[摘要]  农村妇女的土地承包经营权处于流失之中且其未能合理分享集体土地的收益，应明确农村集体经济组织的成员资格的判断标准以填补法律空白，在尊重民意的基础上加强对村民自治的审查，完善以户为单位的农村土地承包经营责任制的配套措施和农村妇女权益救济机制，以强化对农村妇女土地权益的保护。

[关键词]  妇女  土地  权益  保护

    妇女农地权益的维护是农民权益维护中的矛盾多发点和薄弱环节，虽经各方努力，现实中妇女农地权益的维护仍然处于艰难状态，而国际经验表明对这些问题解决和处理的好坏在很大程序上决定着社会的稳定和发展[1]。笔者所在的《农村土地问题立法研究》课题组对农村妇女土地权益的维护给予了长期关注，并于2006、2007年对贵州、湖北两省15县的1411户农民针对农村妇女土地权益进行了问卷调查和访谈，现试从物权的独特视角出发，以田野实证调查为研究基础解剖调查中触及的实际问题并提出相应的解决对策，以期能对妇女农地权益的保护和农地法律制度的完善发挥相应作用。

一、当前农村妇女土地权益保护中存在的突出问题

    现阶段农民享有的土地权益主要包括土地承包经营权和集体土地收益分配权，农村妇女作为集体的一员，无疑应与集体中的每一个普通成员享有同等的权益，但现实中农村妇女未能合理分享土地承包权和集体土地收益成为当前最突出的问题。

    （一）农村妇女的土地承包经营权处于流失之中

    土地承包经营权既包括在初始分配中获得承包经营权，也包括在承包经营期内持续享有此项权益。相较初始分配的公平而言，如何实现后续分配的公平，使农民持续享有其土地承包经营权成一直是一个现实中的难题，虽然《妇女权益保障法》和《农村土地承包法》有所规定，但农村妇女因为婚嫁存在一定的流动性，导致其在后续分配过程中很难确保初始分配中获得的利益，仍存在初始平等而过程不平等、法律平等而事实上不平等的现象。[2]

    本课题组采用多段抽样和自然抽样相结合的方法对贵州、湖北两省1141户农民针对妇女出嫁、离婚时的土地状况进行了专项调研。首先是对外嫁女的土地权益从“进、出”两方面进行调查，一是关于“进”，即出嫁女在婆家即新居住地能否取得承包地的问题，调研数据表明，在受调查农户中仅有20.91%表示其所在的村解决了新增人口(含娶进媳妇)的承包地，而有70.71%的农户表示其所在的村未能解决新增人口的土地问题，故实践中妇女出嫁后能够获得承包地的比例实较小；一是关于“出”，即妇女出嫁后较难获得新的承包地的同时，其原享有的承包地的处理，70.16%的受访农民表示其所在村“不退”，但另外却有高达23%的受访农民表示其所在村妇女出嫁时“要退”。前述田野调查的结果表明部分妇女在一进一出的迁徙之间即丧失了作为集体一员应享有的最重要的生存基础，而更深层次的现象是即使妇女出嫁后其原有承包地未被收回，但因土地的非移动性，即使该承包地的利益仍由该妇女的娘家享有，但妇女本身却很难再实际享有这一权益，面对这一隐性流失，虽有学者主张出嫁女有权在出嫁时分割其在娘家的承包地，但由于乡村伦理和民间传统，这一理论上可行的办法却在实践中却因与传统乡间民俗相悖而很难实现，本课题组在与受访农民的访谈中也获知此类事件极少出现，故妇女出嫁后从表面上分析其对原承包地的利益虽仍在，但利益的享有主体却已然发生了实质性的变化，出嫁女实质上很难再享有承包地的利益，而其在新的居住地也很难获得新的利益，从而因财产上的依赖而导致对他人整体依赖性的增强。其次是对离婚妇女土地权益的调查。相较普通妇女而言,农村离婚妇女土地权益的维护处于一种更为艰难的状态，如果该离婚妇女在婆家未获得承包地自不必说，即使该离婚妇女在婆家基于土地的原始分配或后续分配获得承包地，但当该离婚妇女因婚姻状态而发生了二次流动时也很难继续维持其原有权益。本课题组的调研数据表明，对妇女在离婚回娘家后土地如何处理这一问题，有50.93%的受访农民选择由其丈夫继续耕种，而非由该离婚妇女继续享有该土地的承包经营权。从而导致农村离婚妇女的生存来源受到破坏，甚至会影响妇女在婚姻自由中的选择权，因为一旦选择离婚就面临着可能丧失其最基本的生活来源，而丧偶儿媳再嫁时也存在上述权益受损的现象。

