【内容提要】界定农村集体经济组织成员资格的目的，是为了维护农村集体经济组织成员的合法权利。但本人认为，界定农村集体经济组织成员资格仅仅是农户取得和维护权利的条件，而不是权利内容，故仅对农村集体经济组织成员资格作出界定，还不足以全面维护其成员的合法权利。只有对农村集体经济组织作出规定，明确其成员的权利和义务及其救济程序，才能对农村集体经济组织成员的权利进行全面有效的保护。

 

【关键词】 农村集体经济组织成员  农村集体经济组织  农村集体经济组织成员权利、义务   救济

 

某女是某市A村村民, 某男是工人，二人于上世纪６０年代结婚，婚后生有五子，简称甲乙丙丁戊，其中丙戊二人在第一轮土地承包后先后将户口迁移至他处，留在Ａ村的止有三子甲乙丁。某女一直在农村务农,在第一轮土地承包时,户主是某女，其名下有六人的承包田，她本人及甲乙丙丁戊,也有上交款。甲乙丁只在农忙时到田地做做，平时都有某女及亲戚照料管理。至1988年往后,甲乙丁渐次长大,忙于其他生计，某女也年纪渐老，便将田地私下与他人协商，由他人耕种。有鉴于此,在1998年进行第二轮土地承包的发包时A村便没有通知某女及甲乙丁，故某女及甲乙丁也没有继续承包经营土地。

在2004年,某女所在组的土地有部分被征用,其时,某女已过世。甲乙丁于是开始就补偿款及承包土地事项过问此事。当他们向市农村土地承包仲裁机构咨询承包土地的问题时，被告知，他们三人是否有土地承包经营权,主要看他们是否在该集体经济组织有常住户口，并且在1998年第二轮承包经营发包时他们三人是否还在耕种田地，如在耕种，并且是该村的常住户口，则他们可以分得田地，取得第二轮承包土地经营权，否则，则不能。当他们就土地补偿款问题准备向人民法院提起诉讼时，被告知，他们必须要证明自己具有农村集体经济组织成员资格，否则，法院不能受理该案。

 

以上所提二个问题，本人认为，其实只有一个，即农村集体经济组织成员资格的认定问题。

就土地承包而言，按照某市农村土地承包仲裁机构有关人员的答复，即使甲乙丁在所在村有常住户口，但98年时不在耕种第一轮承包所得承包地，则在第二轮承包时便没有承包土地的资格。这个答复是没有否定甲乙丁三人是否为该村集体经济组织成员资格的前提下否定了他们三人的承包土地的资格。根据集体经济组织成员有权平等地取得承包本集体经济组织土地的规定(这是集体经济组织成员最主要的权利)，他们失去了承包本集体经济组织土地的资格，那么，他们还是该集体经济组织成员？如果是，A村的一系列土地补偿费分配方案中何又均将他们三人革除在外？如果不是，谁来确认？又如何救济？

关于农村集体经济组织成员资格问题是目前人们普遍关心的一个话题。虽然早在《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地法》）里就有农村集体经济组织概念名称提法，但在该法中没有提及农村集体经济组织成员。只在《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《承包法》）出现了集体经济组织成员的概念名称，该法第十五条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”

有关“农村集体经济组织成员资格”的争论还是在随着第二轮农村土地承包经营权发包的进行，随后出现的征用承包土地补偿款的分配、农业税的免除及种田补贴才出现的事。现在由于非本村村民不得购买本村宅基地上所建房屋规定的出台，又出现了在农村宅基地上所建房屋的买卖中如何认定“同一集体经济组织成员”的问题。可以预见，随着农村社会经济的发展，有关农村集体经济组织成员权利的新型的纠纷案还将出现。

