目前，我国的小产权房问题受到了社会各界的重视，并引发了激烈的讨论，由于问题的复杂性，其利弊得失难以达成共识，小产权房何去何从，还是一个未知数。针对小产权房的建销愈演愈烈的状况，国务院及相关部门已经多次发文，欲解决小产权房的问题，尤其是在新近文件中的“八不准”，在小产权房的蔓延扩张上，预期其能够起到较大的作用，但对于在建、在售、已售的小产权房如何处理，如何应对仍然显得力不从心。因此，对小产权房的现状、成因和对策进行研究仍有一定的意义。
一、小产权房的概念界定
小产权房，严格意义上看，并非法律术语，其只是作为一种社会现象被指称的。产权概念，其本是经济学的范畴，其含义又人言人殊，其范围可狭可广。所以，何种意义上使用该词，便显得非常重要。
2007年6月20日，中央电视台《经济半小时》对北京的“小产权”房进行了专题报道，指出：“大产权房是从正规渠道购买的商品房，要和开发商签订购房合同，到国土房管部门备案，最后能领到土地使用证和房产证……而小产权房，往往是一些乡、村在农村集体土地上来开发的房子，它没有产权，因为它没有向国家缴纳土地出让金等税费，更没有国家的土地使用证和预售许可证，这类房子实际上并没有真正的产权。”该报道的内容是否严谨暂且不论，但其也能够给我们一个关于小产权房的大体认识。
从目前使用的大环境来看，小产权房，是指农村宅基地上的房屋或者在集体土地上建造的房屋对非农业户口人员进行销售而形成的一种房屋权属状态。在法律上，问题便转变为房屋的所有权状况是否完整，是否受到限制。其特点在于这些房屋的本来目的是供本集体成员的居住使用，而实际上，由于某种原因，房屋被销售给集体成员之外的居民，尤其是指非农业户口的人员。由于其只有乡镇或者村委会所颁发的产权证明，而没有国家房地产管理部门颁发的产权证，所以被称之为“小产权房”。根据规模，小产权房可分为小区楼宇型和单户转让型，文中的论述将以小区楼宇型的为主，于结尾略带提及单户转让型的小产权房。
二、小产权房的现状与成因分析
一、小产权房的现状
北京小产权房主要集中在通州、顺义、怀柔、密云等近郊区域，小产权房的房价多在每平方米2500元至4000元之间，而这个价格仅为北京环内商品房价格的25%至30%。[1]
据中国房地产协会副会长顾云昌介绍，目前，北京小产权房占到北京在售楼盘总量的两成左右。北京市我爱我家房地产经纪公司副总经理胡景晖说，目前北京已售和在建的小产权房很快就会超过1000万平方米，而北京市经济适用房和限价房未来3年的目标才是两个1000万平方米。[2]
小产权房的发展迄今已逾十年，伴随着近年来房价的一路飙升，小产权房更是进入了一个空前的繁荣时期。虽然人们对小产权心存疑虑，但高升的房价及小产权房合法化的流言，进一步助推一大批购房者进入了小产权房的交易市场。据了解，这次洪流席卷了很多城市，包括北京在内的很多地区小产权房已经占到了市场份额的20%以上，深圳等地更是高达40％－50％。[3]
由以上数据可知，小产权房可以说已经大批量的涌入了房地产市场，虽然离平分秋色还很远，但也称得上是遍地开花。如此规模的小产权房进入房地产市场，必然会吸引大量的低收入阶层居民争相购买，即使存在一定的风险，但与几十年恐怕也难以支付得起的房屋相比，趋之若骛也是完全正常的。可以想象，如果买得起城市的正规房屋，又怎么会到农村、乡镇去买那些位置偏僻而又存有风险的房屋呢？
二、小产权房兴起的成因
1、城乡二元结构
之所以会产生小产权房，是由于我国的土地资源被分为国家所有的土地和集体所有的土地，二者的区别在于国家所有的土地可以依法流转，尤其是商品房建设用地其更在流转中凸现其价值；而农村的住宅用地宅基地则不能流转，只要经过国家征收将其转变为国家所有，性质改变后才能流转。虽然我国《宪法》规定早已，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”《民法通则》第71条规定：“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”也就是说农民集体是集体土地的所有权人，但是，即使是新颁布施行的《物权法》也没有改变这种状况，那就是集体土地所有权的权利内容具有不圆满性，[4]宅基地使用权及其之上的房屋所有权与城市的商品房便存在区别。四川省建设厅村镇建设处处长文技军将此归纳为“‘小产权房’的存在其实源自于土地资源的城乡二元分割。”[5]