    （二）农村妇女未能合理分享集体土地的收益

农村妇女土地利益受到损害的另一个焦点是集体土地收益的分享问题，其又突出体现在土地征收补偿款的分配中。土地是农村集体经济组织一项最基本的财产，而妇女作为重要的集体成员，自然也应有权分享集体土地的利益，但现实中却未能如此。当前妇女利益受损的主要包括以下两种情况，第一种是因结婚而迁入户籍的农村妇女有户籍无承包地，出现了户籍与承包地相分离的现象，农村集体经济组织在分配土地征用补偿费用时，往往不分或者少分给这类成员，侵犯其合法权益。[3]而农村妇女的原居住地又以其已将户籍迁出为由，同样拒绝为其分配征地款，导致农村妇女的利益两头受损；第二种情况是结婚后户籍未迁出并履行了相应义务，此时该妇女虽在原居住地既有户籍也有承包地并履行了相应义务，但原居住地的集体经济组织仍往往因该妇女已出嫁或并未在该村实际居住为由拒绝该妇女享有原居住地的集体收益，[4]而在其新居住的村又往往因人虽在当地居住，而户籍尚未迁入导致其也不能获得相应的补偿。而我国现行法律对农村集体经济组织成员的标准又尚未作明确规定，面临现实的迫切需要，在国家法缺位的情况下其空白之处多以村民自治的方式加以解决，而农村妇女作为因婚嫁而不得不在农民群体中流动的重要人群，其往往因处于迁徙状况而使其集体经济成员主体资格身份受到质疑，甚而成为各集体经济组织之间及其内部利益冲突的牺牲品，其理应享有的合法权益也处于风雨飘摇之中。 

二、妇女农地权益未能得到合理维护的主要原因

    1、以户为单位的土地承包经营制缺乏对流动成员利益的灵活保护

    中国现行的农地制度是以农地所有权归村社而使用权归农户为特征的[5]，户既是一个整体享受因此而获得的利益，同时又基于此承担相应的义务。但土地承包经营权的划分既以户为单位，同时又以户以内的人口的数量为划分土地的依据，其在划分时考虑了户和个人的双重因素。应当承认这种兼顾了双重因素的利益分配方法确有一定好处，即顺应了中国农村的现实，强化了以户为单位的土地耕作方式。从历史的视角分析，我国自周朝施行“井田制”以来也多以户为社会税制的基本细胞，但是这种分配方式的弊端也日益暴露，依照物权原理财产权的归属主体首先应该为特定的主体，而户作为财产权主体其户内人口具有一定的变化性，如分家析产、婚丧嫁娶、老人去世、小孩出生等，故只要此户内人员每发生一次流动的状况这个财产权就要迎接一次挑战，故每一个权利主体并不能真实而完整的享有一个完全独立的权利并行使其对土地的相关权能，且当土地上的权利人迁移时，其也很难将其土地进行相应的处理一旦主体发生地理位置和生存环境上的变化，那么，权利则很难随之转移，即现行农地承包制度仅考虑到了静态安全的架构制度的设计，却缺乏对动态公平的应对，对处于流动状态主体的权益维护缺乏成熟有效的对策，一旦处于流动状态的人口因种种原因不再能得到家庭的庇护的时候，原有的矛盾即呈尖锐态势。家庭在一定程度上成为一把双刃剑，既能屏蔽和保护妇女土地权利，却也在一定程度上损害了妇女的土地权益[6]。且上述问题并未因利益受损主体的性别特征而有所差别，无论是何主体处于流动状态都容易发生其个体权益与整体权益的冲突。但人员流动是不可避免的社会常态，即使老子的“小国寡民”也不能杜绝这一现象，而今日中国随着城镇化进程的加快更是加大了静态农村的流动频幅。因此如何保护流动人群的土地利益即成为现实中亟待解决的难题，而农村妇女又因婚嫁而存在的流动性使其成为此制度缺陷的主要利益受损者。