现在，何为农村集体经济组织成员，各地也没有一个专门的规定，目前，只有在具体实施《承包法》的规定中对此有所涉及。

《江苏省农村土地承包经营权保护条例》（以下简称《条例》）第十条规定：“家庭承包经营的承包方是本集体经济组织的农户。下列人员在集体经济组织按照国家和省人民政府的规定统一组织承包时，依法平等行使承包土地的权利：（一）本集体经济组织内出生，且户口在本集体经济组织的人员；（二）因合法的婚姻、收养关系，户口迁入本集体经济组织的人员；（三）根据国家移民政策，户口迁入本集体经济组织的人员；（四）户口迁入本集体经济组织并实际居住，在原居住地未取得承包地，无稳定非农职业，经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意，接纳为本集体经济组织成员的人员；（五）原户口在本集体经济组织的现役义务兵、符合国家有关规定的士官以及高等院校、中等职业技术学校的在校学生；（六）原户口在本集体经济组织的服刑人员；（七）依照法律、法规和国家、省的规定，有权承包土地的其他人员。”在该《条例》第（一）目对甲乙丁好象有救了，但前提是“承包方是本集体经济组织的农户”。

关于农村集体经济组织成员资格，山东省的规定与江苏省又有所不同。山东省政府出台的以“是否农村集体经济组织成员”来界定农村居民和城市居民。根据该规定，符合下列条件之一的“农村常住人员”为农村集体经济组织成员：“本村出生且户口未迁出的；与本村村民结婚且户口迁入本村的；本村村民依法办理领养手续且户口已迁入本村的子女；其他将户口依法迁入本村，并经本集体经济组织成员的村民会议２／３以上村民代表的同意，接纳为本村集体经济组织成员的。”在该规定中，集体经济组织成员资格除了要符合以上条件之外，还必须是“农村常住人员”这一条。①

安徽省人大发布的《安徽省实施＜中华人民共和国土地承包法＞办法》第八条规定：“符合下列条件之一的本村人员为本集体组织成员：（一）本村出生户口未迁出的；（二）与本村村民结婚且户口迁入本村的；（三）本村村民依法办理子女收养手续且所收养子女户口已迁入本村的；（四）刑满释放后户口迁入本村的；（五）其他将户口依法迁入本村的。”该《办法》与江苏的《条例》的不同之处在于符合上述规定的为是集体经济组织成员，而江苏的《条例》是在确认成为集体经济组织成员后的列举人员可依法承包土地。

本人认为，山东省的要以是否是“农村常住人员”作为衡量是否是农村集体以经济组织成员的先决条件是有待商榷的。试想，某一农户，他出生在本村，户籍也在本村，承包了本集体经济组织的土地，履行了承包合同的义务，但他不常住在本村，这能说他不具有本集体经济组织的成员资格？这条规定也将已出嫁但户口还没有迁出的出嫁女排除在本集体经济组织成员之外，显然是不妥的。

上述规定由于均是针对农村土地承包中承包方的资格，而不是专门为界定集体经济组织成员资格来规定的，因此就出现了有的要成为集体经济组织成员后才可以承包农地，有的是享有承包土地资格的人就是集体经济组织成员的规定。由于承包农地是集体经济组织成员最主要的权利，从此规定中，我们也可以看出各地对农村集体经济组织成员界定的基本范围。但本人认为，各地出台《条例》《办法》本意是维护农村集体经济组织成员土地承包经营权，但这些规定对农村集体经济组织成员土地承包经营权能否就切实全面地维护呢？答案是不能的，它不足以实现规定的目的。理由容下再述。

对农村集体经济组织成员资格界定问题理论界现在大致也存在三种观点。

一是以户籍说，即以户籍所在地是否在该村组作为确定是否具有该农村集体经济组织成员资格的标准；二是居住说，即以是否实际在本村长期居住生活为标准确定其成员资格；三是折衷说，即以户籍所在地为原则，以长期居住生活的事实状态为例外来确定成员资格。本人认为，这三种观中第三种概括得更合理一些：“确定农村集体经济组织成员资格应当以是否具有依法登记的集体经济组织所在地常住户口为确定原则，以长期居住在农村集体经济组织所在地生产、生活并以农村土地为基本生活保障且能尽到其他村民相同义务为标准，以习惯为例外，相互结合，共同来确定。”②

本人浅见，在界定农村集体经济组织成员资格的概念的时，首先应该对农村集体经济组织进行法律的规定，将集体经济组织成员资格放在集体经济组织规定中一起规定，如此考虑本人是是基于如下理由。

