当前，在城市房屋拆迁中矛盾日益突出，案件大量增加而越发复杂。[①]一方面，反映出公民的权利意识增强，随着民主法治的发展，公民开始敢于主张权利；另一方面，也暴露出在城市房屋拆迁中的法律制度的严重缺陷，既有法律制度在发展中的不完善，又有基本制度上的不合理。城市房屋拆迁中的利益冲突从表面看，是个人利益与国家利益以及社会公共利益的冲突；个人利益与开发商的商业利益的冲突，但实质上，是国家的城市土地所有权与城市私有房屋所有人的房屋所有权及其国有土地使用权的冲突；国家的城市土地所有权与开发商的国有土地使用权的冲突；开发商的国有土地使用权与私有房屋所有人的国有土地使用权的冲突。本文初步分析探讨，希望引起关注。
一、国家土地所有权与私人房屋所有权的冲突
我国实行土地公有制度，土地分为国家所有土地和集体所有土地，宪法对两种土地所有权原则规定，《土地管理法》进一步详细规定。关于城市土地的所有权，宪法第10条规定：“城市的土地属于国家所有”；《土地管理法》和《城市房地产管理法》也进一步详细规定。依据财产所有权理论，国家土地所有权也应当包括占有、使用、收益、处分等四项权能。城市私有房屋的所有权同样包括这四项权能。城市私有房屋的所有权取得时期和方式各种各样，有的是过去的私房；有的是依房改优惠政策购买的原公有住房；有的是购买的经济适用房；有的是在市场上购买的商品房，等等。不论以何种形式取得的私有房屋所有权，房屋所有权人都在享有该房屋所有权的同时，也当然享有该房屋所在的国有土地的使用权。如果没有土地使用权，就不可能享有房屋的所有权。
宪法第10条第4款规定：“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。土地管理法及有关法律法规进一步规定了土地使用权转让制度。《土地管理法》和《城市房地产管理法》规定了国家对国有土地使用权的转让制度，采取出让和划拨两种形式。《土地管理法》第2条规定“国家依法实行国有土地有偿使用制度”，同时存在“划拨国有土地使用权”形式；该法第9条规定国有土地“可以依法确定给单位或者个人使用”，这包含了国有土地的出让和划拨两种形式。《城市房地产管理法》明确规定城市国有土地使用权的出让和划拨形式。该法第7条规定：“土地使用权出让，是指国家将国有土地使用权（以下简称土地使用权）在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为”；该法第22条规定：“土地使用权划拨，是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为”。
无论采取出让形式还是划拨形式，国家的城市土地的使用权都已经转移到土地使用者手中，有关政府依法代表国家处分了国家土地所有权中的使用权，获得了土地出让金或者实现了社会公共利益。如果是开发商获得土地使用权，则还要在出售商品房时再次转让国有土地使用权，以及房屋购买者再次转让房屋所有权以及该土地使用权。此时国家对该土地，还享有完整的一般所有权的四项权能吗？其实不能。实际情况是：该土地由个人占有、使用，收益权国家已经实现，只剩下了对所有权的处分权。而处分国有土地的所有权，已经没有实际意义。因为我国土地管理法只规定国家可以向集体征用土地[②]，没有规定个人和组织（包括集体）可以向国家购买土地所有权。现行制度只能是处分土地使用权，而土地使用权已经处分，在一定年限内也不能再处分。所以，国家对该幅土地的所有权，显然不是完整的土地所有权，而是有限的土地所有权。至少是在私有房屋所有人土地使用年限内，不能行使占有和使用权，也不能再擅自处分土地使用权。如果要恢复完整的国家土地所有权，依情依理依法，都应当等待土地使用权期限届满再收回，或者依法等价有偿征收。