    2、法律空白引发农村集体经济组织“成员”之争

    具备农村集体经济组织的成员资格是分享集体土地收益的关键所在，但我国法律对农村集体经济组织成员资格的界定长期处于制度调整的模糊真空状态，导致利益分配机制频发尖锐矛盾，而其中农村妇女又因其处于迁徙状态[7]致其集体经济组织成员的身份不能得到有效确认进而影响其利益获得，针对审判实践中的迫切需求，最高人民法院曾于2005年指出，农村集体经济组织成员资格问题事关广大农民的基本民事权利，属于《立法法》第四十二条第（一）项规定的法律保留事项，只能由全国人大制定的法律规定，最高人民法院不宜通过司法解释对此重大事项进行规定。但遗憾的是时至今日，对农村集体经济组织成员资格这一急需规则调控的领域，法律却至今未有任何规定，法律缺位与现实需求之间的矛盾日益突出，正是由于立法的不作为现象，导致在该问题的行政和司法处理程序中，全国各地存较大差异且存有彼此互相冲突现象，而其中对出嫁、丧偶、再婚妇女的集体成员权的确认正是农村集体经济组织成员资格确认中的主要难点问题之一，进而导致在征地款等集体利益分配中上述农村妇女的利益受到影响，并成为当前征地款纠纷分配中的矛盾纠集点之一。法律缺位但司法却不能因此而拒绝审判，但法院在审理此类案件的过程中仍深感因缺乏相应的法律依据而使审理案件变得异常困难，甚至因缺乏统一的依据而出现了同案不同判的不正常现象。矛盾集中暴露在司法，但矛盾的根源却源自立法上的空白，即立法上我国对农村集体经济组织这一特殊民事主体的法律规制长期不足，病症呈现在表体，但根源却在内体，而在这一类纠纷中，最主要的受害主体就即农村妇女。

    3、利益冲突引发农村妇女利益保护不足

    利益的总量是固定且有限的，分母越大，每个人所收获的利益就越小。故从人类趋利避害的本能来分析，每一个集体的利益分享主体都不希望因增加新的主体而致使其所得利益减少。故在现实中一些村庄坚决要求出嫁女迁出户口，并作为一条村规民约来加以规定，同时对未迁出户籍的出嫁女的原集体成员身份资格加以严格否认，拒绝出嫁女分享原集体组织的土地收益，即使该妇女在原集体组织仍拥有相应的承包地，而另一方面，对于接纳出嫁女的村庄，如果出嫁女未将户籍迁入，即可当然以此为理由来拒绝其分享利益，即使该娶入的媳妇已将户籍迁入仍然可能基于只有户籍而没有承包地为由拒绝其分享利益。农村妇女迁徙的过程中其是在两个以上的集体之间发生流动，由于赤��的利益冲突，其成为利益分配中两个团体之间不受其他利害人欢迎的主体。在此意识的引导下，团体即可能因受利益趋使而实施一些非理性的行为，矛盾的背后凸显的是集体成员内部人与人之间利益的根本冲突，在以村规民约等方式认定妇女的农村集体经济组织成员身份时，由于利益的总量是固定不变的，因此维护农村妇女的利益在某种程度上就意味着可能要缩减其他主体的利益，激烈的利益冲突导致妇女的利益难受其他集体成员支持。当利益的获得主体彼此间互有利害冲突的时候，人们的行为即极易异化为保障自已的利益最大化而很难给予其他主体一个相对公平的方案，并常以村规民约的方式等固定其既得利益，使农村妇女的利益在通过民间法的方式进行救济时也受到了很大的阻碍。