如前文所述，集体土地要进入市场其合法途径只能转变土地的性质，而在这个转变的过程中，部分地方政府没有严格执行“公共利益”的界限，通过低价征收土地，再高价出售给开发商，获得了巨额利益。同时，农民集体的土地处分权受到一定的限制。正是基于这种状况，导致一些农民(集体)想方设法自行出租、转让集体土地使用权以获取收益。周其仁认为，上世纪90年代发生的“南海模式”、“昆山模式”，都是围绕一些有关规定例外情况做文章。近几年，农民盖得起楼房了，很多地方一开始盖两层，后来看到房屋租金上涨，拆迁补偿有所提高，开始不断加盖。周其仁搜集的一份资料显示，某地居然出现了在一个8平方米地块上加盖至4层楼的案例。周其仁在深圳城中村看到，村民盖的最高楼达18层，全部用于出租。种种围绕“例外”钻出来的空子，自然无法获得法律法规的保障。小产权给购房人带来的“麻烦”以及不断出现的各种纠纷，也就无可避免。[6]
2、房价居高不下
据国家发改委、国家统计局2007年6月14日发布的调查，5月份，全国70个大中城市房屋销售价格同比环比均继续上涨，涨幅超过５％。北海、深圳、温州、北京、蚌埠五个城市比去年同期上涨超过10％。北京的房价涨幅为12％，创出了自国家2005年10月出台“国六条”18个月以来的历史新高。北京市统计局、国家统计局北京调查总队发布报告称，2007年1－5月，北京商品房期、现房销售面积大幅缩水，现房销售面积为159.5万平方米，期房销售面积为509.8万平方米，分别比去年同期下降48.1%和20.3%。一方面是房价的大幅上涨，另一方面是销售面积大幅下降，这显示着北京房地产市场是一个被房地产商价格同盟所牢牢掌控的市场。[7]这一升一降鲜明的对比，明显违背供求定律，属于反常现象，房地产的畸高价格催发了小产权房的繁荣。
小产权房的繁荣与房价居高不下不无关系，或者可以说，小产权房正是对高价房的一种替代。虽然国家出台各种政策、措施以限制房价，然而事与愿违，房价不但没有稳住，反有不断攀升之势，此时的小产权房正好满足了大量的中低收入阶层的需要。这种繁荣并非偶然，而是存在着其存在的基础，没有房价居高不下的事实，恐怕小产权房不会如此畅销。面对正规商品房与小产权房价格的巨大反差，中国科学院地理科学与资源研究所研究员梁季阳认为，这“在某种程度上提示了一张政府认可的房地产证的价格是何等的昂贵！”[8]
下图为笔者在网络上所见，可以说是对目前小产权房现状的最好写照，特摘录之。
3、生活窘迫、居住无着
近几年，我国的房地产价格一路攀升，以至于相当多的人们开始发现工作了10年、20年甚至连一栋房子都买不起，前述的高价以及降低的销售率已经说明了这点，绝大多数人“无力买房”。尽管，政府也积极推出了经济适用房，乃至廉租房，但是，在量上远远满足不了实际的需求。
伴随着民生问题逐渐受到重视，“人人都应有房住”便理所当然的被提出来。在这种房价居高不下的背景下，“小产权房”的低价位对于城市低收入阶层而言，简直是雪中送炭，尽管这个“炭”不那么完美，但至少能够解决居住问题、生存问题。在经济适用房、廉租房不可求的情况下，将目光转向“小产权房”就是必然的选择。
小产权房买主范树发的想法，代表了很多此类购房者的心态，“不能办理房屋产权登记，没有房产证，不就是交易起来困难吗？买这类房子本来就不是为了投资，而是为了居住。说白了，不就相当于花了一笔钱租了一套长期住房嘛。”[9]
4、监管不利
如果从上世纪90年代中期算起，北京市小产权房的历史已经十年有余，但这十几年中，面对堂而皇之的非法开发，却无相关部门制止，这很不可思议。有人认为，这属于监管不力。
三、小产权房成为问题的原因――利益冲突