城市私有房屋的所有权则较为完整，完全具有财产所有权的四项权能，即具有占有、使用、收益、处分的权能。该所有权同样具有限制，与国家的土地所有权的有限性相反，城市私有房屋的所有权的有限性，在于土地使用权到期以后是否重新申请续期以及是否得到批准。根据《城市房地产管理法》第21条规定，土地使用年限届满，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟在届满前1年申请续期，经批准续期的重新签订土地使用合同，并支付土地使用权出让金。如果土地使用年限届满未申请续期或申请未获批准，该土地使用权将被国家无偿收回。这样，房屋所有权也因没有土地使用权而丧失。当然，这只是假设几十年以后该制度仍旧实行的情形。
现行法律制度的缺陷，在于没有明确的法律法规规定在城市私有房屋所有人享有国有土地使用权的期限内，即在私有房屋所有人享有完整的房屋所有权的期间内，对国家的有关土地所有权的必要限制；同样也没有规定私有房屋所有人在此期限内对国家应享有的权利以及国家为保证私有房屋所有权及土地使用权应尽的积极义务和消极义务。由于制度的缺陷，便助长了行政机关在行政立法、行政执法、行政司法以及法院在审判中，误以为国家的土地所有权是无限的，一旦国家土地所有权与个人的房屋所有权及其国有土地使用权发生冲突，个人应当无条件地服从，而对个人所享有房屋所有权及国有土地使用权甚为漠视，造成城市房屋拆迁中具体制度更加不合理，在法的适用中使违法程度再加重，经常造成合法形式下的侵犯公民合法财产权利后果。
二、先卖地后拆迁的制度矛盾
由于在法律上不承认国家的国有土地所有权的限制，导致在政府出让国有土地使用权时，可以无视城市私有房主的所有权及土地使用权，在该土地上的房屋所有人不知情，并且未对该房屋所有权以及土地使用权进行合理补偿依法征收的情况下，径行将该幅土地卖给开发商，并且将拆迁权力及拆迁责任也转移给开发商。开发商虽然支付了土地出让金购买土地，但并未实际得到该幅土地的使用权。还必须去政府有关部门办理“建设项目批准文件”、“建设用地规划许可证”、“国有土地使用权批准文件”；并且要制定“拆迁计划和拆迁方案”、到金融机构办理“拆迁补偿安置资金证明”。然后向政府房屋拆迁主管部门申请“房屋拆迁许可证”。得到拆迁许可证后，开发商（此时身份为“拆迁人”）才能去与房屋所有人（此时身份为“被拆迁人”）商谈订立“补偿安置协议”，其实只是强制对方接受而已。所以人们称“拆迁协议是最大的‘霸王条款’”。[③]
私有房屋所有人又是如何得知自己的房屋所有权、土地使用权将被灭失的呢？根据《城市房屋拆迁管理条例》（2001年6月6日国务院制定）第8条规定：“房屋拆迁管理部门在发放房屋拆迁许可证的同时，应当将房屋拆迁许可证中载明的拆迁人、拆迁范围、拆迁期限等事项，以房屋拆迁公告的形式予以公布。房屋拆迁管理部门和拆迁人应当及时向被拆迁人做好宣传、解释工作。”到此时该土地上的房屋所有人，才从政府的法定渠道得到通知（实际上并不是具体的通知，只是一种剥夺权利的宣告），知道自己的房屋所有权和对该土地的使用权将不存在。此时的房屋所有人（被拆迁人）面对的是：政府已经出卖了自己房屋所赖以存在的土地，原来千家万户共同享有的国有土地使用权已经集中转卖给了开发商；开发商以政府的一系列的具体行政行为作后盾“志在必拆”；不合理的拆迁补偿标准――非市场价格的政府硬性规定标准、没有考虑非财产因素、新旧房差价将造成房屋重置的巨大困难等；开发商为减少开发成本拼命地压低补偿费；已经形成的对拆迁户十分不利的既定事实等等。由于法律法规如此规定，相对此情此景房屋所有人还能做些什么呢？只能是无奈地接受不合理的拆迁协议，或者进行违法的反抗。假如在拆迁中政府与开发商又有违法行为，则更使房屋所有人无路可走，矛盾冲突越发激烈。
三、政府在城市房屋拆迁中的利害关系
