[摘要] 农村土地承包经营权的财产增值功能和社会保障功能所体现的公私融合性，决定了农村土地承包经营权融资担保的最佳形式不是支配交换价值的抵押，而是可以支配使用价值的质押。农村土地承包经营权质押的构建，应当以公私融合的经济法为指引，借鉴我国历史上的“抵当”、“倚当”和国外的不动产质押、“出租质”，进行具体的制度设计。
[关键词] 农村土地承包经营权；公私融合性；经济法；抵押；质押
《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）再次强调农村金融是现代农村经济的核心，并明确要求“扩大农村有效担保物范围”，“加快建立政府扶持、多方参与、市场运作的农村信贷担保机制”。值此契机，在《农村土地承包法》和《物权法》颁布前后，就受部分学者格外青睐并一直呼吁“允许其抵押”的农村土地承包经营权[①]，再次成为扩大农村有效担保物范围的焦点。那么，《物权法》为何没有法定“农村土地承包经营权抵押”？ 能否突破《担保法》禁止“耕地抵押”的禁令？到底如何实现农村土地承包经营权的融资担保功能？本文试图以农村土地承包经营权诸功能的公私融合性为逻辑起点，论证农村土地承包经营权信贷担保的最佳形式不是抵押而是质押，并在借鉴我国历史上的“抵当”、“倚当”和国外的不动产质押、“出租质”的基础上，提出构建农村土地承包经营权质押的具体立法建议。
一、农村土地承包经营权的公私融合性：质押的逻辑起点
《担保法》、《物权法》都允许国有土地使用权和“四荒”承包经营权抵押，为什么偏偏将农村土地承包经营权排斥在外？这需要从农村土地承包经营权的财产增值功能和社会保障功能所体现的公私融合性说起。也只有准确把握并坚持农村土地承包经营权的公私融合性，在改革中才能做出正确地抉择，不至于误入歧途，甚至南辕北辙。
《农村土地承包法》颁布后，农村土地承包经营权实现了从债权到物权的质的跨越。农村土地承包经营权作为用益物权，具有民事权利的私权的基本属性。作为一项私权，在市场经济条件下，权利人即可以通过占有、使用农村土地承包经营权获得生产收益，也可以通过农村土地承包经营权出租、转包、转让、股份合作获得流转收益。随着农业生产组织形式的规模化、现代化和国家扶持“三农”力度的加大，农村土地承包经营权生产收益必然大大增加；而随着“保护公民私有财产权”入宪和农村土地承包经营权流转的普遍化，又必然唤醒或激活农村土地承包经营权这一沉睡的资本，使农村土地承包经营权长期被压抑的价值不断地释放出来，大大提高流转收益。“起初，农民只是关注土地的常规价值，即如何从农业收入中获取土地价值，而土地流转的出现，让农民把增收的希望，从单纯的农业产出效益上，转向通过土地的多种形式流转所带来的土地增值效益”。[1]无论是生产收益还是流转收益，特别是流转收益，都足以说明农村土地承包经营权具有财产增值功能，而财产增值功能又必然体现融资担保功能，这也正是学界一直呼吁农村土地承包经营权抵押的合理根据。
但是，“土地是农民的命根子”。脱胎于农村集体土地所有权、以具有本集体经济组织成员身份为分配前提，以平均主义为分配特征的农村土地承包经营权，从其诞生时起就肩负着公法和政治上的使命――具有社会保障功能，由此导致农村土地承包经营权不可避免地镶嵌着国家意志的烙印而具有公权因素。农村土地承包经营权的社会保障功能“是指当农民没有充足的财富积累，没有足够的非农就业机会和非农收入，没有健全的社会保障体系时，很大程度上必须依靠土地收获物供给基本生活资料，或者以土地收入作为维持最低生活水平和抵御社会风险的主要手段”。 [2]随着社会主义市场经济的不断完善，城乡二元社会结构的不断瓦解以及农村新型合作医疗、养老保险等社会保障制度的建立健全，农村土地承包经营权的社会保障功能将不断弱化。