小产权房之所以能够引起社会的广泛关注，新闻媒体为之大肆报道，人大代表为之慷慨陈词，是因为其关涉社会中低收入阶层的生存利益，同样，它也关涉到其他群体的利益，也就是说，小产权房的销售在不同的群体之间进行了利益的再分配。当然，得到好处的首先是中低收入阶层，因为购买了小产权房，他们可以成为有房一族，可以老有所居，而不是流落街头。其次，得到好处的农民(农民集体)，农民可以通过出售其房产获得较高的价位，尤其是与征地相比得到的补偿要多得多。
此时，利益明显发生减损的便是房地产商和地方政府。由于小产权房的低价销售，造成了房地产商的房地产销量降低，房地产商的如下态度也是正常的。如北京知名地产商任志强央视放言，“买小产权房如同偷东西”，“跟抢其他人的钱没什么区别”。在“这种情况下，一些没有良知的媒体成了开发商的代言人，帮忙忽悠，炒作小产权房。”“媒体炮轰小产权实际上是为了转移人们对高房价的愤怒。”北京大学副教授、中国民营企业研究所执行所长黄俊立博士接受《市场报》记者采访时说，“开发商如此关心小产权房，实际上是北京房地产市场有价无市现象的反应。”[10]同样的，由于小产权房的建设、出售没有经过县级以上政府的征收环节，使得地方政府失去了低征高卖可以获得的利益。
因此，存在十余年的小产权房终于在这几种利益发生激烈冲突当中成为人们讨论的焦点。因为这个涉及利益冲突，而且是比较尖锐的利益冲突，其处理的得当与否关系国家的稳定和社会秩序，因此，必须仔细研究，慎重处理。
三、小产权房相关法规的梳理
从时间上来看，最早对宅基地和农民房的租赁买卖从政策上加以区分的，是1962年公布的《农村人民公社工作条例修整草案》。其中规定，农民的房屋可以买卖，但房屋所在土地不能出租也不能买卖。[11]
1999年5月国务院发布《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用权证和房产证。”
2004年8月28日修改通过的《土地管理法》第62条第4款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
2007年6月18日建设部强调：“城市居民不要购买在集体土地上建设的房屋。目前的法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发。不允许集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外成员销售。”
2007年12月11日国务院常务会议研究促进节约集约用地和依法严格管理农村集体建设用地。紧接着，2008年1月3日颁布《国务院关于促进节约集约用地的通知》；2008年1月8日，中国政府网全文公布了《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》。
综上，可以看出，国家有关部门多次出台文件，禁止城里人到农村购买宅基地和建于其上的农民房。但是，这些文件在效力层次上均比较低，这种禁止购买的精神和具体内容并没有在法律层次的文件中体现出来。另外，这些文件对违反相关规定的法律效果付之阙如，或者语焉不详，这也是造成小产权房在法律的边缘游走，并有了蓬勃发展的原因。
四、小产权房的处理对策
一、不能一刀切
由于小产权房的形成原因、存在形式、购买人员等复杂多样，因此，像有些人提出来的一律取缔，或者一律合法化的做法都不妥当。
尤其是不能一棍子打死，一律禁止、取缔、爆破，这种思想是要不得的。2007年3月27日，北京市房山区青龙头村的144栋刚建成的“小产权”别墅被拆除85栋，其余被没收。该执法行为固然符合《土地管理法》第76条的规定，但它将直接导致建设单位无力退还房款和赔偿购房人的损失。别墅刚建好，旋即拆掉，GDP不仅没有减少，反而有所增加，但这个增长的代价是众多购房人的倾家荡产。[12]类似事件不应该再次发生，否则其后果是可怕的，这样做不仅造成很大的资源浪费，而且又严重的侵害了购房人的利益，激化政府与群众的矛盾，影响社会稳定。实际上，小产权房发展到现在这个状况，与国家长期以来对于小产权房的开发、建设、销售，睁一只眼、闭一只眼的态度有关。需知法律的威严不是今天才失去的，也绝不是今天炸几栋楼就可以重新获得。笔者以为，在尽可能的情况下，应尽量维持房屋的存在，以防无谓的经济损失。
