摘要：对宅基地使用权进行确定是完善宅基地使用权制度的首要任务。根据现行法律的规定，对宅基地使用权的确定涉及到对“农户”、“一户一宅”及“宅基地面积”概念的科学界定。另外，从长远发展来看，实行宅基地使用权登记要件主义是将来立法之选择。
关键词：宅基地使用权；权利确定；登记效力
权利问题是法学理论研究和法制现代化建设中的一个重要论题。采取合理方式对权利进行公平确定更是法学研究的题中之义。并且，在市场经济条件下，具有清晰的产权也是财产进行市场交易的基本前提。然而，由于我国宅基地使用权确权规则缺失，引发了现实中宅基地使用权运行中的一些矛盾。因此，完善宅基地使用权的确权与登记发证制度，明确宅基地使用权登记的效力规则，是构建宅基地使用权制度需要解决的一个首要问题。
一、宅基地使用权确定的意义
宅基地使用权的确权即对宅基地使用权权利的确定，从物权法的角度来讲，也即对宅基地使用权的公示。所谓物权的公示，就是物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。[1](P89)关于物权的公示方式，根据《物权法》第6条的规定，动产为交付，不动产为登记。宅基地使用权作为一项法定的用益物权，其公示方式也应为登记。从某种意义上来说，宅基地使用权的确权登记对整个宅基地使用权制度的构建有着重要的意义。
然而，在当前我国农地登记制度的实然层面上，实行的依然是传统的行政管理登记模式。从目前看，对农地权利的登记规则主要散见于《土地登记规则》、《城市房地产管理法》、《土地使用权出让和转让暂行条例》①等公法性文件中。国家对农地权利进行登记更多的是出于对农村土地的管理与控制的目的而运用国家行政手段对农村土地进行登记。且受现实社会条件的制约，现行法律对用益物权性质的宅基地使用权登记不作强制性规定，即现行农地权利的登记具有明显的公法性和被动性特征。公法性质的土地权利登记不同于民法上不动产之私权登记。因为《物权法》明确规定，不动产物权的变动须经登记方受法律的保护，不经登记不生权利变动之法律效果。所以，从私法角度来讲，权利人为达权利受法律保护的目的，会选择主动进行权利变动之登记。并且，私法上不动产物权的登记，主要是为保障交易上的安全，而不像现行国家对农地权利的登记规则更多的体现在国家对农地的管制上。因此，对于用益物权性质的宅基地使用权而言，行政管理模式的登记存在如下弊端：不利于保障农民产权；不利于农地使用者合法权益的保护；不利于促进农地资源的合理配置以及严重制约着农地流转等制度。[2](P184)
从民法公示公信的应然层面看，农地权利登记应为不动产物权之私法上的登记行为。所谓不动产物权的公示方法，自近代以来就是登记。不动产登记，即指将土地及其定着物的所有权和他项权利的取得、丧失和变更，依法定程序记载于专职机关所掌管的专门的登记簿册上。[3](P92)《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。即一般情况下，物权的变动要求物权人进行必要的登记行为方才发生权利变动的效力。物权公示的目的在于使人“知”，即将物权变动的情况使人可以通过特定的外部记载得以察觉。因为物权是绝对权，具有排他的效力，其变动要产生排他的法律效果，如果没有使人可从外界辨认其变动的表征，则会使第三人遭受不测的损害，并引起物权交易秩序的紊乱。另外，从政治经济学的角度看，一项财产在市场上进行自由流转的首要条件也即该项财产需有清晰的产权，而财产之产权的廓清，也有赖于法律对财产变动的公示规则。
因此，作为法律规定的一项重要不动产物权的宅基地使用权，其权利的确定，对宅基地使用权权属的认定、权利的流转及整个宅基地使用权制度的构建皆具有重要的意义。
二、现行法律之规定及存在的问题
前已述及，宅基地使用权作为一项不动产物权，其确权方式即公示方式应为登记。但由于受宅基地使用权权利的特殊性影响及我国现实社会条件的制约，现行法律并没有对宅基地使用权的登记行为作出明确的规定。《物权法》只是在第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”物权法将宅基地使用权的登记规则交给了“土地管理法和国家有关规定”去解决。关于物权的登记效力，民法中素有“登记对抗主义”和“登记要件主义”之分。《物权法》同样没有明确宅基地使用权的登记效力，只是在其第155条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或注销登记。”本条考虑到我国广大农村的实际情况以及登记制度的现状，没有明确要求所有宅基地使用权一旦发生变更一律登记。[4](P282)可见我国宅基地使用权不以登记为生效要件。