可是，无论是城乡二元结构的彻底瓦解还是农村社会保障制度的健全，都不是一日之功，农民尚无法切断其与农村土地的关系。在今后一段时期内，农村土地依旧是农民失业乃至生存的保障。特别是当类似金融危机的市场风险爆发时，农村土地承包经营权的社会保障功能就更显重要。这正是立法禁止农村土地承包经营权抵押的根本原因，“如果允许农民用土地承包经营权进行抵押，则当债权到期，债务人又无力履行债务，从而实现抵押权时，会使农民丧失土地，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题”。[3]
显然，农村土地承包经营权的财产增值功能和社会保障功能反映了其公私融合性。在市场经济条件下，农村土地承包经营权作为私权，必然要求自由流转，追求经济效益。允许农村土地承包经营权融资担保，有利于促进农村土地承包经营权财产增值，而充分发挥农村土地承包经营权的财产增值功能又可以增强其社会保障功能。相反，如果过于强调其社会保障的公法因素，抑制农村土地承包经营权的融资担保功能，就无法有效地唤醒农村土地承包经营权这一巨大的沉睡资本，也不能充分释放其财产增值功能。毕竟不具有经济效益的所谓保障是无效率的、低水平的。因此，理当以“扩大农村融资担保物范围”为契机，积极探索农村土地承包经营权融资担保的有效形式。
但是，主张“直接以农村土地承包经营权作为抵押标的，当债务人逾期不偿还债务时，提供信贷的金融机构即可实现抵押权……必须按照《物权法》的规定，拍卖、变卖土地承包经营权，从变价款项中优先受偿”。[4]显然，该主张过度强调了农村土地承包经营权的私权因素，而忽视了其公的一面。脱离农村土地承包经营权的公私融合性，任何制度设计都必然顾此失彼。激活农村土地承包经营权的融资担保功能追求经济效益，不能以牺牲其社会保障功能为代价，否则实现的效益就只能是狭隘的私人效益，其效率也必然是短命的效率。如果农民丧失土地这份职业保险后，“由农民直面市场竞争的残酷和瞬息万变的风险，大量市场化的‘输家’会不会出现像巴西那样的无地农民运动，像墨西哥那种城市旁边上百万人规模的大型贫民窟，像印度那种破产农民组织起来的游击队？”[5]毕竟，“如果法律秩序不表现为一种安全的秩序，那么它根本就不能算是法律”，[6]起码算不上良法。
也有学者主张“农民依照承包经营制度而获得的土地承包经营权收益可以抵押，债权人在用农民的土地承包经营权收益清偿自己的债权时，不得剥夺农民的基本生存权。承包经营权仍归农民所有，任何组织或个人不得以抵押为由变卖或者以其他方式永久性处分农民的土地承包经营权。这种创新的本质就是区分承包土地的使用与收益权，仅仅针对后者允许抵押”。[7]毫无疑问，这种观点是以农村土地承包经营权的公私融合性为逻辑起点，兼顾了财产增值功能和社会保障功能，但是却背离了抵押“支配标的物的交换价值而非使用价值”的本质属性。“四荒”承包经营权和国有土地使用权之所以可以抵押，就是因为抵押权人可以支配其交换价值，既然“以农村土地承包经营权的收益权抵押”是支配使用价值而非交换价值，又怎能采取抵押形式呢？
法律的生命力源于对现实的回应力。到底如何实现农村土地承包经营权的融资担保功能？必须另辟蹊径。“古为今用，洋为中用”，我们可以借鉴我国古代以田宅的收益权担保债权的“抵当”和“倚当”以及国外的不动产质押和“地租质”，构建农村土地承包经营权质押。
二、国内外农地（收益权）质押：比较与借鉴