一是，从理论体系上来说，没有农村集体经济组织，也就无所谓农村集体经济组织成员，就好象有宪法才会有公民的概念，有公司才会有股东的概念一样。因此要确定农村集体经济组织成员资格首先要对农村集体经济组织作出相应的规定，确立集体经济组织的法律地位，如此，农村集体经济组织成员资格的确定才有存在的理论依据。二是，提起界定农村集体经济组织成员资格的缘由是保护受到侵犯的农村集体经济组织成员权利，而界定集体经济组织成员资格仅是保护集体经济组织成员权利的一个前提条件，它不能涵盖围绕确定农村集体经济组成员权利的范围及程序保护等很多复杂因素。而农村集体经济组织解决的是集体经济组织设立的目的，概念，组织成员资格的取得、丧失，成员加入和退出的机制，成员的权利和义务及集体经济组织的运作诸问题，它正好解决了这诸多问题。如果就事论事，仅仅对农村集体经济组织成员资格作出界定，不对围绕资格界定后的其他相关问题进行规定，那么该问题一旦出现还是见仁见智，莫衷一是，还是不利于农村法律秩序的建立，农村集体经济组织成员权利的保护。例如，组织成员的加入和退出对是否具有集体经济组织成员资格往往具有决定的作用；又如，集体经济组织成员的权利义务的规定有利于厘清集体经济组织等是否侵犯成员权利和成员是否及时履行义务；又如，对集体经济组织运作管理进行规定可以更好地利用集体经济组织的资产，提高效率，这也是保护农村集体经济组织成员权利的一个很重的方面。

只有如此，才能最大限度地减少纠纷，建立有效的农村集体经济组织及其成员的管理秩序，充分维护集体经济组织成员的权利。这就类似于公司股东资格的规定，如果不制定公司法，只对股东的资格的确认进行规范，那么该规范的股东资格的目的能充分体现吗？ 

但现在，何谓农村集体经济组织，法律、法规上没有一个明确的规定。只有地方性法规和中央部委相关文件在制定农村集体经济组织资产管理、财务管理时对它的内涵进行了一定的界定。

《武汉市村集体经济组织财务管理条例》（以下简称《管理条例》）有一个集体经济组织概念内涵的界定，该《管理条例》第三条将集体经济组织概念内涵界定为：“本条例所称集体经济组织，是指行政村社范围内以集体所有的土地和其他生产资料为基础依法设立的独立核算的经济组织。”财政部2004年9月《关于印发〈村集体经济组织会计制度〉的通知》中谈到：“为适应农村集体经济组织以从事经济发展为主，同时兼有一定社区管理职能的实际情况，全面核算，反映村集体经济组织经营活动和社区管理的财务收支，做好村务公开和自主管理，加强村集体经济组织的会计工作，规范村集体经济组织的会计核算，根据《中华人民共和国会计法》及国家有关法律法规，结合村集体经济组织的实际情况，制定本制度。”

这些文件一定程度上构画出了村集体经济组织的概念内涵、职能，由这也可以看出与它与村民委员会的不同之处，村民委员会是村民自治组织，它有相应的组织法进行规范，“集体经济组织是村民集体管理集体经济而设立的组织”。“集体经济组织与村民委员会是两个并列的概念，两者不是同一个组织，也不是相互交叉的组织。”③但这些规定是有关农村集体经济组织资产管理、财务管理方面的，不是有关农村集体经济组织的专门规定，因此这就决定了它不可能对农村集体经济组织作出进行全面的规定。

经查得，湖北省人民政府1997年制订发布了《湖北省农村集体经济组织管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》对农村集体经济组织的设立，社员（成员）的权利和义务，社员大会和社员代表大会的主要职责，管理机构及法律责任作出了规定。但该《管理办法》对有关农村集体经济组织的一些实质性的问题的规定有待商榷。如农村集体经济组织社员（成员）概念的界定、资格的取得和丧失就是，该部分规定：年满16周岁的在集体经济组织范围的农民均为该组织的成员，户口迁出者社员资格终止，终止承包合同并清理债权债务后其社员的权利义务亦终止，其中，以户口为准确定集体经济组织成员资格是否妥当？如，某农户户籍在该集体经济组织内，但只是空挂户，与该集体经营济组织不发生任何关系。以承包合同终止为条件终止社员的权利义务是否合适？是否就只有承包土地的才是集体经济组织成员？如，某该集体以济组织农户退出以家庭为基础的农村承包合同关系，但承包了该集体经济组织的山林、水面。《管理办法》在确定集体经济组织的地位时规定集体经济组织应取得法人资格，开展经营活动，这就意味着它是营利性社团法人，是否可以？如可以，那么如何组建？是实行公司制抑或其他形式？如何投入？