为加强对土地资源的管理，2008年国土资源部颁行的《土地登记办法》第2条规定，土地登记，是指将国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地抵押权、地役权以及依照法律法规规定需要登记的其他土地权利记载于土地登记簿公示的行为，集体土地使用权包括宅基地使用权。说明国家开始重视宅基地使用权的登记。但《物权法》第155条的规定中对宅基地使用权登记不作强制性规定，且对其登记效力采“对抗主义”，即已登记的宅基地使用权发生变动的应进行相应的登记，如未登记也不影响宅基地使用权变动的效力。如此规定使《土地登记办法》中关于宅基地使用权的登记规则仅具宣示意义。另外，2008年国土资源部又下发《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》强调加强宅基地使用权登记发证工作“是依法保护宅基地使用权人合法权益的重要措施，是加强农村宅基地管理的重要手段。”表明宅基地使用权证是农民享有宅基地使用权的基本权利凭证，②但据陈小君教授主持的教育部哲学社会科学重大攻关项目――《农村土地问题立法研究》课题组（以下简称“课题组”）2007年对我国十省农村的调研数据表明，有72.54%的受访农户领到了宅基地使用权证；有18.79%受访农户表示未领到宅基地使用权证；部分领到、部分未领到宅基地使用权证的农户有1.95%；不清楚是否领到宅基地使用权证的农户则有5.45%。[5](P18)表明宅基地使用权证的发证工作还有待加强，法律还有待进一步完善宅基地使用权的确权登记规则。
我们认为，物权的公示制度对于维护物权的归属秩序、占有秩序以及物权交易的安全，皆具有重要意义。[6](P89)宅基地使用权作为一项法定的用益物权，其权利确认规则的阙如极易引起现实中权利秩序的紊乱，不利于对农民利益的保护及农村经济的发展。
三、宅基地使用权的确定规则
通过分析，我们认为理论上宅基地使用权的公示方式为登记，但问题在于，如何将宅基地使用权登记于土地权利登记部门，也即如何明确权利的主体、客体及内容是我们必须解决的现实课题。
为突出宅基地使用权的重要性，《物权法》专设第十三章对其进行了规定。其中该法第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《物权法》将宅基地使用权的内容及登记规则交与“土地管理法等法律和国家有关规定”，为进一步深化宅基地使用权制度的改革预留了空间。同时，《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”笔者认为，上述法律规定是制定宅基地使用权登记发证的主要依据。但是，从以上的规定可以看出，法律只是对宅基地使用权登记的一般规则作了规定，而对权利的设立方式和登记效力等没有进行明确的界定。对此，笔者认为，对《土地管理法》第62条规定中的“农户”、“一户一宅”和“宅基地面积”三个概念进行科学、合理的界定，是完善宅基地使用权确权登记的首要任务。
（一）对“农户”的界定
现行法律将宅基地使用权的权利主体确定为“农户”，所以对“农户”的科学界定成为宅基地使用权确认的关键一环。笔者认为，对“农户”进行界定，首先要厘清“农村村民”的内涵，因为农户由农村村民组成，如果作为个体的农村村民的概念不明确，则农户的内涵和外延就更难把握。
从我国现行的规定来看，法律并没有对“农村村民”进行明确规定。由民政部基层政权和社区建设司编著的《中华人民共和国村民委员会选举规程》中对“本村村民”进行了如下界定：“本村村民，地域性户籍概念。专指具有农业户籍、生活在某一村庄，并与该村庄集体财务有密切联系的中华人民共和国公民。”[7](P96)在现实生活中，对所谓村民、市民的称谓，更多的体现为一种对公民身份的区分。所以在我国大部分地区，一般都以具有农业户籍作为判断村民身份的依据。同时，依据2004年国务院颁行的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》，禁止城镇居民在农村购置宅基地。所以，我国现行法律及实践中一般以户籍为依据，将公民划分为农村村民和城镇居民，并将宅基地使用权的享有主体确定为农村村民组成的农户。