“抵当”和“倚当”是我国古代社会的两种债权担保方式，类似于现在的不动产收益权质押。“抵当”曾是唐宋时期的一项由法律规范的民事交易行为，其中有一种“抵当”专指以田宅的收益进行“抵当”。即在借贷关系成立时指定田宅的收益为债务的担保，当债务人未能清偿债务时，抵当权人（债权人）得以出抵人（债务人）产业的收益来抵销债务本金及其利息；或者是约定以担保的田宅的收益来偿还债务的利息。[8]倚当也是唐宋时期一种法律所允许的田宅转移占有方式，出当方（大多数为无法清偿的债务人）得到一笔当价，将田宅转移至受当人（大多数为债权人）处，受当人具有法律保护的占有、使用、收益权利。双方约定以该田宅若干年的收益来抵销原来的当价及其利息，在当价本息被抵销后、或约定的期满后，田宅应归还出当人。[9]“抵当”和“倚当”在元明清乃至民国时期，都有类似的民间习惯。“抵当”和“倚当”的共性在于：均以支配田宅的使用价值而非交换价值为目的，债权人的债权抵销完毕或者约定的期限届满，田宅要归还债务人；区别在于：“抵当” 无须转移田宅的占有，而“倚当”须将田宅转移给债权人占有、使用和收益。
无独有偶，在希腊法、罗马法，直至法国、日本[10]和意大利[11]等国的现行民法典中均有适用于农地的不动产质押的专门条款。作为农业社会中一项重要的担保形式，不动产质押是指债务人为担保债权人债权的实现，将债务人或第三人的不动产转移给债权人占有、使用和收益，债权人以不动产的收益抵偿其债权的本金或本金和利息的担保形式。中世纪，欧洲还出现了“地租质”，是非占有质的过渡，即由不动产质押向不动产抵押过渡的中间形式。地租质是指质权人并不直接占有和利用作为质权的标的物的不动产，而是由提供不动产的债务人占有、利用不动产，质权人仅收取不动产地租。[12]国外的不动产质押类似于我国古代的“倚当”，“地租质”类似于“抵当”，并与“抵当”和“倚当”一样，均以支配标的物的使用价值而非交换价值为目的。
既然农村土地承包经营权的社会保障功能不允许支配其交换价值进行抵押，而支配田地的使用价值实现融资担保又有悠久的历史传统，那么完全可以汲取历史的精华，设计农村土地承包经营权质押。即为了担保债权人债权的实现，债务人或者第三人（农村土地承包经营权的承包人）将农村土地承包经营权转移给债权人占有，债权人在占有期间有权使用、收益，并以收益抵偿其债权本息，或者不转移农村土地承包经营权的占有，只有当期限届满债权人的债权未获清偿时，债权人才有权以农村土地承包经营权的收益优先受偿的担保行为。农村土地承包经营权质押的债权人以经营收益优先受偿，即债权人只支配农村土地承包经营权的使用价值而非交换价值，债权人债权的实现无须拍卖、变卖农村土地承包经营权或者以农村土地承包经营权折价，也无须担心农民会丧失农村土地承包经营的社会保障权以及未来的增值收益权。因此，农村土地承包经营权质押既发挥了农村土地承包经营权的融资担保功能，促进了财产增值功能，又不以牺牲社会保障功能为代价，完全契合了农村土地承包经营权的公私融合性，兼顾了财产增值功能和社会保障功能，克服了农村土地承包经营权抵押顾此失彼的弊端。
根据“抵当”、“地租质”和“倚当”、不动产质押的区别，农村土地承包经营权质押也可以有“不转移占有和转移占有”两种方式，两者各有利弊。不转移占有的质押可以使债务人继续占有、使用土地承包经营权并获取收益；毕竟债权到期债务人不一定没有能力偿还债务，如果在未确定债务人不能偿还债务前，就由债权人占有、使用、收益，不仅徒增程序上的麻烦而且可能损害债务人利益。但是，不转移占有又可能增加债权人实现债权的困难，影响债权人放贷的积极性。