三、对合理维护农村妇女土地权益的思考

    权益的失落是多种因素迭加的后果，故对权益的保护也必须针对其失衡点进行系统回应，笔者试从物权法的视角分别从实体和程序两个方面提出相应对策。

    （一）明确农村集体经济组织的成员资格的判断标准以填补法律空白 

    农村妇女土地权益的保护其实质上是与整个农村土地法律制度和政策紧密相联，是我国现行农地法律制度运行效果的一个缩影，因此农村妇女土地权益的保护问题也涉及到对我国农地法律制度的完善。由于农村妇女集体土地收益分配权纠纷主要涉及到其农村集体经济组织成员资格的确定，因此明晰农村集体经济组织成员资格的标准无疑有助于从源头上解决这一类纠纷。但农村集体经济组织成员资格的确定不仅是一个法学问题，也是一个政治、经济和社会问题，其在法学本体中也需要民法、行政法、土地法、社会保障法等多重法律部门的协同调整，故提出批判性观点易，提出建设性的方案却难，基于农村集体经济组织财产权的性质和当前我国农村集体经济组织的实际情况，笔者建议农村集体经济组织成员资格的界定应为户籍与义务相结合，即由于农村集体经济组织财产权主要是一种基于身份而享有的财产权，因此应以户籍为基础界定身份，以身份确定权益；同时又根据财产权行使过程中权利义务相一致的原则，对“人户分离”现象中的特殊主体，根据其是否履行相应义务来确定其对相关权益的享有，即以户籍为主，以义务履行为辅界定农村集体经济组织的成员资格，并从动态的角度对成员资格的取得、丧失、放弃等做出明确规定，最终形成一个开放、有弹性和修复功能的机制，使界定农村集体经济组织成员的标准具备合理性和易操作性。[8]基于此标准，笔者主张对外嫁女和长期在外打工人员，虽然其已不在原集体经济组织内生活，但如其符合以上两个条件，即户籍尚未迁出且仍履行了相应义务，则仍应享有集体经济组织成员所应享有的权益；对新增人口（包括新出生的人口和基于婚姻关系而将户口迁入农村集体经济组织的人口），虽然其可能因“增人不增地、减人不减地”的政策而并未获得相应的承包土地，但如其已将户籍迁入或新出生小孩已登记户口，则仍应基于其身份而获得集体经济组织的成员资格，以通过合理的制度构建使农村妇女分享集体土地收益的权益得到合法的维护。

    (二)完善以户为单位的农村土地承包经营责任制的配套措施

    如何解决有限的土地与膨胀的人口之间的矛盾是历代社会关注的焦点，现行土地承包制以户为单位以人口为主要依据划分利益界限，但因对自身固有缺陷缺乏相应的配套措施，导致运行中暴露的矛盾越积越深，虽赢来了表面的稳定却失去了真实的公平。“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈不同形状，并具有极不相同的面貌。”[9]因此必须针对土地承包经营制运行中的缺陷来完善其配套措施，方能有的放矢的实现农村妇女土地权益事实上的平等。法律乃是改革的主要力量，是解决冲突的首要渠道，适时调整土地，是在遵守30年不变总原则的基础上解决法律缺陷的最好办法。“增人不增地，减人不减地”在短时期内具有一定的合理性，但片面地将承包权30年不变理解为30年内一成不变，只能人为地设置障碍。合理的土地调整制度可以理解为：在稳定农村土地30年承包总的格局不变的情况下，坚持大稳定、小调整，大格局不变，人口没有变化的不变，有变化的可以进行适当小调整。在不违背法律原则和立法精神的基础上找到解决问题的突破口[10]。妇女出嫁后，原居住地村委会不应急于收回土地，对新结婚妇女是否分得土地，原居住方和现居住方应建立沟通机制，“收回”或“分得”土地情况应通报对方，或开具证明由当事妇女带到对方村队，防止出现“两头没地”或“两头有地”的问题，[11]为妇女在嫁入和嫁出的迁徙中得以利益合理的保障空间，充分尊重农民的主体意识，使妇女土地权益得到真正的保障。 