另外，对所有的小产权房都一律合法化的做法也是不妥当的。由于我国面临着人多地少的压力，而且又要保持18亿亩耕地的底线，所以，利用土地必须符合土地利用规划，否则可能造成土地的严重浪费，这不符合建设节约型社会的目标。当然，即使合法化，也不意味着免除相关开发商、小产权房项目负责人的责任。北京密云县李各庄村以新农村建设名义兴建126栋别墅卖给城里人，未经审批被罚250万，[13]就是一例。追求相关责任人的责任是必要的。但总体来看，不分情形而予以一律合法化并不足取。
二、以类型化确定是否合法
既然小产权房的问题错综复杂，不能一刀切，那么相应的，就应该具体问题具体分析。诚如Larenz教授所言，“当抽象――一般概念及其逻辑体系不足以掌握某生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式是‘类型’。”[14]对于不同类型、不同建设阶段的小产权房给予不同的处理，可以让其更具有妥当性。基于此，笔者以为，首先需要考虑的是小产权房建设与出售的状态；其次，针对已建的房屋需要考虑的是房屋质量问题；再次，需要考虑的是否符合土地利用规划、城镇规划等；最后，在不符合土地利用规划的情形下，是否可以容忍小产权房的存在。下文的分析以此为基础。
在类型化的过程中，需贯彻一项原则，那就是尽量降低社会成本，尽量使之合法化。毕竟，严格说来，违法并不始自购买的那一刻，而是开发建设的那一刻就开始了，如果确认为违法，并让购买者承受所有的损失，确实有失公平，而“正义恰是树立社会秩序的基础”，[15]因此，应尽量使小产权房的问题处理的公平合理，将风险在不同的当事人之间分摊。只有如此，方能改善民生，特别是“解决城乡低收入群众的生活困难”。[16]
1、对于已开发而未建的小产权房雏形
这种情形由于尚未产生大的成本，还没有形成开始建设，因此是最容易处理的，这种情形直接确认为违法，要求停工停建，恢复土地的本来用途。我国的相关文件及有关部门负责人也表达了此种看法。
2、对于已建未售的小产权房
(1)房屋质量未达到居住安全要求
如果房屋存在严重瑕疵，有危及人身安全之虞的，确认为违法，直接拆除，以防止更多的损失发生，防患于未然。
(2)房屋质量达到居住安全要求
A、符合土地利用规划、城镇规划的：此种情形可以由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，继续进行房屋建设，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，以弥补这类房屋供应的不足，满足中低收入阶层的购房要求。建成的房屋性质为合法房屋，由国家房管部门颁发相关权属证书。
B、虽然不符合土地利用规划、城镇规划的，但依其地理位置、房屋构造尚可以容忍的，此种情形可以由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，继续进行房屋建设，建成的房屋作为经济适用房、廉租房使用，以弥补这类房屋供应的不足，满足中低收入阶层的购房要求。建成的房屋性质为合法房屋，由国家房管部门颁发相关权属证书。
C、不符合土地利用规划、城镇规划的，而且依其情形不能容忍其存在的，确认为违法建筑物，拆毁之。
3、对于已建已售的小产权房
对于已建已售的小产权房，则需要考虑中低收入阶层的生存利益，以民生为重。毕竟，“人民的福祉是最高的法律”。[17]其实，中低收入阶层购买小产权房，本身也是出于无奈。谁不渴望在市中心有栋房子，交通便利，公共设施齐全，联系方便，只是因为房价居高不下而迫不得已才选择小产权房。对于这些已经存在房主的小产权房，尽量予以合法化是一种妥当的选择。对于这种已建已售的小产权房，也应当考虑房屋的质量安全问题。
(1)房屋质量未达到居住安全要求
如果房屋存在严重瑕疵，有危及人身安全之虞的，确认为违法，责令拆除，以防止更多的损失发生，防患于未然。由相关部门公示其危房属性，督促人们撤离该小产权房。
(2)房屋质量达到居住安全要求