不转移占有的利弊正好是转移占有的弊和利。此外，转移占有的优越性还体现在：第一，更有利于带动农业生产组织形式的创新。转移占有的农村土地承包经营权质押本身就是比抵押更有效的流转方式。债权人通过质押集中占有农村土地承包经营权，不仅可以支配土地承包经营权的收益，而且还可以支配其如何使用或如何流转。这样，债权人就可以起到流转合作社[②]的作用，不仅使质押债权人获得了比抵押更有保障的担保，而且可以带动农村土地承包经营权流转，促进农业生产规模化、促进农业生产组织形式创新，实现农村土地承包经营权流转和信贷担保与农业生产规模化发展和农民增收有效对接。不仅债权人为了实现债权会努力使农村土地承包经营权获得更大的收益，促进资源的有效配置，而且在债权人债权实现后，债务人还可以直接取代债权人的位置，按作为质押标的的原使用或流转方式继续经营，如股份合作的，债务人可以代替债权人取得股东或社员资格。第二，有利于衔接农村土地承包经营权入股的制度创新。基于农村土地承包经营权的公私融合性，农村土地承包经营权入股合作社时，为了避免合作社破产导致农民丧失土地承包经营权，应当借鉴《法国民法典》第1843-2条第2款规制劳务出资的措施，明确“土地承包经营权出资额不计入合作社的成员出资总额，而仅仅作为分享利润和净资产、承担损失的依据”。[13]这样维护了以土地承包经营权出资的社员的合法权益，却对以货币、实物等形式入股的出资人利益的保护明显失衡。例如，合作社破产或者解散、社员根据退社自由原则退社时，以土地承包经营权出资的社员理当承担合作社的亏损，但是如果其取回土地承包经营权却不愿或无能力承担亏损，那么其他出资人就不得不为其承担连带的垫付责任，这岂不增加了其他出资人承担责任的风险？如果没有相应的机制化解该风险，很可能会抑制农村土地承包经营权股份合作的顺利开展。因此，土地承包经营权股份合作的制度创新，需要转移占有的土地承包经营权质押予以配合，即赋予当事人就可能发生的债务或赔偿订立转移占有的土地承包经营权质押协议，这样在以土地承包经营权出资的社员承担责任前，合作社或其他出资人就可以通过留置、使用其土地承包经营权获取收益抵销其责任。
三、农村土地承包经营权质押的构建：立法建议
农村土地承包经营权质押毕竟不同于动产质押和权利质押，需要以农村土地承包经营权的公私融合性为逻辑起点，以同样具有公私融合属性的经济法为进路，遵循经济法的社会本位观，进行具体的制度设计平衡协调各方利益。
（一）农村土地承包经营权质押是否必须转移质物的占有
前已论述，农村土地承包经营权质押无论是转移占有还是不转移占有都可以克服抵押的弊端，而且转移占有和不转移占有又各有利弊，立法应当权力下放，允许当事人相机抉择是否转移农村土地承包经营权的占有。转移占有的，债权人既可以直接占有也可以间接占有，但占有改定除外。为了避免重复质押，损害债权人利益，无论是转移占有还是不转移占有[③]，农村土地承包经营权质押都应当以质押登记为生效要件。
（二）农村土地承包经营权质押是收益质还是实体质
根据质押债权人的权利内容，不动产质押可以分为收益质和实体质。收益质指债权人对质物只能占有、使用和收益，却不能取得所有权；如日本《民法典》第356 条规定:“不动产质权人,可以依质权的标的不动产的用法,予以使用和收益。”我国历史上的“抵当”和“倚当”也都是收益质。而实体质是指债权的约定清偿期届满前，质权人（债权人）可以使用、收益质物，在清偿期届满后债务人仍不清偿债务的，质物的所有权便归质权人享有的制度。[14]由此可见，收益质与实体质的区别在于质权人能否取得质物的所有权。既然为了维护农村土地承包经营权对农民的社会保障功能而反对以支配交换价值为本质特征的抵押，那么农村土地承包经营权质押当然只能是收益质而不能是实体质。故，农村土地承包经营权质押的立法可以借鉴《意大利民法典》第1963条的规定：“凡约定在未履行债务的情况下同意将不动产所有权转让给债权人的任何条款，包括契约缔结后补充的约款，均无效”。
（三）农村土地承包经营权质押是销偿质还是利息质