这种对财产主体的模糊界定和严格限定，是导致现实中宅基地使用权纠纷的根源。因为随着我国市场经济的发展和城乡一体化进程的加快，受经济利益的驱动，宅基地使用权的流转已不可避免，且有条件的地方也积极开展了宅基地使用权流转的试点工作。另外，如果城镇居民到农村生活或工作，也必然有使用宅基地的需求，这是一个无法回避的事实。但法律却将宅基地使用权主体严格限定为以户籍为基础形成的概念模糊的农户，并排除了城镇居民取得宅基地使用权的可能，导致法律规定与现实生活的脱节。因此，为适应现实中宅基地使用权主体变动的现实及扫除宅基地使用权流转的障碍，有的地方已着手进行城乡统一户籍制度的改革。③但问题在于，一旦宅基地使用权可以流转，如何对其进行确认与登记是个需要深思的问题。因此，我们在考虑宅基地使用权制度的重构时，应把握宅基地使用权流转的改革目的，不必受过多传统观念的束缚。所以，在对农村农民进行法律界定时，应剔除以户籍作为确定村民身份唯一依据的观念，而从实质上对农村村民的内涵予以确定，并对“村民”进行相对开放性的解释。
对此，笔者认为，在城乡二元体制破除、城乡户籍制度改革势在必行的社会背景下，确定村民身份不应再以农业户籍为前提，而应考虑其在某一村庄居住时间的长短、在村庄居住的目的及与村集体财务的联系等因素。因为如前所述，宅基地在一定程度上和一定时期内仍然承担着保障农民基本生活的属性，不能被某些强势群体用来进行资本投资和商品房开发。从保护农民基本权利和维护村集体利益的角度出发，必须对宅基地使用权取得主体的“村民”进行“必要”性限定。而在某一村庄长期居住，且从事与农业有关的活动，并与村集体发生实质联系的人，④应当认定为有取得宅基地使用权“必要”的人。另外，考虑到一些回乡居住的离退休国家工作人员、城镇职工和华裔华侨等特殊情况，法律可以做出适当的例外规定。综上，笔者拟对“农村村民”做如下界定：即所谓农村村民指长期生活在某一村庄，从事与农业有关的生产或经营性活动，或者在农村从事相对稳定的职业，且与所在村庄集体财务有密切联系的人。但是，依照法律或政策另有规定的除外。
“农村村民”概念的廓清为“农户”的界定奠定了坚实的基础。通说认为，我国民事法律关系的主体分为三类，即自然人、法人和非法人组织。“农户”如果不能在这三类权利主体中找到自己的归宿，就不能科学的回答该主体的变化与宅基地使用权的变化的关系。[8](P37)那么“农户”属于上述三类主体中的哪个呢？首先，依《民法通则》第36条的规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”具有独立的组织、独立的财产和独立的责任是法人的根本特征。显然，“农户”不能满足法律规定的法人的条件。其次，一般认为，非法人组织是指不具有法人资格但可以自己的名义进行民事活动的组织。成立非法人组织应具备的条件包括有自己的名称、有为自己目的的社会组织体、有能支配的财产和经费、有自己的代表人或管理人。[9](P95-97)可以看出，“农户”也不符合非法人组织的条件。那么，作为村民共同生活体的“农户”只能被认定为自然人的组合。其实，正如学者所言：“其（农户）作为主体出现时，不过是被在事实上认定为属于同一农户的自然人而已。当相应的自然人为复数场合，该等自然人共同享有合同权利、承担合同义务。”[10](P38)而且，国家只所以将户设定为宅基地使用权及土地承包经营权的权利主体，并不是为充分发挥“农户”的主体功能（其与法人及非法人组织的主体性功能也无法媲及），而更多的是为了保护耕地、促进农业生产及维持农村社会的稳定。从某种意义上说，“农户”作为权利主体的出现更多的是乡村民俗与国家意志耦合的结果。它不仅继承了小农经济下农村固有的传统习俗，而且强烈地反映出国家对农村生活干预的痕迹，是延续至今的特定历史阶段的产物。所以，当“农户”以权利主体的概念使用时，其只具形式上的意义，真正可以行使权利且对外发生关系的主体依然是组成农户的农民。
