合作社法》的位阶是法律，而《流转办法》属于规章，此时无疑当适用《农民专业合作社法》。因此，尽管有所谓《流转办法》第十九条的规定，在农民专业合作社破产解散时，入股农民专业合作社的土地承包经营权也难逃与人股有限责任公司一样的命运－－纳入破产财产。依此，其“能避免农民失去土地”的独特优势难以得到体现。　　2.社员的“退社自由”与合作社财产“处分权”的冲突　　我国《农民专业合作社法》明确赋予社员“退社自由”。马俊驹（2000）、屈茂辉（2007）认为，“农民专业合作社社员以实物出资，退社时合作社需将实物原物返还。”此法律规定和学理解读被认为确保入股农民专。业合作社的农民不失地的又一法律武器。　　第一，《农民专业合作社法》第四条规定：农民专业合作社对由成员出资、公积金、国家财政直接补助、他人捐赠以及合法取得的其他资产所形成的财产，享有占有、使用和处分的权利。为鼓励农民积极加入农民专业合作社，提高农民的组织化水平，我国法律对合作社的财产权未使用“所有权”字眼，仅规定合作社对包括农民的出资在内的合作社财产享有“占有、使用、处分”的权利。但是就法理而言，“处分权是所有权四大权能中的核心权能”，“是决定标的物命运的一项重要权能，也是权利人拥有所有权的根本标志。在通常情况下，处分权只能由所有权人来行使”。农民专业合作社依据其处分权，完全可以以转让、抵押、互换等形式处分入股农民的土地承包经营权，这样的处分不构成“无权处分”。在农民专业合作社的处分行为生效时，其所处分的土地承包经营权就必然发生权属变动，而不在其支配范围了。此时，人股农民不可能依据“退社自由”取回已经不在农民专业合作社支配范围内的土地承包经营权。　　第二，《农民专业合作社法》第二十一条规定：成员资格终止的，农民专业合作社应当按照章程规定的方式和期限，退还记载在该成员账户内的出资额和公积金份额。依此规定，我国法律仅规定成员退股时退还其“出资额”和“公积金份额”。“出资额”是原始“出资”的货币评估量化结果，具有种类物的特性，与原始“出资”是完全不同的法律概念。据此，农民依据“退社自由”要求农民专业合作社退还其作为原始“出资”的土地承包经营权难有充分的法律依据。　　第三，为了实现土地的集中经营和规模效益，农民专业合作社往往对所有入股土地实行土地整理和统一规划，农民的原入股土地的界限已经不再清晰。从现实可操作性而言，退回农民原入股的土地承包经营权在大多数情形下会面临不可能或者不经济的问题。　　因此，尽管人股农民有“退社自由”，但由于农民专业合作社对其财产“处分权”的存在及其经济合理性的考虑，法律仅规定退社时退回成员的“出资额”而非其原始“出资”。所以，社员的“退社自由”难以保证人股农民随时收回其所入股的土地承包经营权。　　（二）入股农民专业合作社的现状分析：名为入股，实为租赁　　目前，我国各地进行的土地承包经营权入股农民专业合作社实践主要有两种典型模式：　　第一种模式是合作社再流转模式，即农民以土地承包经营权“入股”流转到农民专业合作社，农民专业合作社进行统一规划和整理后再流转给农业企业，入股农民对农民专业合作社享有“保底分红”的请求权。其突出特点在于农民专业合作社仅仅处于一个流转中介的地位，本身不从事生产经营活动。　　第二种模式是合作社统一经营型。在该模式中，农户以土地承包经营权“入股”农民专业合作社，由农民专业合作社对土地统一管理，生产经营。合作社实行按土地保底收益和效益分红，社员可以根据自愿原则参加合作社劳动并领取工资收入。与第一种模式的不同之处在于，农民专业合作社对流入的土地统一进行农业生产经营活动，而非作为流转中介再流转给其他农业企业生产经营。　　以上两种土地承包经营权“入股”农民专业合作社的模式尽管有所不同，但均具有如下特点：第一，农民“入股”农民专业合作社均实行“保底分红”。第二，农民以土地承包经营权“入股”农民专业合作社取得成员资格后没有享受合作社所提供的服务，也不与合作社进行交易。需要说明的是，在第二种模式中，尽管人股后农民可以根据自愿原则在农民专业合作社进行劳动，但这种劳动与合作社所有者（成员）的资格没有任何关系，实行的是固定的工资而不是与合作社经营业绩挂钩的按劳分配，因而也不能称之为人股农民与合作社之间的交易。　　