一、问题的指出
建设用地使用权制度与我国房地产市场的健康发展息息相关。在现有法律框架下，《物权法》仅规定了建设用地使用权物权变动的基本规则，其具体贯彻还有赖于《土地管理法》和《房地产管理法》去落实。目前，《土地管理法》和《房地产管理法》的修改已经提上议事日程，厘清两者之间调整范围的界限，并相应完善现有规则，无疑是我们面临的首要任务。
建设用地使用权作为一项用益物权，是在他人享有所有权的土地之上设立的；设立之后，建设用地使用权人可以占有、使用他人的土地并从中获益，并可以处分其建设用地使用权，由此形成了所谓土地的“一级市场”和“二级市场”。[1]建设用地使用权的取得方式也就有了所谓“设立”和“转移”之分。其中，建设用地使用权的设立是指将土地所有权的部分权能分离和独立出来而创设建设用地使用权，属于创设的继受取得，反映的是土地所有权人和土地使用人之间的关系，属于土地一级市场的交易行为；建设用地使用权的移转则是指已取得建设用地使用权的权利人处分自己的建设用地使用权，属于转移的继受取得，反映的是土地使用人和土地使用人之间的关系，属于土地二级市场的交易行为。例如基于转让、互易、赠与而继受取得建设用地使用权；基于股东的出资而传受取得建设用地使用权；基于继承和受遗赠而取得建设用地使用权，均属此类。[2]建设用地使用权的 “设立”和“转移”之间的规则设计应不相同：建设用地使用权的设立涉及用地审批、用途管制、规划许可，程序自当复杂，而已设立的建设用地使用权只要不改变用途，其移转应是自由的。
我国现行《土地管理法》和《房地产管理法》均调整建设用地使用权，但两者之间多有重复，例如，《土地管理法》第五章专章规定了建设用地，其中自然就涉及建设用地使用权的出让和划拨，而《房地产管理法》第二章也专章规定房地产开发用地，并专节规定了土地使用权的出让和划拨。两者之间如何在调整范围上作出明确区分？本文作者认为，虽然房地产开发必然涉及用地，但在我们目前行政管理体制未作重大调整的情况下，为使各部门条分缕析地履行自己的职能，避免相互争权和彼此推诿，《土地管理法》应仅调整土地的一级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的设立，《房地产管理法》应仅调整土地的二级市场，亦即仅涉及建设用地使用权的移转。本文仅就前者而展开。
二、建设用地使用权的设立主体：公法主体抑或私法主体
依《物权法》的规定，建设用地使用权是在国有土地之上设立的以建造建筑物、构筑物及其附属设施为目的的他物权。我国法上对他物权的设立大抵采取了“合同＋公示（交付或登记）”的模式，[3]建设用地使用权的设立也是“建设用地使用权设立合同” ＋“建设用地使用权登记”。[4]建设用地使用权设立合同当属建设用地使用权设立中的重要一环。
在《物权法》通过之前，学界就建设用地使用权出让合同的法律性质素有争议，行政合同说和民事合同说之间莫衷一是。在《物权法》明确规定了建设用地使用权出让合同及其内容[5]之后，其民事合同性质应无争议。通说认为，当国家参与政治、社会管理活动时，国家是以主权者或管理者的身份出现的，其身分并不具有民事主体的属性，但当它参与民事活动时，国家是以民事主体的身份出现的，而不是主权者或管理者的身分。[6]在建设用地使用权设立合同中，县级以上人民政府的国土资源管理部门代表国家以土地所有权人的身分与土地使用人订立合同，是以民事主体的身分与其他民事主体从事交易行为，他们之间发生的关系属于平等主体之间的民事关系。由国土资源部、国家工商行政管理总局发布的《国有建设用地使用权出让合同》（示范文本）(GF-2008-2601)（以下简称《示范合同》）第1条明确指出：“根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、有关行政法规及土地供应政策规定，双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立本合同。”建设用地使用权设立合同的民事合同性质即昭然若揭。