法律和政策没有对“农户”的概念进行明确的规定，笔者参照《中华人民共和国户口登记条例》的相关规定，⑤同时结合上述对组成农户之村民的界定，拟对“农户”作如下界定：所谓农户就是由村民单独组成或由村民作为户主并由与该户主共同生活的人（包括与该户主管人共同生活的配偶、子女等）组成的生活共同体。该性质的生活共同体可以是一人，也可以是多人。对农户作如此界定，体现了限定性与开放性的动态结合。所谓限定性是指并不是任何主体都可以随意成为农村村民而形成“农户”，组成农户要受到在农村居住时间长短、从事职业状况及与村集体组织的实质联系等条件的制约；所谓开放性即指改变了以往对“农户”以户籍作为唯一认定标准的做法，同时改变了村集体组织相对封闭的状态，将与集体组织有实质联系的人纳入集体组织成员，从而有利于宅基地使用权主体的变更及村集体的稳定。因此，对“农户”的上述界定为宅基地使用权的流转开辟了道路，创造了条件，有利于宅基地使用权的进一步深化改革。
值得说明的是，对宅基地使用权的登记发证，还应注重土地登记部门与户籍管理部门的协调与合作。在户籍登记部门已经作为户的成员登记为一户的村民不得随意“另立门户”单独进行宅基地的申请和登记。当然，如果因子女结婚等原因需要分户的除外。这里又涉及到分户的条件与标准的问题，对此，有学者提出以法定成年年龄与法定结婚年龄之间选择一个恰当的点，作为子女独立建户的标准。笔者认为，鉴于我国是个多民族的国家，幅员辽阔，人口构成复杂，各地情况千差万别，故法律不宜对此作出统一的规定，可赋予各地方根据本地的实际情况对其进行界定。更何况，如何分户属于国家对农村社会管理的问题，只要符合分户的条件，依法分出的户都可以取得宅基地使用权，并可在土地登记部门进行依法登记，不会影响到宅基地使用权的使用及流转。
（二）对“一户一宅”的界定
为了保护我国有限的土地资源，特别是保护耕地，法律严格限制非农建设用地的面积。其中《土地管理法》第62条第1款规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地。此即法律关于“一户一宅”原则的规定。所谓“一户一宅”，通说认为就是指村集体组织中的一户只能拥有一处宅基地。
可以说，“一户一宅”原则符合人们朴素的公平观念，也实现了农村的基本住房保障，本无可厚非。但是，在现实生活中，由于我国法律规范不健全，农村土地制度管理存在疏漏，有些村民通过违法的方式取得多处宅基地的情况时有发生。如课题组在对我国十省农村进行调研时，当问及“在你们村，根据什么取得宅基地”这一问题时，有14.12%的被调查者回答“有钱就可以多买”，其中在贵州，此比例达到了40.33%。另外，关于宅基地使用权可否继承，法律没有进行明确的规定，我们只能通过一些行政规章探寻国家的政策倾向。1995年原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49条规定：“继承房屋取得的宅基地，可确定集体土地建设用地使用权。”同时，2008年国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》规定：“严格落实农村村民一户只能拥有一处宅基地的法律规定。除继承外，农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的，不予受理。”可见，国家一直以来对宅基地使用权的继承取得持一种肯定的态度。实践中，通过继承取得宅基地使用权也是一种常见的宅基地使用权的流转方式。所以在现实中，通过非法占有或合法继承、赠与等原因形成一户多宅的现象时有发生。那么一户二宅甚至多宅的问题，是否与法律的规定“背道而驰”呢？
我们认为，当社会实践与法律的规定出现不一致，甚至这种不一致成为一种常态时，我们就不应该考虑如何去制止实践的发展，而是应该重新审视法律，对法律作出符合社会实践的解释或修订完善之。鉴于此，笔者认为，应对“一户一宅”原则进行重新解释，即“一户一宅”原则应仅指对宅基地使用权初始取得的限制，而非在宅基地使用权的整个运行过程中都必须严守“一户一宅”原则。法律应承认村民通过合法途径取得宅基地使用权而形成的一户多宅的现象。⑥但是，法律必须对取得多处宅基地的“合法途径”采取列举的方式明确界定。此种合法途径应包括因合法继承、房屋买卖或赠与及抵押权的实现等原因而取得宅基地使用权。