政府主动出卖土地实现城市规划并获利，开发商积极买地进行开发实现商业利益，房屋所有人被动保护现有利益希望不因拆迁使财产流失。政府、开发商、房屋所有人，形成买方、卖方、第三人的关系，在其中政府的利害关系是明显的。政府通过拍卖、招标或协议方式出卖土地使用权后，开发商并未实际得到该土地的使用权，需要通过拆迁实现。依据买卖关系，在此时政府仍负有交付土地的义务。依据土地出让合同约定，政府除有获得土地出让金的利益以外，还要求开发商的开发符合城市总体规划、建成必要的公用设施、符合土地使用条件等实现公共利益的要求。政府通过城市国有土地使用权买卖，既能实现经济利益增加了当地财政收入，又能实现城市改善、发展等公共管理目的，并且能直接增加政府领导人的政绩。有些地方政府通过较低价格和各种优惠条件出卖土地，进行招商引资，对本地进行开发建设，更会积极的实现拆迁，在开发商利益与被拆迁人利益发生冲突时，会毫不犹豫地站在开发商一边去弹压被拆迁人。有些房地产开发公司本身就是当地政府有关部门开办的企业，与有关行政主管部门及当地政府有直接的利益关系。更有甚者，个别有关官员索贿、受贿，必然要为开发商牟取不当利益，最终只能以牺牲被拆迁人的利益为报偿。总之，政府在城市国有土地使用权出卖、城市房屋拆迁中与开发商、私有房屋所有人存在利害关系，并且在一定程度上与私有房屋所有人利益对立。
我国城市房屋拆迁尚未制定法律，最高规范性文件是国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》。根据该条例规定：县级以上地方政府房屋拆迁管理部门对本行政区域内的城市房屋拆迁工作实施监督管理，县级以上政府土地行政主管部门负责与城市房屋拆迁有关的土地管理工作（第5条）；拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁（第15条）；拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决（第16条）；被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请法院强制拆迁（第17条）。该行政法规规定了“房屋拆迁管理部门”、“土地行政主管部门”、“仲裁委员会”、“市、县人民政府”等行政机关的“监督”、“管理”、“裁决”、“强制拆迁”权力。本来有利害关系的政府及有关行政机关，到房屋拆迁阶段摇身一变，又行使起行政执法和行政司法职能，这能保证公正吗？
四、“公共利益”的滥用及后果
政府卖地搞开发、拆房腾土地，往往是以“社会公共利益的需要”来进行的。为了社会公共利益的需要进行城市房屋拆迁，收回国有土地使用权，虽然在法律上存在根据，但关键问题是什么是社会公共利益？在没有法律法规明确规定的情况下，经常被滥用。
我国《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》都规定，根据社会公共利益的需要，国家可以收回国有土地使用权。2004年修改宪法又明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”（宪法第10条第3款）；“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿”（宪法第13条第3款）。政府为了公共利益的需要，对私有财产征收征用并不存在立法空白。问题在于什么是“公共利益需要”？对此，宪法和有关法律法规都没有明确具体的规定。在现实的城市开发建设中，社会公共利益与开发商的商业利益也经常交织在一起，某个社会公共工程可能有企业的商业利益存在；某个企业的开发建设行为可能实现预期的社会公共利益。在法律上界定虽然困难，但并不是不能作出界定。在城市房屋拆迁中，由于法律没有明确规定哪些拆迁项目属于公共利益，哪些拆迁项目属于商业利益，致使一些地方政府打着公共利益的旗号大搞卖地拆迁，将原来居民所有房屋依存的土地转让给开发商，给予很低的补偿拆除房屋，然后开发商在此地上开发出高档住宅出售获利。
这样，“公共利益”被滥用了，实现了开发商的商业利益，政府及官员得到好处，只是原来居民合法的房屋所有权、合法的国有土地使用权被剥夺了。即使是依法按规定进行补偿，大量的被拆迁人属于弱势群体，得到的有限补偿也无力重置房屋。[④]
五、完善城市房屋拆迁立法