在现行法之下，国家作为国家所有权的唯一主体，并不直接行使所有权的权能，而是根据“统一领导、分级管理”的原则，按照财产的性质、用途，把财产分别交给相应的机关、企事业单位，这些机关、单位在授权范围内代表国家行使国家所有权的职能，但是财产的所有权并不发生转移，仍然属于国家。市、县人民政府国土资源管理部门在建设用地使用权的设立中即是行使国家土地所有权。《示范合同》即由作为出让人的市、县人民政府国土资源管理部门[7]与受让人签订，市、县人民政府国土资源管理部门的法律地位可见一斑。按照《物权法》第135条的规定，建设用地使用权属于土地所有权的处分，土地使用人要与国家进行磋商、谈判，签订建设用地使用权出让合同，在国家所有的土地所有权上设定一个权利负担，在这一过程中，市、县人民政府国土资源部门即代表国家在行使国家土地所有权的职能。但现行《土地管理法》并未对市、县人民政府国土资源管理部门建设用地使用权设立中的法律地位作出规定，虽然其第5条明确规定：“国务院土地行政主管部门统一负责全国土地的管理和监督工作。县级以上地方人民政府土地行政主管部门的设置及其职责，由省、自治区、直辖市人民政府根据国务院有关规定确定。”但《物权法》第57条第1款规定：“履行国有财产管理、监督职责的机构及其工作人员，应当依法加强对国有财产的管理、监督，促进国有财产保值增值，防止国有财产损失；滥用职权，玩忽职守，造成国有财产损失的，应当依法承担法律责任。”这里，并未明确作为履行土地管理职能的国土资源管理部门的私法主体地位。国土资源管理部门与土地使用人签订建设用地使用权出让合同的明确法律依据是《房地产管理法》第14条第2款。[8]因为国土资源管理部门在《土地管理法》中的很多权利的行使都仰赖于其私法主体定位，因此，《土地管理法》中对此应作出明确授权性规定。按照前述《土地管理法》和《房地产管理法》在调整范围上的区分，关于县级以上人民政府国土资源管理部门作为国家土地所有权行使主体的地位更应在《土地管理法》中作出明文规定。
应当说明的是，在《土地管理法》上，县级以上人民政府国土资源管理部门还担负着土地管理的职能，学者们对此提出了尖锐的批评，认为国土资源管理部门混用行政权与所有权代表身份，将行政公权的手段运用到私权的领域，造成了“以地谋财”的天价出让和以招商引资为目的的低价出让。[9]就此，国家正通过相关制度设计来加以解决，如设立国家土地监察制度，专门对耕地保护责任标的落实情况、土地执行情况、土地管理审批事项和土地管理法定职责履行情况等依法进行监督，此点并已专章规定于《土地管理法》修正草案之中。
三、建设用地使用权的设立方式：出让、划拨抑或包括其他
就建设用地使用权的设立方式，《物权法》第137条明文规定：“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。”该条从保护土地资源和国家土地收益的大局出发，严格限制建设用地使用权的无偿设立(划拨)，倡导和鼓励建设用地使用权的竞价有偿设立(出让)。[10]在《土地管理法》和《房地产管理法》修改过程中，有学者主张，既然建设用地有偿使用方式包括了出让、租赁和作价出资入股，[11]那么，建设用地使用权的设立方式除了出让和划拨之外，还应当包括租赁和作价入股，[12]并因此建议《土地管理法》修正时将建设用地使用权的取得方式明定为“建设用地使用权可以依法通过出让、划拨、租赁、作价出资入股和转让、出租、继承、赠与、互换等方式取得。”就该条文的结构来看，“和”之前的“出让、划拨、租赁、作价入股”应属于建设用地使用权的设立方式(创设的继受取得)；“和”之后的“转让、出租、继承、赠与、互换”则属于建设用地使用权的移转方式(移转的继受取得)。对此，本文作者不敢苟同。
(一)《物权法》第137条第1款的解释论
在解释论上，上引《物权法》第137条第1款条文中的“出让或者划拨等方式”是否完全列举了建设用地使用权的设立方式?也就是说，出让和划拨这种类型化的方法是否足以周延地涵盖依某种分类标准对建设用地使用权设立方式的所有分类?