从法律科学的角度来看，上述“土地承包经营权入股农民专业合作社”流转模式，既与“入股”在法律上的特定含义不符，也难以体现农民专业合作社的“所有者与惠顾者同一”的法律特性。理由在于：　　第一，“所有者与惠顾者身份的同一性”是合作社区别于其他组织形式的本质特征。合作社的所有者（社员）即是合作社提供服务的使用者。合作社提供服务的方式是与其社员进行交易。“如果没有和合作社发生交易，仅仅为了取得高的投资回报率，则不能成为社员，只能成为公司的股东。”对此，我国《农民专业合作社法》第三条也明确规定：“农民专业合作社以服务成员为宗旨，谋求全体成员的共同利益。”在考察上述土地承包经营权入股农民专业合作社的两种模式以后发现，农民的入股目的就在于资本化其土地承包经营权，获取比其自发流转更多的土地流转收益，而非享受合作社提供的服务。就《合作社法》法理而言，“入股”是取得合作社成员资格前的行为，“交易”是取得合作社成员资格后享受合作社服务的形式。实践中，农民以土地承包经营权入股取得农民专业合作社的成员资格后与农民合作社之间没有任何交易。因此，实践中的土地承包经营权入股的“农民专业合作社”，无从体现作为农民专业合作社本质特征的“所有者与惠顾者的同一性”。
 
 　　第二，入股是一种具有一定风险性的投资行为，入股的较高回报包含了风险收益的成分。就法理而言，以土地承包经营权入股农民专业合作社，只有当合作社存在盈余时才有盈余分配的可能，在农民专业合作社亏损时，入股农民不仅不能进行盈余分配，反而要以其出资为限对农民专业合作社的亏损承担责任。在土地承包经营权入股农民专业合作社的流转模式中，均有保证人股农民收益的“保底条款”，此种保底流转费与入股的法律特性明显冲突。有人提出，目前实践中的“保底条款”是出于目前鼓励农民土地承包经营权流转、减少其思想顾虑的考虑而产生的不规范做法，是一种权宜之计（刘晶红，2009）。对弱势群体利益的倾斜保护以及公共政策目标的实现均应在现行法的框架之内进行，违背现行法律规定来达致某些特定的公共政策目标，并不可取，实际上也难以可持续进行。　　因此，目前实践中的土地承包经营权“入股”农民专业合作社与法理明显不符。如此硬给其贴上一个“入股农民专业合作社”的标签，只能导致法律与实践的渐行渐远和法律关系的紊乱。为理顺法律关系，提高法律对实践调整的针对性和有效性，对实践中的这种“入股”流转模式的法律性质有重新进行定位的必要。将其归位于农民与农民专业合作社之间的“土地承包经营权租赁交易”，符合实事求是的科学精神，更能反映其本来面目。理由在于：　　第一，定位于土地承包经营权租赁符合农民专业合作社的“所有者与惠顾者同一”的本质特征。农民加入合作社的目的就在于享受其提供的服务，与之进行交易。在以上两种流转模式中，农民作为合作社的所有者以土地承包经营权“租赁”这一交易的形式享受合作社所提供的服务，提高其土地流转收益。　　第二，农民专业合作社与其成员之间的交易并非无偿的，保底条款中的“保底流转费”实质是土地承包1经营权租赁的交易价格。租赁与入股明显不同，租金的价格是可以事先约定的，并且这一事先约定的租金价格可以完全不受作为承租人的农民专业合作社的经营绩效的影响而保证收益。　　第三，并非只有入股才会有“效益分红”的法律效果，“保底分红”中的“分红”实质上是农民专业合作社对其成员的“盈余分配”或者说“二次返利”。农民专业合作社可分配盈余是源于合作社与成员的交易中收取了成员过多的费用或者少付了成员应得到的收益。合作社的非营利性决定了其应该按照成员与合作社之间的交易额将多收或少付部分再退还给成员。农民专业合作社在土地流转过程中产生了可分配盈余，依据与其成员之间土地承包经营权租赁交易的“交易额”将少付给其成员的土地承包经营权租金进行“二次返利”是合作社盈余惠顾返还原则的要求。　　我国许多地方对盘活农民土地资源，实现农村土地资本化有极大的热情和需求，但由于目前政策上对土地承包经营权入股公司禁止的原因而难以找到突破口。