（三）对“宅基地面积”的界定
对宅基地面积进行合理确认是宅基地使用权确权发证工作的重点，也是宅基地使用权顺畅流转的前提。但是由于现行法律规定的不足及受到历史遗留的影响，造成现实中宅基地面积的不统一和极大混乱，且宅基地面积超标问题由来已久。如何对宅基地面积进行确定及对超标宅基地作出处理，是宅基地使用权确权登记工作的关键一环。对此，笔者认为，2008年《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（以下简称《通知》）中对宅基地的面积标准及对超出省、自治区、直辖市规定面积标准的宅基地确权登记处理意见值得借鉴。
《通知》以1982年《村镇建房用地管理条例》和1987年《土地管理法》的颁布实施为基点，对不同时期宅基地使用权面积的确定采取了不同的处理方式，即：（1）1982年《村镇建房用地管理条例》实施前，农村村民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》实施后至今未扩大用地面积的，可以按现有实际使用面积进行登记；（2）1982年《村镇建房用地管理条例》实施起至1987年《中华人民共和国土地管理法》实施时止，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，超过部分按当时国家和地方有关规定处理后，可以按实际使用面积进行登记；（3）1987年《中华人民共和国土地管理法》实施后，农村村民建房占用的宅基地，超过当地规定的面积标准的，按照实际批准面积进行登记。其面积超过各地规定标准的，可在土地登记簿和土地权利证书记事栏内注明超过标准的面积，待以后分户建房或现有房屋拆迁、改建、翻建、政府依法实施规划重新建设时，按有关规定作出处理，并按照各地规定的面积标准重新进行登记。当然，上述《通知》对宅基地面积的确定略显粗浅，各地可以根据本地的实际情况作出更为具体的规定。比如公布于2004年6月的《宁波市北仑区农村宅基地土地登记实施意见》对宅基地面积的确定就作出了详尽的规定，为国家进一步完善宅基地使用权确权制度提供了有益的借鉴。
四、宅基地使用权确权的效力
关于物权登记的效力，民法中素有“登记对抗主义”和“登记要件主义”之分。依通说，我国当前宅基地使用权的设立系采登记对抗主义。但是，笔者认为，从宅基地使用权权利性质及社会的长远发展来看，宅基地使用权的设立应以登记为生效要件。
首先，从体系解释来看，根据《物权法》第9条的规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”故我国物权法对不动产物权的变动一般采登记要件主义，只在例外情况下采登记对抗主义。而《物权法》第155条未就宅基地使用权的登记效力进行特别规定。所以根据体系解释，作出宅基地使用权采登记要件主义的解释并不违法。另据2008年国土资源部《土地登记办法》第2条的规定，其将宅基地使用权作为土地登记的一项重要内容进行了规定，同时将法律已明确规定为采登记对抗主义的土地承包经营权排除在外，足见国家对宅基地使用权登记要件主义的态度。
其次，从社会实践来看，宅基地使用权的设立采登记要件主义有利于土地资源的保护和集约利用。因为现实中出现的宅基地多占、超占、乱占现象与宅基地使用权登记规则的阙如不无关系。如采登记要件主义，可使宅基地使用权人主动进行权利的确认登记，这样不仅可以加强国家对宅基地的管理和控制，而且可以有效制止肆意侵占宅基地的行为。另外，实行宅基地使用权登记要件主义，将使宅基地使用权真正回到用益物权的怀抱，更有利于对农民权益的保护及权利的顺畅流转。
最后，从长远发展来看，宅基地使用权的入市势不可挡，且将宅基地使用权纳入集体建设用地使用权并最终实现与国有建设土地使用权“同地、同价、同权”是未来发展之趋势。是故，加强对宅基地的管理，完善宅基地使用权的登记发证工作“功在当代，利在后世”。
五、结语