第一，建设用地使用权在《物权法》之下被架构成一种用益物权，《物权法》总则中关于物权法定的规定[13]自有其适用空间。在物权法定原则之下，物权的取得方式应需法定，亦即“物权得因何种原因、方式与条件取得，概由法律规定。”[14]准此以解，在其他法律没有对建设用地使用权的设立方式作出相反规定之前，《物权法》第137条规定的建设用地使用权设立方式仅限于“出让”和“划拨”两种。虽然该条文中使用了“等方式”一语，但在物权法定主义之下，该“等”为“等内等”，而非“等外等”。亦即，建设用地使用权的设立方式并不包括租赁和作价出资入股。
第二，“出让和划拨”两种设立方式是依建设用地使用权人在取得建设用地使用权时是否支付对价为标准所作的分类。本文作者认为，出让和划拨本不属于“法言法语”，大抵了反映着土地利用制度改革之初人们对于土地使用权取得方式的初步认知。在现有物权体系结构之中，建设用地使用权属于他物权之下用益物权中的以国有土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的一种物权，自应依他物权的一般原理来设立。准此以解，建设用地使用权依土地所有权人和使用人之间的建设用地使用权设立合同而设立，是在他人所有的土地上所设定的权利负担，至于是否支付对价，自应由双方当事人去约定[不过，在我国现行法之下，为防止国有土地资源的流失，促进国有土地资源的合理利用，无偿(划拨)设立受到了严格限制]。由此可见，出让方式的准确说法应是建设用地使用权的有偿设立，而划拨方式则为建设用地使用权的无偿设立(使用权人所支付的补偿、安置等费用并非其取得建设用地使用权的对价)。至于所谓国有土地有偿使用中的租赁方式和作价出资入股方式，当然也是支付一定对价，应属特殊的出让方式，当无疑问。至于建设用地使用权是否可以依租赁或作价出资入股方式设立，容后详述。
(二)租赁是否是建设用地使用权的设立方式
土地所有权人是否可以依租赁方式为他人(承租人)在自己所有的土地之上设立建设用地使用权?在物权法定主义之下，尚无法得出建设用地使用权可依租赁方式而设立的结论。依法理，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利并非物权，而债权，承租人依租赁合同所取得的利用土地的权利当然不是建设用地使用权这种物权。如果承租人仅仅是取得的债权性质的利用国有土地的权利，在我国现有建筑许可管理模式之下，承租人并无多大助益，因为并不拥有物权法意义上的建设用地使用权证，也就无法在办理有关施工许可与手续，从而无法进行建设行为，其取得利用国有土地的权利也就毫无意义了。
目前，允许建设用地使用权依租赁方式取得以仅为国土资源部于1999年7月发布了《规范国有土地租赁若干意见》。从该意见的内容来看，建设用地使用权的取得仍要支付对价(租金)，仍应尽可能地采取竞价的方式取得，可以划拨使用的仍应划拨，不实行租赁。准此以解，租赁方式与出让方式的区别在于：承租人支付的是租金，而受让人支付的是出让金；租赁期限比较灵活(但也不得超最高出让年限的限制)，而出让期限受到最高年限的限制。但这两个区别并不足以说明在出让方式之外再规定一种租赁方式的正当性。土地使用人均应支付对价，只不过过称呼不同而已，一个称租金，一个称出让金，但就出让金的本质而言，它属于建设用地使用权的市场价格，在我国土地出让的现状之下，出让金在性质上亦属于租金（批租）；至于期限上的区别，更不是允许以租赁方式设立建设用地使用权的正当理由，因为，出让期限本身就可以在最高年限范围内约定的 (容后详述)。实际上，国有土地租赁往往成了规避法律对国有土地出让强势管制的一种工具，应予否定。因此，本文作者反对将租赁作为建设用地使用权的设立方式之一加以规定，但已经取得建设用地使用权的权利人自可将其建设用地使用权以租赁方式出租给他人使用，不过这已经属于土地二级市场的问题，不属本文讨论范围。
(三)作价出资入股是否可以作为建设用地使用权的一种独立设立方式
土地所有权人是否可以依出资入股方式在自己所有的土地之上为他人设立建设用地使用权?“出资入股”即意味着自己丧失权利而他人取得权利，由此可见，在土地一级市场上，土地所有权人的“出资入股”，肯定不是以土地所有权出资入股(在现行法之下，土地所有权禁止交易)，而是土地所有权人以建设用地使用权“出资入股”，即在自己所有土地之上为其所投资的公司或其他组织设立建设用地使用权，这实际上是“出让”建设用地使用权的一种形式，只不过土地所有权人从土地使用人那里所取得的对价不是土地出让金，而是股权。由此可见，作价出资入股并非建设用地使用权的一种独立设立方式。