A、符合土地利用规划、城镇规划的：此种情形由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，确认该类房屋为经济适用房、廉租房，由国家房管部门颁发相关权属证书。但需要购房者属于中低收入阶层。房主不属于中低收入阶层的，要求其在一定时间内按经济适用房、廉租房的价格转让给中低收入阶层的买者。
B、虽然不符合土地利用规划、城镇规划的，但依其地理位置、房屋构造尚可以容忍的，由国家对这片土地进行征收，转化为国有土地，确认该类房屋为经济适用房、廉租房，由国家房管部门颁发相关权属证书。但需要购房者属于中低收入阶层。房主不属于中低收入阶层的，要求其在一定时间内按经济适用房、廉租房的价格转让给中低收入阶层的买者。
C、不符合土地利用规划、城镇规划的，而且依其情形不能容忍其存在的，确认为违法建筑物，国家房管部门不予办法权属证书。对于中低收入阶层的房主施行拆迁补贴，对于高收入阶层不予补贴。
三、深入调查
北京市国土资源局执法监察大队长杨洪范接受采访时说，“我们计划在下一阶段对全市的小产权房项目的具体情况进行一个摸底，包括其分布情况，数量有多少，购买人群主要是哪些人等等。目前，制定政策也要在这些调查数据的基础上作出，而且要各个部门沟通后才能确定。”[18]笔者以为，这样做无疑是非常必要的，而且也是十分明智的，在这件事情上，没有调查，没有详细的数据，就无法有针对性的处理。类型化方案需要有实证数据的支持，否则再好的理论也只能是空中楼阁，而无法落在实处。因此，笔者以为，我国地方各级政府相关部门下一步应当做的就是进行全方位的调查，摸底的情况越具体越好，而且这一行动，不应搞形式主义，否则小产权房依然无法对症下药，问题仍然解决不了。
四、尚未解决的问题
南京市规定，凡是符合城市整体规划和土地用途规划的小产权房项目，经补办手续后可以领取产权证与土地证。遗憾的是，目前南京市尚没有一个小产权房项目补办“两证”。更多的小产权房小区抵制交纳补办手续费。凤翔花园街道办事处曾动员过住户办理产权证，但每平方米要交纳五六百元，住户没有一户愿出钱办证。[19]
笔者以为，住户不愿交钱办证可能只是问题的表象，实际上是他们很可能早已负债累累了。因为他们的身份是中低收入阶层，他们是真的已经没有钱了。对于这种状况，是否可以推行通常买房贷款时的那种还款模式，即每月从工资中扣除一定的百分比，从而减轻中低收入阶层的压力，这值得探讨。
五、未来发展方向
笔者以为，从立法论的角度来看，取消法律法规的禁止性规定是必然的，只是时间问题。一味的阻止农民将集体土地上建造的房屋出租转让不具有可行性，正所谓“堵不如疏”。未来的发展趋势必然是城乡二元体制消失，彻底的实现城乡一体化。只是在实现这一目标之前，我们还需要不断的改革、完善现有的法律和制度，以努力推进这一进程。
需要明确的是，城市化、公寓式乡村住宅更符合集约化的土地利用。因此，在农村建造住宅小区会减少耕地的说法并不能成立，相反，住宅小区可以节省大量的居住面积，有利于开拓出更多的耕地面积。因此，符合土地利用规划、城镇规划的公寓式住宅小区应当大力提倡。这类用于农民居住的住宅小区当然是合法的，至于其个别出售给非农业户口人员则类似于单户转让型的小产权房，适用第五部分的规则。
五、余论――关于单户转让型小产权房的简单说明
以北京通州区宋庄画家村的买卖合同为例，法院判决无效，但是实际上，从我国现有的法律规定来看，并不存在这个所谓的法律、行政法规层次的强制性规定，因此不符合《合同法》第52条第5款的规定。如果买卖出于当事人的真实意思，买卖合同应属有效。而且，通常来看，出售房屋的农民并不会因为其出售一栋房屋而无所居，相反，其出售的房屋属于空闲房屋，通过出售可以实现其经济效用的最大化。这种转让不仅没有扰乱农民的宅基地住房秩序，而且达到双赢的效果，没有理由反对。
在对小区楼宇状态的小产权房给予宽待时，则中低收入阶层购买农民住房更应当允许，并肯定其效力，以保证城市中的中低收入阶层能够有所居。
注释:
[1]北京宋庄艺术家陷小产权困局或无处可居，2007年07月30日 10:47:20来源：京华时报，http://news.xinhuanet.com/house/2007-07/30/content_6450465.htm