现在，农村中不设集体经济组织的很多，能够进行规范的更少。大多数是村民委员会在行使村民自治职能的同时又管理着村集体经济的财产、财务等。也正是由于该具体情况的存在，《承包法》第十二条第一款所以规定了“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会发包。”

由于农村集体经济成员和及其组织在法律上止有一个概念名称，而它的内涵、性质、地位、作用均不十分清晰。如集体经济组织，它的职能是什么？议事程序如何？它与村民委员会的关系如何？什么条件下才能成为农村集体经济组织成员？加入和退出的程序又是什么？等等，而这反映到实务中遇到具体事务时十分棘手，相关问题无法处理。

而这些都是新问题,对它们理论研究不多，但又事关重大，牵涉面又广，以致最高人民法院在起草《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）时，一开始也有关界定农村集体经济组织成员资格列入其中,一共列了七条,但后事觉得不是司法解释所能解决的问题，认为根据我国立法法，应该是全国人大常委会的立法职权范围，故此，在《解释》最终定稿时也不得不将有关集经济组织成员资格界定的相关内容删除。④

但，现实中出现的矛盾、问题还是要面对的。

联系以上案例，甲乙丁是否享有农村土地承包权，市农村土地承包仲裁机构工作人员的说法是从农村社会、生产秩序连续性和稳定性为出发点的，从政策的层面上来说是可能是正确的。但本人认为还存在深层次的问题，有可探讨之处。按照《承包法》第十八条规定：“土地承包应当遵循以下原则：（一）按照规定统一组织承包时，本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。……”甲乙丁随母出生在农民，户口也随母一直为农户，在第一轮承包时取得了承包地，不管农村集体经济组织成员资格如何界定，他们三人至少直至在第一轮承包结束时应该是农村集体经济组织成员。既然是该组织成员，那么有关该组织的知情权、自益权、决策权等权利他们三人都应该享有。现在因为他们不长住在农村，又有近10年的时间将承包地委托他人耕种，由他人上交有关税费，因此就认为他们不再应该取得第二轮土地承包经营权。现在又由于他们三人没有在第二轮土地承包经营权发包时取得承包经营土地，进而他们三人的农村集体经济组织成员资格事实上被终止或者说被剥夺。这让人不得不问，这样做的依据是什么？

如果说当时在召开第二轮土地承包的村民大会或者说村民代表大会前通知了他们三人，他们三人不参加，可视为自动放弃（但放弃的也只应是承包权，是否连集体经济组织成员资格也一起放弃了？）。但现在这个情形又不存在，这又是谁的过错呢？如此，本人到认为，如果说第二轮土地承包经营权设定、发证是重新确定物权的话，那么可以说是村集体经济组织、村民委员会或村民小组土地承包经营权发包的组织者无意中通过这次发包机会事实上剥夺了他们三人土地承包经营权进而剥夺了他们三人的农村集体经济组织成员资格。

而且这种状况现在也无法救济，本案中甲乙丁要求分配承包土地被征用的土地补偿款就是例证。该案起诉到法院，被要求提供集体经济组织成员资格的证明文件，否则不予受理。这个证明文件甲乙丁后来向村民委员会索取，村委知道此事关重大，不敢贸然出具，以答复无权提供婉拒。所在村的村民也不讨论决定这个问题。

应该说现在有了《土地管理法》、《承包法》及各地相应的《条例》《办法》，第二轮土地承包经营权确定后，已经取得土地承包经营权的农民不可能再会出现象第一轮承包中中途被剥夺承包经营权的情况；违法用地可以依法被收回；承包农户一时无意耕种土地的可以通过依法流转的方式经营土地；农户不想承包土地也可以把承包地交回发包方作为村里的机动地。农民权利的保护比制订《承包法》前有了进一步的提高。但本人认为，《承包法》及各地相应的《条例》、《办法》对承包土地人员的规定仅是维护农村集体经济组织成员一个方面的权利，只要不是空挂户，作为集体经济组织成员的权利也不止承包本集体经济组织土地一种。农村纠纷纷呈复杂，如上所述，仅此规定是不足以应付处理的，于是，出现问题有的只能积压，在积压的过程中有的自然化解，有的不能自然化解引发不断的上访。

