【摘要】土地承包经营权是一种新型用益物权，已成为中国物权立法之重要内容之一。全国人大常委会法工委《物权法（草案）》已明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”。针对该《物权法（草案）》中“土地承包经营权”条文设计，存在土地承包经营权概念未界定、标的物规定不甚明确、设立方式规定不科学、变更不尽合理和全面、承包地收回和调整不规范、土地承包经营权消灭种类不齐全等进行研究，并借鉴国外永佃权和用益权等用益物权法律规范以及吸收国内理论研究之成果，全面系统地提出“‘土地承包经营权’条文设计建议稿”。该《建议稿》主要内容包括土地承包经营权的概念、标的物、土地承包经营权人、土地承包经营权的期限、土地承包经营权的设立、土地承包经营权的变更、土地承包经营权的流转、土地承包经营权的消灭。
【关键词】新型用益物权  土地承包经营权  条文设计  研究  建议稿
    1998年3月，中国物权法的起草正式拉开了帷幕，自此以来，物权立法已成为民法学界关注的重点。2004年10月22日十届全国人大常委会第十二次会议再次审议了《物权法（草案）》，中国民法上一个新型的财产权利――土地承包经营权，更是倍受关注。本文主要以全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”[1](P.22-24)条文设计为主要研究对象，对此进行评析，提出其不足，并提出《物权法》中“土地承包经营权”条文设计之建议稿，以便更好地切实维护农村土地承包经营权人的合法权益，同时供全国人大立法时参考。
一、对《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计评析
（一）明确界定用益物权性质的农用土地利用权名称为“土地承包经营权”
按照民法理论，为了对土地使用价值进行利用而从农用土地所有权中分离出来的享用权能（它一般包括占有、使用、收益三大权能）――“农用土地利用权”可以表现为两种不同性质的财产制度[2](P.1)：一种为物权制度，如传统的永佃权、用益权等；另一种为债权制度，如农用土地租赁权。土地承包经营权是在民法发展史上的一个前所未有的民事权利，对土地承包经营权的性质，我国学术界一直存在争论，主要集中在物权说与债权说两种观点之中，事实上“土地承包经营权属于物权，属于物权中的他物权，属于他物权中的用益物权，且是一种新型用益物权”[3](P.26)。目前，依法建立和法律规范物权性质农用土地利用权已成为学术界的基本共识，但土地承包经营权名称是存是废，理论界仍存在各同不同的观点：⑴继续保留土地承包经营权的名称；⑵改为“土地承包使用权”；⑶改为“永佃权”；⑷改为“用益权”；⑸改为“农地使用权”；⑹改为“农用权”；⑺改为“耕作权”等[4](P.25-30)。特别是改为“农地使用权”的理论界呼声较高，如1999年10月由中国社会科学院法学所梁慧星教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第四章“农地使用权”[5](P.48-52)，又如2004年1月由厦门大学徐国栋教授主持的课题组提出的《绿色民法典草案》第二编“财产关系法”第五分编“物权法”第三题“他物权”第一章“用益物权”第五节“农地使用权”[6](P.379-380)；同时继续保留“土地承包经营权”的理论界响应者也较多，如2000年12月由中国人民大学王利明教授主持的课题组提出的《中国物权法草案建议稿》第三章“用益物权”第二节“农村土地承包经营权”[7](P.70-75)，又如武汉大学孟勤国教授发表在2002年第5期《法学评论》上的《中国物权法草案建议稿》第三章“占有权”第四节“土地承包经营权”[8](P.96-97)，再如2002年9月浙江大学丁关良教授专著《农村土地承包经营权初论――中国农村土地承包经营立法研究》第十章《中华人民共和国农村土地承包经营法草案建议稿》使用“土地承包经营权”[9](P.276-299)。对此，全国人大常委会法工委于2002年1月提出《中华人民共和国物权法（供求意见稿）》第十三章就用“土地承包经营权”名称；全国人大常委会法工委于2002年12月17日提出《中华人民共和国民法（草案）》第二编“物权法”第十三章同样用“土地承包经营权”[10](P.41-46)名称；全国人大常委会法工委于2004年8月3日修改稿《中华人民共和国物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章仍用“土地承包经营权”[1](P.22)名称。物权法中确立“土地承包经营权”法律制度及意义表现在：第一，有利于长期稳定农村土地承包关系，保障党在农村的基本政策得到贯彻落实；第二，有利于农村土地承包经营权人依法取得并拥有长期而有保障的用益物权性质土地承包经营权，调动其生产积极性；第三，有利于真正实现土地承包经营权的物权方式保护，维护农村土地承包经营权人的合法权益；第四，依法确立用益物权性质的土地承包经营权，有利于更有效地促进农村土地承包经营权的流转；第五，对土地承包经营权实行物权方式保护，有利于保护农用土地长期用于农业生产；第六，与2003年3月1日生效的《农村土地承包法》进行了衔接，使法律规范具有一贯性。