[2]任志强央视放言：“买小产权房如同偷东西”，2007年08月10日 09:44:41来源：市场报，http://news.xin huanet.com/house/2007-08/10/content_6506186.htm
[3]最后的疯狂已上演 2008年小产权房"大限"将至？焦点房地产网2008年01月24日12:52 今晚报 曹倩， http://house.focus.cn/newshtml/422714.html
[4]陈耀东、张志坡：《农村集体土地所有权之法律反思》，《州师范大学学报(社会科学版)》，2005年第2期，第3页。
[5]谁是房价低廉的“小产权房”热销的幕后推手，2007年08月10日 08:10:10来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/10/content_6505228.htm
[6]小产权房:钻的就是权利界定不清的空子，2007年08月01日 07:58:58来源：中国青年报，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/01/content_6458457.htm
[7]魏雅华：《北京：“小产权房”法律地位之争――政府应为农民建房售房提供法律支持》，《北京纪事》2007(8)，第26页。
[8]梁季阳：小产权房应该禁止2008-03-14，http://house.enorth.com.cn/system/2008/03/14/002973453.shtml
[9]谁是房价低廉的“小产权房”热销的幕后推手，2007年08月10日 08:10:10来源：新华网，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/10/content_6505228.htm
[10]任志强央视放言：“买小产权房如同偷东西”，2007年08月10日 09:44:41来源：市场报，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/10/content_6506186.htm
[11]经济学家:买小产权房应搞清哪些问题 怎么去买？，2007.8.1 07:57:16来源：中国青年报，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/01/content_6458444.htm
[12]王军：《“小产权”房的法律问题》，《IT经理世界》2007(14)。
[13]北京：一个村支书的“小产权房”生意经，2007年08月03日 08:56:38来源：新京报，http://news.xinhuanet.com/house/2007-08/03/content_6468070.htm
[14][德]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第377页。
[15][古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第9页。
[16]温家宝：《政府工作报告》，2008年3月5日在第十一届全国人民代表大会第一次会议上，《中国青年报》，2008年3月20日第3版。
[17]转引自陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第304页。
[18]国土部称符合规划小产权房可考虑转为合法，2007年12月14日07:34，京华时报 刘薇，http://finance.qq.com/a/20071214/001290.htm
[19]清理小产权房缘何陷入僵局？2007年10月10日09:31中国经济时报，新华社记者：陈芳、邓华宁、胡梅娟，http://finance.qq.com/a/20071010/001756.htm