2004年修改宪法，表现出对公民权利的重视。宪法第24条修正案，在宪法第33条增了第3款：“国家尊重和保障人权”；宪法第20条、第22条修正案[⑤]，加强了对私有财产的保护，明确规定为了公共利益的需要可以对土地和私有财产征收或征用并依据法律规定给予补偿。而对于为了商业利益的开发建设取得土地，则没有规定可以征收或征用。宪法的修改为完善城市房屋拆迁立法指明了方向。有关城市房屋拆迁立法，涉及城市国有土地使用权的出让和划拨、城市私有房屋所有权及土地使用权的征收、授予政府行政执法权及行政司法权等国家的基本制度问题。根据《立法法》第8条规定：“各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权”（第2项）、“对非国有财产的征收”（第6项）、“民事基本制度”（第7项）、“诉讼和仲裁制度”（第9项）等事项只能制定法律。城市房屋拆迁问题，显然属于国家制定法律规定的事项。现有的《城市房屋拆迁管理条例》、《房地产估价规范》、《城市房屋拆迁估价指导意见》、《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》属于行政法规和部门规章，法的层次低，不宜规定基本制度问题。要从根本上解决城市房屋拆迁的制度缺陷，必须制定专门法律对城市房屋拆迁问题进行规范，同时对其他有关法律进行修订。该法律应当包括以下主要内容：
1．城市国有土地的储备、征收、征用、出让、城市房屋拆迁的基本原则。
2．城市的国有土地所有权、城市私有房屋所有权、城市房屋所有人的国有土地使用权的内容、条件、限制、保护等。
3．城市房屋拆迁有关的社会公共利益、商业利益的定义及范围；符合社会公共利益的具体开发项目的确定机关、权限及程序等。
4．社会公共利益的开发项目的征收、补偿安置、拆迁、出让、建设等基本制度和有关的一般程序、特殊程序及适用条件。
5．一般商业利益的开发项目的立项审批、与原产权人协商、土地使用权交易、补偿安置协议登记及必要的审批、组织拆迁、国有土地使用权续期、土地出让金补足、开发建设、政府的指导、协调及监督等基本制度和有关的一般程序、特殊程序及适用条件；
6．房屋拆迁补偿的价格评估机构、选择及评估程序等。
7．房屋拆迁争议的行政仲裁机构、制度及程序等。
8．政府及有关行政主管部门、开发商、私有房屋所有人等各个拆迁法律关系主体的其他有关权利和义务、违反义务的主要法律责任。
9．与行政复议、行政诉讼制度的衔接以及特别规定等。
六、改善城市房屋拆迁行政执法
在城市房屋拆迁有关制度改革、完善之前，有关国家机关应当在党和国家正确的方针政策指导下，大力改善有关行政执法，加强对有关行政执法的监督，尽可能地保护被拆迁人的合法权益，以避免其财产损害再因违法行政加重。
当前，改善城市房屋拆迁行政执法，至少在以下方面应当加强：
1．建立完善价格评估机构，合理确定价格因素和价格形成机制，依市场价格确定补偿标准并且考虑被拆迁人的非物质损害因素，完善对城市房地产价格评估活动和认定行为的各种监督机制。
2．真正实施听证制度，改善听证程序，落实听证回避制度，在听证过程中全面审核证据和法律依据，使听证制度具有实质意义。
3．贯彻行政机关回避制度，行政机关所处理的有关拆迁案件，如果该机关或该机关主要负责人与开发商或建设项目有重大利害关系，该行政机关应当主动向上级行政机关要求自行回避；如拆迁当事人认为该行政机关或该机关主要负责人与案件有利害关系，应当允许其申请回避。自行回避或申请回避的案件由上级行政机关处理；法院审理有关案件也应当贯彻回避制度。
4．政府规定补偿一般标准应有科学依据，考虑非物质损害因素，体现对特殊困难居民的关怀。
5．发挥和加强各级人大及其常委会的作用，城市的重大建设项目、城市建设和当地有关社会发展政策、社会公共利益标准等有关事项的确定，由当地人大或其常委会决定，加强当地人大及其常委会的监督。
6．建立和改善政府及其职能部门的行政协调机制，发挥行政指导的作用，因强迫调解或错误指导造成当事人损害的，应承担行政赔偿责任。
7．严格追究行政机关及其工作人员的违法违纪责任，加强纪检部门、行政监察机关、人民检察院的专门监督作用。