可以说，随着时间的推移，象本文所列举的象甲乙丁这部分农户也会随着经济条件的改善而不再关注土地承包问题。但不用置疑，在这批农民中，还有一部分经济条件一直没改善而回到农村。于是，问题出来了，现在他们争取有关权利争取不到，今后回到农村又没有土地可供耕种，因为没有承包到田地，因此也就事实上丧失了集体经济组织成员资格，那么，他们的生活怎么办？

《承包法》第二十三条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。如果某承包农户承包土地后，一直没有耕种承包地，通过转包、出租、转让的方式让给他人耕种。按照在新的一轮土地发包时该承包户是否还在耕种田地作为标准的说法，在第二轮承包期结束该农户是否还有权继续承包土地？是否还具有农村集体经济组成员资格？

我们还了解到，在农村还存在这种情况，某农户在第二轮承包中取得了承包土地，由于其无力耕做，于是私下协商转让给了本村的其他村民耕做，其后，在该农户所在村组的土地部分被征用后，村民委员会便将土地补偿款分配给了受让耕做的农户，该转让农户找村民委员会要求解决，但村委干部答复无法解决，理由是该分配方案是村民大会集体讨论决定的，他们无法改变。还有一种情况，农户承包的田地被征收，征地过程不透明，征地者付出的土地补偿款每亩为十几万元，但村委发到农户手中的款为每亩3-5千元，农户知道后，一方面四处反映，上访，另一方面阻止土地被继续征用，于是地方政府出动人员进行干预。现在好一些，有二万元左右。

本案及诸如此类的问题之所以会出现，关键在于集体经济组织成员权利及保护规定有的缺位，有的规定不完整，有的规定形同虚设，相关人员不认真执行，而这不仅仅是集体经济组织成员资格的认定就可以解决的。当然资格认定很重要，但资格的认定仅仅是行使权利的条件，不会是权利的内容。只有这些问题解决了，规定明确了，农户掌握了，才会明白如何保障自己的权利；这些问题解决了，农村集体经济组织才会在土地的发包、土地补偿金的分配诸问题上有了据以操作的规程，也杜绝明知是侵犯农户合法权益由于无法可依而故意（或无意）为之。但现在，“从法律角度直至社会学领域，对农村集体土地的所有权问题、农地承包权经营权的完全实现和流转问题，农村土地权利的救济机制问题，农民的社会保障体系问题等都关注不够。其实，这些问题是一个系统，‘一荣俱荣，一损俱损’，试图在保持其他问题不变的情况下圆满解决其他问题是不现实的，所以，将涉及农村土地的各方面问题放一起整体思考解决方案是非常必要的。其中，系统立法方案的设计显得尤为重要。”⑤

党的十七届三中全会作出了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，《决定》提出了实现至2020年推进农村改革发展目标任务的重大原则，其中第二条就是：“必须切实保障农民权益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点。坚持以人本，尊重农民意愿，着力解决农民最关心最直接最现实的利益问题，保障农民政治、经济、文化、社会权益，提高农民综合素质，充分发挥农民主体作用和首创精神，紧紧依靠亿万农民建设社会主义新农村。”

由此，就本文所涉议题而言，为了在更大范围内、更全面地维护农村集体经济组织成员的权利，本人认为，现在不仅应规范农村集体经济组织成员资格，更应该规范与以上法律、政策相联系的农村集体经济组织。

 

 

注释：

①《山东以“是否农村集体经济组织成员”界定农民市民》　中国政府门户网站www.gov.cn 　 2005年 11月 9日

②李正辉：《农村集体经济组织成员资格确定中的若干问题探析》 重庆法院网/法学视界  HTTP:/www:cqcourt.gov.cn

③左志平 程瑛：《审理农村集体经济组织收益分配纠纷案件中问题之浅析》法律图书馆/法律论文资料库存/法律论文全文阅读

④《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》相关资料　中国民主法制出版社《法律工作手册》　２００５年第８辑第２０６页

⑤陈小君、高飞 《农村土地问题立法研究的基本思路――写于学习中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定>之后》 中国农地法律网/法学研究/浏览文章  2008年10月27日

 

 

作者单位：江苏国山律师事务所律师;

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