综上，笔者认为，根据现行法律的规定及农村社会生活的现实，对农户、一户一宅、宅基地面积三个概念进行科学合理的界定是制定宅基地使用权确权和登记发证规则的首要任务。其中，应从实质意义上对村民的内涵进行界定，摈弃以户籍作为确定村民资格的依据，使作为宅基地使用权主体的农户具有开放性与发展性；一户一宅原则应解释为对宅基地使用权初始取得阶段的限制，在宅基地使用权运行过程中，应承认一户多宅现象的存在，但应严格加以限制并进行引导；对宅基地面积不应采取“一刀切”的做法，应区分不同的情况进行分别处理。另外，从社会的长远发展和法制建设的完善来看，将宅基地使用权纳入集体建设用地使用权范畴，并最终实现集体建设用地与国有建设用地的“同地、同权、同价”是未来发展之势。因此，实行宅基地使用权的登记要件主义是将来立法之明智选择。
注释：
①值得说明的是，《物权法》于第二章第一节虽然对不动产登记进行了集中规定，但对农地权利的登记规则及内容却更多的进行了除外规定。
②应当说明的是，宅基地使用权登记及权证的取得具有明显的被动性，带有行政管理的色彩，与私法为保护交易安全而规定的私权之公示性质的登记有所不同。
③如江苏省自2004年5月1日开始，取消了农业户口，统一称为居民户口。
④如对村集体财务有所贡献并可享受村公共福利，或有权参与村民选举等都可认为与村集体有实质性联系。
⑤《中华人民共和国户口登记条例》第5条规定：“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。单身居住的自立一户，以本人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口登记。”据此，在我国“户”分三种情形：一是同主管人共同居住的共同生活户；二是单身居住的独立生活户；三是因共同目的生活在一起的共同事业户。现行法律将宅基地使用权的主体限定为共同生活户和独立生活户，而将共同事业户排除在外。
⑥当然，理论上一户多宅现象的长期存在有违集约利用土地的国家政策，但现实中这种现象完全可以通过土地流转及土地收回制度来解决，不会造成一户多宅现象大量、长期的存在。
参考文献：
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[4] 全国人大常委会法制工作委员会民法室编．《中华人民共和国物权法>条文说明、立法理由及相关规定》[M]．北京：北京大学出版社，2007． [7] 民政部基层政权和社区建设司．《中华人民共和国村民委员会选举规程》[M]．北京：中国社会出版社，2001．
[8][10] 王长勇．《农村宅基地使用权登记发证中的疑难问题初论》[J]．昆明理工大学学报，2008，（3）：37．
[9] 参见魏振瀛．《民法》[M]．北京：北京大学出版社，2000．
Study on the Way of Definition and Validity of Registration about the Right to Use Rural Homestead
Zhou Zhenchao
(School of law，Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan 430060，China)
Abstract：The primary task to perfect the system of the right to use rural homestead is to determine the right. According to the existing law, To determine the right of use rural homestead refer to scientific define concepts of "farmer"、"one family, one house" and "homestead area". Bisides, In the long run, It is a reasonable choice in future legislation to implement registration effectiveness about the right to use rural homestead.
Key words：The Right to Use Rural Homestead；Determination of Right；Validity of Registration