   （三）在尊重民意的基础上加强对村民自治的审查

    现行法律已经对农村妇女土地承包经营权的保护作了特殊而明确的规定，但现实中仍然存在侵权情况,而且这种侵权形式往往又以村规民约等方式似乎获得了乡间习俗的认同，因此国家法在农村的执行与民间法发生了认同上的抵触，而在这一抵触背后实质上仍是利益的冲突。对村规民约须进行必要的制约已成共识，但如何将这一理念通过技术手段转化为具体的措施却仍是实践中的一大难题，法不仅应禁于已然之后，更应禁于将然之前，故笔者建议首先应强化村民对妇女权益保护的意识，以从源头上减少此类侵害妇女合法权益的村规民约的发生。由于从夫居的习俗与现实，不仅在家庭内认为女儿是泼出去的水，不能再享有家庭内的利益，而且在一个村集体里，村集体内的人也认为出嫁女不应再享有原集体的相关利益，而与此相对应的是村民往往认为男子理所当然的应享有对土地及土地派生出来的利益的权利，这种对妇女因婚嫁迁徙而产生的权利义务转移的错误态度和认知，在一定程度上引导村民作出了侵犯出嫁女利益的意思表示，甚至使其在侵犯农村出嫁女利益时认为自已是正义的，故笔者主张应加强对保护农村妇女土地利益的宣传和引导，使村民意识到妇女也同男子享有同等的权利，且此项权利并不因主体的婚姻流转而有所区别。故意剥夺妇女权益的行为，则应受到相应惩戒，以此为我国农村妇女土地权益的维护保持一个清澈的源头。同时加强对现有村规民约的监管和规制。一是建立行之有效的备案工作机制，对不合法的村规民约及时纠正；二是由乡级政府积极指导村民会议制定村规民约。首先是从程序上监督，村规民约必须要由村民会议制定、修改，不能由少数人说了算。其次是从内容上引导，在村规民约提交村民会议讨论、表决前，则必须审视其与国家有关法律法规是否吻合，不要将不符合甚至有悖的条款，匆忙交给村民讨论、表决；[12]三是建立检查机制，对现行的村规民约进行清理，保障其合法性；四是乡镇政府对拒不接受合法化建议，坚持违法的村规民约，给村民造成人身、财产及其它损害或损害国家利益和社会公共利益的有关人员，应依法追究法律责任，对某些利用村规民约为保护伞，大肆进行违法犯罪活动的有关人员，应依法移交行政机关或司法机关追究行政责任和刑事责任；[13]五是建立监督保障机制，虽然村规民约不属立法范畴，但应列入乡镇人大行使监督职权，积极发挥乡镇人大监督职能作用，使村规民约处于制度化的监管之中。 

   （四）完善农村妇女权益救济机制

    农村妇女一旦选择了诉求国家公力救济，在此请法下乡的过程中救济程序的畅通与否及成本的高低将对农村妇女的维权的成功与否具有重要的意义。现实中公力救济往往时间较长且成本较高，甚至可能使农村妇女的维权结果因此而大打折扣，故须为其维权提供良性运作的救济程序，从而使其不仅获得实体上的有效保护，也能获得程序上的有效救济。首先是增加救济方式，建议尽快完善我国现有的农村土地仲裁制度。我国《农村土地承包法》第51条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”但自2003至今，仍未有相应的实施具体规则，虽已在全国23个省的226个县进行了相应的试点，并取得了一定的效果，但仍未能在全国推行。因此笔者建议尽快出台农村土地承包仲裁的相关具体规则，以在矛盾发生的最前沿以灵活及时的仲裁制度低成本的解决土地纠纷，以使农村妇女的土地权益能获得及时有效的救济。其次是增强救济能力，建议将农村妇女因土地权益受侵害的事项正式纳入现行法律援助的范围。现行《法律援助条例》明确规定了六种事项可以请求法律援助，但农村妇女土地权益受损并未成为有权申请国家法律援助的事由。而由于农村妇女自我维权十分艰难并亟待社会援助，故笔者建议将农村妇女因土地权益受损的事由纳入法律援助的范围。如武汉市法律援助条例第六条即规定未成年人、老年人、妇女以及残疾人追索侵权赔偿的有权请求法律援助，以通过正式的法律援助措施为农村妇女特别是离婚妇女或丧偶妇女的利益提供现实的法律帮助和救济。最后是保障救济效果，建议加大对此类案件的执行力度。执行是保障农村妇女合法利益的重要一环，针对当前在农村妇女土地权益保护案件中存在的执行难的困境，必须加强对此类案件的执行，以最终维护国家法的权威，为农村妇女土地权益的保护形成良性循环，否则将损害法治社会司法最终解决原则的效力并陷入恶性循环之中。