根据效力范围，“抵当”与不动产质押可以分为销偿质和利息质。销偿质不仅可以以收益抵偿债权的利息，而且可以抵偿债权原本，如法国《民法典》第2085 条规定:“不动产质权以书面订立。债权人依此契约仅取得收取不动产果实的权利，债权如应付利息时，此项果实每年应先抵偿利息，然后抵偿原本。”而利息质只能以使用质物的收益抵偿债权的利息，却不能充偿债权的原本，日本规定的不动产质就是利息质。显然，销偿质更有利于维护金融机构的安全性，更有利于调动金融机构贷款的积极性。因此，农村土地承包经营权质押应当是销偿质而不是利息质。
（四）农村土地承包经营权质押是否要有期限限制
农村土地承包经营权质押如果是收益质，那么其收益不仅取决于每年的收益额，而且也与质押期限直接相关，当然期限又必然制约信贷规模。为了使农民拥有更有保障的土地承包经营权，也为了更充分地发挥农村土地承包经营权的财产增值功能和社会保障功能，农村土地承包经营权质押应当是有期限的。即在质押期内，债权抵偿完毕的质押即行终止；质押期限届满，债权仍未抵偿完毕的质押也自然终止，未抵偿完毕的债权转为无担保债权。否则，转移占有的土地承包经营权质押，在无质押期限限制且债权人直接使用质物的情况下，可能诱发债权人隐瞒收益等道德风险。因此，农村土地承包经营权质押应当借鉴《意大利民法典》第1962条“债权或给予典质的不动产是可分的，不动产典质的存续期应当截止于债权人的债权完全得到实现时，约定期限的不在此限。在任何情况下，不动产典质的存续期间不得超过10年”的规定，设置法定最长质押期限。
（五）农村土地承包经营权质押中的价格确定和监督管理
转移占有的农村土地承包经营权质押的债权人既可以自己直接占有、使用质物也可以通过流转间接占有、使用质物，如股份合作、出租等。但是，农村土地承包经营权流转价格的确定又直接影响农村土地承包经营权人的合法权益。因此，债权人在使用质物获取收益过程中，应当保障债务人的知情权和监督权，甚至可以建立流转价值的协调机制。同时，还要明确债权人的善良管理人的注意义务，如《意大利民法典》第1961条第2款规定“债权人有义务以善良家父般的勤谨注意保护、管理和耕作土地并收获果实”。否则，债务人可以基于公司法中的管理者经营判断规则追究债权人的赔偿责任。
（六）农村土地承包经营权质押的金融机构创新
转移占有的农村土地承包经营权质押的债权人尽管可以通过出租、转包、股份合作等方式间接占有农村土地承包经营权并获取收益，但是不仅不能改变农村土地承包经营权的农业用途，而且还要考虑农村土地承包经营权如何流转才能利益最大化？甚至要与债务人协调流转价格的确定及其收益的监督等等。因此，农村土地承包经营权质押可能不受商业金融机构的欢迎，这就需要我们借鉴德国土地抵押信用合作、印度和菲律宾的土地银行等做法设置专门的农地质押合作社（也可以在现有信用合作社内设置农地质押机构），或者借鉴韩国、日本在合作组织内设置信用机构的做法允许合作经济组织设立专门的质押部。然后，农地质押机构再将质押债权证券化，向中国农业发展银行等金融机构筹资。即建立类似于美国的双层农村金融体制：基层由合作信用机构开展业务，上层由国家金融机构提供政策性资金支持。这样，既可以克服农村土地承包经营权作为担保物不受商业金融机构欢迎的局面，还可以贯彻落实《决定》“允许有条件的农民专业合作社开展信用合作”的倡议，为政策性金融支持“三农”提供一个平台。
四、结语
美国著名的经济学家通过对公元900年到公元1700年这800年之间的近代西方国家的兴起的原因进行研究，发现经济增长的关键在于制度因素。即一个适当有效的个人刺激的制度是促进经济增长的决定性的因素。[15]只有创新能够兼容社会保障功能的农村土地承包经营权融资担保制度，才能实现其财产增值功能的最大化。只要制度适当，鱼和熊掌并非不可兼得。农村土地承包经营权质押就是这样适当的制度。
参考文献：