8．组织房地产行政仲裁机构，试行城市房屋拆迁行政仲裁制度，提高行政调解和裁决效率和公正性，推行社会自治组织解决城市房屋拆迁纠纷的制度。 【作者简介】
刘杰，法学博士，同济大学法律系副教授，昊理文律师事务所律师。
【注释】
[①] 刘杰，法学博士，同济大学法律系副教授，昊理文律师事务所律师。
[②] 因城市房屋拆迁引起群众信访上访增加。近几年来，在国家信访局投诉中反映城市拆迁问题的信件逐年增加。2001年拆迁信件数量8516件，占信访总量的3.97％；2002年拆迁信件数量13513件，占信访总量的3.65％，同比上升58.68％；到2003年8月31日为止，拆迁信件数量11641件，占信访总量的4.43％，同比上升50.34％。从因拆迁纠纷群众上访人数方面看，2001年共1763批次、5189人次；2002年共2081批次、6998人次，同比分别上升了18.04％和64.86％；到2003年8月31日为止，共1473批次、5360人次，同比分别上升了14.1％和47.19％（搜房网http://www.soufun.com 2004年3月1日报道）。建设部住宅与房地产业司副司长沈建忠，2004年1月2日在城市房屋拆迁工作新闻通气会上通报辽宁、河南、福建、内蒙古、北京等地的6起大案，令人触目惊心（参见建设部网站）。2003年8月7日，嘉禾县委办、县政府办联合下发“嘉办字[2003]136号”文件，要求全县党政机关和企事业单位工作人员，做好珠泉商贸城拆迁对象中自己亲属的“四包”工作。所谓“四包”是指，包在规定期限内完成拆迁补偿评估工作、签订好补偿协议、腾房并交付各种证件、包协助做好妥善安置工作，不无理取闹、寻衅滋事，不参与集体上访和联名告状。不能认真落实“四包”责任者，将实行“两停”处理――暂停原单位工作、停发工资。文件规定“对纵容、默许亲属拒不拆迁、寻衅滋事、阻挠工作的，将开除或下放到边远地区工作。”提出口号 ：“谁影响嘉禾发展一阵子，我影响他一辈子”。致使李氏姐妹因父亲拒绝搬迁，怕牵连她们在政府工作的丈夫，双双离婚（参见http://news.qq.com网报道）。
[③] 依据宪法规定应为征收，此征收并不是严格意义上的买卖，因为没有形成土地所有权市场以及公道的市场价格。在实际征收集体土地中，经常是低价购买了集体土地，再由政府高价出卖给开发商，增加了地方政府的财政收入，剥夺了农民的利益。
[④] 参见何向东：《拆迁协议是最大的“霸王条款”》，载《民主与法制时报》，2004年5月18日第10版。
[⑤] 据南京市房产局2002年的统计，执行203号令补偿，拆迁户拿到的补偿款不足10万元的户数有4394户，接近当时城区拆迁总户数的一半，这些拆迁户大都是弱势群体，即有一半以上的家庭无钱买房。弱势群体家庭拆迁后无力购房主要有以下两种情形：一是一证多户（一个产权证或公房租用证上有多个户籍户）的被拆迁居民不能享受不足5万补5万的最低保障政策，同时也不符合申请经济适用房的条件（申请经济适用房只能以一个产权户或公房租用户登记一套）；二是获得拆迁补偿款10―15万的被拆迁居民，既不符合申请经济适用房的条件（市区申请经济适用房的范围是国有土地上的房屋拆迁对象，且拆迁补偿款在10万元以下），也因收入低、人口多等原因无经济能力购房。随着南京市拆迁重心向城市边缘区拓展，低收入、低补偿款的拆迁居民所占比例越来越多。特别在老城区，居民住房普遍较小，居住拥挤，是弱势群体相对集中的地区，“下岗职工多、低保对象多、生活困难多、违章搭建多”，这部分拆迁户普遍无经济能力购房。参见南京“依法治市综合网”( http：www.yfzs.gov.cn )2003年6月20日报道。
[⑥] 第20条修正案将宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第22条修正案将宪法第13条修改为：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”