而农民专业合作社这一提高农民组织化水平的组织形式被大力发展。利用中央鼓励发展农民专业合作社之契机把农村土地资源资本化的改革推向前台便成为许多地方政府的选择；此外，解决农民专业合作社成立的资金瓶颈，便于农民分享土地承包经营权资本化的增值收益也是其重要考虑。　　（三）土地承包经营权入股与农民专业合作社的法律特性难以兼容　　土地承包经营权通过农民专业合作社进行统一流转，有利于改善农民在土地流转中的地位和谈判能力，从而提高农民的土地流转收益，避免土地规模流入方与一家一户交往所产生的交易成本。因此，应充分发挥农民专业合作社在土地承包经营权流转过程中的重要作用。但是农民专业合作社在土地承包经营权流转过程中作用的发挥应建立在尊重《农民专业合作社法》的法律特性的基础之上，否则将导致法律与实践之间的紧张和法律调整的困难。　　就法理而言，所有者与惠顾者身份的同一性是合作社的质的规定性，农民加入合作社的目的在于享受合作社所提供的服务，与合作社进行交易。如果没有与合作社发生交易，仅仅为了取得高的投资回报率，则不能成为社员，只能成为公司的股东。从实践来看，目前农民以土地承包经营权“入股”农民专业合作社的目的就在于盘活农村土地资源，使土地承包经营权资本化从而获取更多的土地流转收益，而不在于享受合作社提供的服务。因而以土地承包经营权入股农民专业合作社与“合作社所有者与惠顾者同一”的本质特性相悖。　　合作社以服务成员为宗旨，其服务成员的形式为与成员进行交易。主要按“交易额”进行盈余分配是合作社制度逻辑演绎的必然结果，与有限责任公司主要按“资本额”进行利润分配判然有别。在土地承包经营权入股农民专业合作社的实践中，入股农民的目的在于盘活农村土地资源，资本化其土地承包经营权，从而取得较高的投资回报。作为土地承包经营权资本化的投资回报，利润分配必然实行按资分配、按股分红；再者，从现实的可操作性而言，由于入股农民与合作社之间不存在任何“交易”，“交易额”无从计算，当然也不可能按照“交易额”进行盈余分配。　　因此，实践中的土地承包经营权“入股”农民专业合作社实行的“按股分红”是土地承包经营权资本化的必然要求。其与《农民专业合作社法》规定的“主要按交易额分配”的法律特性的冲突有内在的必然性，不存在按照“先发展、后规范”的原则加以改造和协调的可能。　　四、土地承包经营权入股有限责任公司　　土地承包经营权入股农民专业合作社与农民专业合作社的法律特性不符，那么土地承包经营权入股有限责任公司，其适应性如何，值得探讨。　　（一）土地承包经营权入股与有限责任公司的契合性　　1.有限责任公司的“资合性”、“营利性”与土地承包经营权资本化入股的目的相契合　　如上文所述，农民以土地承包经营权入股的目的在于盘活农村土地资源，资本化其土地承包经营权，从而取得较高的投资回报。此与有限责任公司的“资合性”与“营利性”的特性相契合。作为“资合性”企业，有限责任公司以资本为中心，利润实行按资分配，这与实践中的土地承包经营权“入股”普遍实行按照入股土地的数量按股分红相吻合；作为“营利性”企业，追求股东投资回报的最大化是有限责任公司存在的目的，这恰好满足了入股农民追求流转收益最大化的利益诉求，正是出于对流转收益最大化的追求，农民才不将土地承包经营权出租以获取固定收益而选择具有一定风险性的“入股”流转。　　2.公司法赋予有限责任公司的较大自治权为对入股农民利益进行特殊保护提供较大的法律空间　　我国公司法在股东的表决权、公司利润的分配、股东会的议事方式与表决程序、股权转让等方面均赋予有限责任公司章程自治权。利用法律赋予的章程自治权可以在现行法所允许的框架范围内对入股农民的利益进行特殊保护，实现公共政策目标。例如在股东的表决权方面，入股农民可以在章程中规定有利于保持其对公司重大事务的话语权、控制权的表决方法：在公司利润分配方面，可以在章程中赋予人股农民优先分红权等，以确保土地对农民的生存保障功能的实现；在股权转让方面，也可以利用章程对股东将股权转让给“非农民集体成员”进行限制，以避免所谓“非农民集体成员”取得土地承包经营权的问题发生。