在现行法之下，对建设用地使用权的作价出资入股作出明确规定的主要是《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》。该暂行规定指出：“国家以土地使用权作价出资(入股)，是指国家以一定年期的国有土地使用权作价，作为出资投入改组后的新设企业，该土地使用权由新设企业持有，可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押。土地使用权作价出资（入股）形成的国家股股权，按照国有资产投资主体由有批准权的人民政府土地管理部门委托有资格的国有股权持股单位统一持有。”。此外，《确定土地所有权和使用权的若干意见》第40条第2款更是明确规定：“国家以土地使用权作价入股的，土地使用权确定给股份制企业。”由此可见，这些方式大抵是为了解决国企制和土地利用制度改革遗留下来的历史问题所为的权宜之计，实不足以作为已相对成熟的土地一级市场市场中的一个具有普适性的稳定方式。
四、建设用地使用权的期限：法定抑或约定
现行法上对建设用地使用权期限作出规定的是《房地产管理法》第14条以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条，其中前者规定：“土地使用权出让最高年限由国务院规定。”后者规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（一）居住用地70年；（二）工业用地50年；（三）教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；（四）商业、旅游、娱乐用地40年；（五）综合或者其他用地50年。”这里，如何理解上述“70年”、“50年”、“40年”的性质即成争议。一种观点认为，上述期限应属强行性规范，违之将导致建设用地使用权出让合同的期限条款的无效。本文作者对此不敢苟同。
第一，就《物权法》第十二章“建设用地使用权”的规定来看，建设用地使用权的期限不属于强行法规范，而明确留由建设用地使用权出让合同当事人在合同中去约定。[15]《物权法》通过后，《示范文本》第7条即规定“本合同项下的国有建设用地使用权出让年期为 年”，明显赋予当事人约定建设用地使用权期限的权利。
第二，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第12条关于土地使用权出让年限的规定的表述是“最高年限”，自然就允许当事人在建设用地使用权出让合同中约定不超过该“最高年限”的期限。实践中，有的开发商与国土资源管理部门签订了为期40年的国有建设用地使用权出让合同，并在其上开发商品房出售，由于建设用地使用权取得成本较低，其房价相对较同地段、同区位、同品质的商品房为低，但有的购房者在以较低的价格购房之后，又以建设用地使用权的使用年限不符合法律、行政法规规定为由请求人民法院确定了该期限条款无效。对此，本文作者以为建设用地使用权的期限本属当事人约定的条款，在由现行法之下，只要不超过最高年限，均属有效，该期限并已载入购房者与开发商之间的商品房买卖合同之中，自已由当事人双方所明知，在明知的情况下仍然签订合同，当然不得仅以此为由而反悔。
在《土地管理法》和《房地产管理法》修改之时，如何看待建设用地使用权的期限问题?本文作者认为，首先应考虑的是，是否有必要规定建设用地使用权的最高年限?在我国承认房屋的私有和土地的公有这一现状之下，房屋的所有权人和土地的所有权人不统一，房屋所有权人必须同时取得房屋占有范围的土地的建设用地使用权，其房屋所有权才具有正当性。由于建设用地使用权本身即是在他人土地所有权之上所设定的权利负担，自应有期限限制，由此而形成了房屋的无期限性与建设用地使用权的有期限性之间的矛盾。此时，建设用地使用权期限的确定大抵应结合房屋的结构和耐用年限，以使两者相互契合为宜，但房屋与房屋之间差异较大，最好由当事人自已去协商。因此，《土地管理法》修改时是否有必要规定建设用地使用权的最高年限，还需要进一步研究。本文作者认为，只要出让金制度设计合理，就没有必要规定建设用地使用权的最高年限，也不会发生国有土地资产收益流失的现象。相反，为了防止当事人约定很短的使用年限，损及与土地使用人进行交易的第三人的利益，维护建设用地使用权作为一种物权本应具有的稳定性，规定一个最低年限是妥适的。在比较法上我们看到，国外地上权立法一般只规定最短期间，最长期间可以由当事人约定，如《日本借地借家法》即规定，借地权存续期间为30年，但契约约定超过30年者，从其约定。