因此，利用有限责任公司章程中较大的自治权既可以实现对农民利益进行特殊保护、防止“非农民集体成员”取得土地承包经营权等公共政策目标，又不违反现行法律规定。　　如上所述，有限责任公司与农民专业合作社均具有法人资格，于破产时一同适用破产法的规定。对于入股农民的失地风险，入股有限责任公司与入股农民专业合作社没有差别。以此作为禁止土地承包经营权入股公司的理由，实在是有“双重标准”之嫌。事实上，对土地承包经营权入股有限责任公司可能带来的农民失地风险问题，完全可以通过制度创新来加以防范。　　因此，以有限责任公司作为土地承包经营权入股的组织形式，与其法律特性相契合，有利于土地承包经营权入股流转的规范有序进行。　　（二）有关“防范农民失地风险”的理论述评　　由于农业经营的风险性，农民所入股的有限责任公司有经营不善甚至破产倒闭的可能。“我国农村土地从来就具有社会保障的功能，土地承包经营权也从来不是一种单纯的财产权利。”因此，尽管促进土地承包经营权人股流转意义重大，但对因此可能带来的农民的失地危险以及农民的生存保障问题，必须通过制度创新予以化解。对此，我国专家学者纷纷献计献策，代表性的观点如下：　　第一种观点，称之为“派生新权论”。如李昌麒认为，“无需土地承包经营权完全自由转让，只要将土地承包经营权分离出一种直接经营土地的权利（如农地经营权），同时使农地经营权自由流动，便可实现土地直接利用权的商品化，通过市场进行资源配置。”该观点的要义在于：一方面尽力促进土地承包经营权的自由流动，另一方面创造出一种新的权利即农地经营权以力求避免农民失去土地承包经营权。其缺陷在于：一是依据物权法定原则，权利的种类和内容应由法律进行规定。而现在我国法律并未规定“农地经营权”，其权利内容如何界定，在权利内容不明的情况下如何“自由”流动都不明晰。二是土地承包经营权与农地经营权的关系如何，分离出了“农地经营权”内核的土地承包经营权价值有多少，这种“名分”上的土地承包经营权能为农民提供何种保障，都不明了。　　第二种观点，称之为“收益权清偿论”。在允许农民以土地承包经营权人股的同时，规定当农民专业合作社或者公司破产清算时，以土地的收益权偿债，承包经营权仍然归农民所有（宋伟，2008）。该观点的特点在于：以承包经营权入股，以收益权偿债，承包经营权永远归农民。其面临的问题有：第一，从法理上说，无论入股农民专业合作社还是有限责任公司，土地承包经营权均发生权属转移，权利归属于被入股的农民专业合作社或有限责任公司。该观点认为，被入股经营单位破产清算时，承包经营权仍然归农民所有，此与法理难合。第二，土地承包经营权对农民之所以重要，是因为其收益权能够为农民带来生存保障。该观点认为于公司破产清算时，农民保留土地承包经营权，而以收益权清偿债务。然而没有收益权的承包经营权对农民的生存保障意义不大。　　第三种观点，称之为“保障释放论”。如刘俊认为，应坚持土地承包经营权有偿取得原则，将来源于土地承包经营权出让所产生的收益全部用于建立专门针对农民的社保基金，以释放土地承包经营权的社会保障功能，在此基础上构建一个完全以效率为基础的物权性质的土地承包经营权。何碧欣（2008）认为，农村土地承包经营权具有财产权与获得保障权两个权利内容。前者具有资本属性，可进行流转，后者具有人身属性，不能流转。土地承包经营权的受让人可通过向农民支付一定的货币（强制地租），以释放农村土地承包经营权之下的保障权才可能顺利实现流转。该观点对目前土地承包经营权具有财产性和社会保障性的分析无疑是符合实际的。问题在于：在目前，无论是农村土地承包经营权的有偿取得还是所谓强制地租的支付都很少具有现实性。　　第四种观点，称之为“国家收购论”，如黄河等认为，当被入股公司破产时，应当构建国家对土地承包经营权的优先购买权，再将其无偿转移给原先入股的农户进行耕作阎。该种设计初衷良好，但在国家尚且没有财力承担起农民的社会保障责任的情形下，让国家以市场价收购然后无偿转移给农民，其现实可行性是值得探讨的。
 
 　　（三）针对“土地承包经营权入股有限责任公司风险防范”的建议　　土地承包经营权的入股流转是市场经济条件下农民追求财产增值效益的需要，其重大意义为各界所共识。从理论上讲，社会保障本质上是国家的责任，不是公民个人的责任，更不能通过限制和剥夺公民的权利来实现所谓的保障。统筹城乡发展，实行基本公共服务的均等化也一再为党的政策所强调。据悉，目前打破户籍限制，建立城乡统一的社会保障制度已经在四川省成都市金堂县等地试点。但就全国而言，社会保障体系的建立和健全并非一蹴而就的事情，目前土地承担的农民生存保障的功能仍然是一个不可回避的约束条件。不能因为农民的社会保障体系不健全而禁止土地承包经营权入股流转，也不能在土地承包经营权人股流转时不考虑农民的生存保障所面临的实际约束条件。以上所列举的各种观点对解决土地承包经营权入股流转中面临的财产性与保障性的矛盾均具有一定的启发意义，但因法理难通、现实操作性等方面的原因难以成为解决土地入股流转所面临困境的理想出路。在此，提出以下解决思路：　　1.赋予入股农民于公司破产时对其所入股的土地承包经营权的优先购买权　　为保护债权人的利益，公司破产时，作为公司法人财产的重要组成部分的土地承包经营权应当纳入破产财产以供清偿公司债务，而不应游离于破产财产范围之外，否则既有违公司法人地位的本质，也不利于社会基本的交易安全的维护。在现阶段，土地承包经营权从某种意义上来说，还承担着农民的生存保障功能。因此需要在破产公司债权人利益保护与农民的生存保障之间达成平衡。为达此平衡，赋予原入股农民于公司破产时对土地承包经营权的优先购买权是一个可行的选择。一方面，既不损害债权人的利益，另一方面，也可使土地重新回到农民手中以解决农民的生存保障问题。　　2.构建类似于存款保险的“土地承包经营权入股保险”，解决入股农民行使优先购买权的资金来源　　在理论上，赋予公司破产时的原入股农民的优先购买权能够防止农民失去土地承包经营权，以解决其生存保障问题。但从现实来看，优先购买权并非“免费的午餐”，入股农民往往难以支付行使优先购买权的费用。因此，如何解决农民行使优先购买权所需要的资金问题，便成为一个亟待解决的问题。对此，可以参照“存款保险”的机理构建“土地承包经营权人股保险”。所谓存款保险制度，指存款类金融机构按照所吸收存款的一定比例向存款保险机构缴纳一定保险金，当发生支付危机时，由存款保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式，保障其清偿能力的一项制度。其核心在于通过建立市场化的风险补偿机制，保护存款人的利益。入股农民的地位类似于金融机构的存款人，土地承包经营权之于入股农民的重要性类似于存款之于储户的重要性，公司破产类似于金融机构倒闭，“土地承包经营权入股保险”之机理与“存款保险”相仿。投保“土地承包经营权入股保险”后，当入股公司破产时，入股农民可以从保险机构得到资金资助以确保其具有行使优先购买权的资金来源，这样就利用市场化的风险补偿机制化解入股农民在公司破产时的失地风险。此种方案与前述“国家收购论”判然有别，后者是要求由国家承担收购资金，在目前国家财力尚难以承担对农民的社会保障责任的情况下，很难有操作的现实可行性。至于保险费的来源，可以考虑采取由地方政府、入股公司共同负担的方案。目前，各地政府为鼓励土地流转，对土地流转往往有流转补贴或奖励（如浦东新区制定出台《浦东新区关于农村承包土地流转补贴试点实施办法（试行）》），这笔财政资金可以作为保险费的来源之一；入股公司可以承担一部分，在成本中列支。农民鉴于其负担能力以不承担保险费为宜。　　从法律科学的角度来看，“入股农民专业合作社能够避免农民失去土地”的独特功效是值得探讨的，我国目前实践中的土地承包经营权“入股”农民专业合作社“名实难符”－－名为“入股”，实为“租赁”，土地承包经营权入股与农民专业合作社的法律特性难以兼容。鉴于入股的目的在于资本化土地承包经营权，此与有限责任公司的法律特性相契合，有限责任公司应该成为土地承包经营权入股的较为理想的组织形式。对入股有限责任公司可能带来入股农民失地风险的问题可通过赋予入股农民于公司破产时的优先购买权、构建“土地承包经营权入股保险”等制度创新来解决。