如果要规定建设用地使用权的最高年限和最低年限，应当由哪部法律在规定?正如本文前述，对建设用地使用权的设立自应由《土地管理法》去规定，而不是由以调整土地二级市场为主要对象的《房地产管理法》来规定。同时，在最高年限确定的问题上，应在把握土地资源的合理配置和利用的基础上，确定一个相对适中的方案，既不能单纯依照现有建筑技术所决定的房屋耐用年限，也不能单纯考虑土地的用途，而应结合考虑土地收益率与土地还原利率、土地估价误差、房屋的结构与耐用年限和土地用途等综合确定。[16]
不过，建设用地使用权的最高年限和最低年限的确定，也要与土地出让金制度的改革结合起来。我国现行土地批租和土地出让金涵盖了住宅用地70年使用权、综合用地50年使用权、商业用地40年使用权的土地资源税收。这样一种制度设计导致了所谓“土地财政”，刺激政府一次性地收取几十年的土地资源税收，并构成各级政府财政收入的重要来源。因此，有学者主张土地资源税收(土地出让金)应按年度向土地实际使用人(开发商或购房者)征收。[17]果若如此，规定最高年限的意义就不大了。
注释:
[1] 路红生主编：《土地管理学总论》，中国农业大学出版社2007年版，第237页。
[2]参见王利明：《物权法研究》（修订版•下卷），中国人民大学出版社2007年版，第105页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第316页；房绍坤：《物权法用益物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第143页。
[3]他物权的设立自属基于法律行为的物权变动的范畴。就基于法律行为的物权变动而言，当事人可在法律规定的物权体系内，通过合意并完成一定的公示手续而设立物权，此即所谓“合同＋公示（交付或登记）”模式。参见王利明：《物权法研究》（修订版•上卷），.中国人民大学出版社2007年版，第273页。
[4] 参见《物权法》第138条、第139条。
[5]参见《物权法》第138条。
[6]参见王利明：《物权法研究》（修订版•下卷），中国人民大学出版社2007年版，第116页。
[7]国土资源部、国家工商行政管理总局联合发布的《示范文本使用说明》明确指出：“二、本合同中的出让人为有权出让国有建设用地使用权的市、县人民政府国土资源主管部门。”
[8]该款规定：“土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。”《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条也从合同法律效力角度明确了市、县人民政府国土资源管理部门是出让合同关系中的唯一法定出让人。
[9] 参见王瑞杰：《我国地方政府在土地出让中的法律地位分析》，天津师范大学2007年度硕士学位论文，第12页以下。
[10]参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第137页以下。
[11]现行《土地管理法实施条例》第29条规定：“国有土地有偿使用的方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或者入股。”
[12]参见张东伟：《建设用地使用权法律适用与疑难释解》，中国法制出版社2008年版，第33页。参见张东伟：《建设用地使用权法律适用与疑难释解》，中国法制出版社2008年版，第33页。
[13] 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
[14]刘保玉：《物权法》，中国法制出版社2007年版，第60页。本文作者曾对此提出不同意见，见高圣平：“物权法定主义及其当代命运”，载《社会科学研究》2008年第3期。
[15] 《物权法》第138条第2款第5项。
[16]参见毛璐、汪应宏、申定钢：“土地使用年限的确定方法研究”，载《国土资源科技管理》2007年第6期。
[17]郑邦荣：“改革土地出让金制度，推动房价理性回归”，载《上海商业》2009年第7期。