（二）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计框架初具合理
    《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“士地承包经营权”（第125条至第136条）[1](P.22-24)共规定12个条文，主要涉及土地承包经营权人的权利、土地承包经营权的取得、承包经营的期限、农村土地承包经营权流转的方式、农村土地承包经营权流转各类方式的形式要求和手续要求、土地承包经营权转让和互换的登记效力、土地承包经营权的变更形式、承包期内承包地收回的限制和允许条件、承包期内调整承包地的限制和允许条件、土地承包经营权消灭、土地承包经营权证或者林权证等证书的收回、国家所有的农用地承包经营等内容。
    《日本民法典》第二编“物权”第五章“永佃权”（第270条至第279条）[11](P.49-51)共规定10条文，主要涉及内容：永佃权的内容、土地使用权的限制、永佃权的让与和租赁、租赁规定的准用、佃租的减免、永佃权的放弃、细租的滞纳和破产宣告、习惯的效力、永佃权的存续期限、地上权规定的准用。
    《意大利民法典》第三编“所有权”第四章“永佃权”（第957条至第977条）[12](P.267-271)共规定21个条文，主要涉及内容：永佃权强制性规定、永佃权的期限、永佃权人的权利、永佃权人的义务、支付地租、地租的变更、土地全部或者部分灭失、税款和其他负担、永佃权人享有的处分权、土地所有权人的先买权、转让永佃权或所有权时永佃权人和土地所有人的权利和义务、转佃、确认、永佃权的消灭时效、购买永佃土地所有权、收回永佃权、明示的解约条款、永佃权人的债权人的权利、改良土地和附加物、由永佃权人订立的租赁契约、由法人设立的永佃权。
    《瑞士民法典》第四编“物权法”，第二部分“限制物权”第二十一章“役权及土地负担”第二节“用益权及其他役权”之一“用益权”（第745条至第775条）[13](P.212-218)共规定31个条文，主要涉及内容：（一）标的物。（二）设定。（三）消灭。1、原因；2、期限；3、灭失物的赔偿；4、返还：⑴义务，⑵责任，⑶费用，⑷赔偿请求权的消灭。（四）内容。1、用益权人的权利：⑴一般规定，⑵自然孳息，⑶利息，⑷转让；2、所有人的权利：⑴监督，⑵担保请求权，⑶保留用益权而将物赠与他人的或属法律规定的担保请求权，⑷未提供担保的后果；3、制作财产清单的义务；4、费用的负担：⑴用益权的物的维修，⑵保存及经营，⑶用益权人支付利息的义务，⑷保险。（五）特别情况。1、土地：⑴孳息，⑵经济上的的用途，⑶森林，⑷矿山；2、消费品及动产；3、债权：⑴内容，⑵清偿及新投资，⑶让与的权利。
    《法国民法典》第二卷“财产以及所有权的各种变更”第三编“用益权、使用权与居住权”第一章“用益权”（第578第至第624条）[14](P.179-185)共规定57个条文，主要涉及内容分四部分：第一部分（第578条至第581条）内容为用益权的性质和概念、用益权设立方式、用益权的设立条件、用益权标的物范围；第二部分即第一节“用益权人的权利”（第582条至第599条）；第三部分即第二节“用益权人的义务”（第600条至第616条）；第三部分即第三节“用益权的消灭”（第617条至第624条）。
    对照上述各国民法典对“永佃权”或“用益权”的法律规范之内容分折，《物权法（草案）》第三编“用益物权”第十一章“土地承包经营权”条文设计框架初具合理。
（三）《物权法（草案）》“土地承包经营权”条文设计之不足和缺陷
    《物权法（草案）》将土地承包经营权确立为用益物权，采取物权方式保护，真正达到赋予土地承包经营权人长期而有保障的农用土地利用权，切实维护土地承包经营权人的合法权益。但《物权法（草案）》关于“土地承包经营权”之法律规范的条文设计存在之不足主要表现在：
    1、土地承包经营权概念没有作出法律之界定。《物权法（草案）》第125条规定：“土地承包经营权人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，以从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”。这里只对土地承包经营权人享有权利和从事农业生产领域的界定，不能清晰地反映土地承包经营权概念之实质内涵。法律界定土地承包经营权概念是进行土地承包经营权条文内容设计之关键，同时，目前理论界和实际中对“土地承包经营权”概念之理解差异甚大，不利于土地承包经营权实现物权方式之保护。中国台湾《民法》第三编“物权”第四章“永佃权”第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牧畜之权”。《法国民法典》第578条规定：“用益权是指，如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但享用人应负责保管物之本体”。中国梁慧星教授等《中国物权法草案建议稿》第230条规定：“农地使用权，是指以种植、养殖、畜牧等农业目的，对国家或集体所有的农用土地占有、使用、收益的权利”。王利明教授等《中国物权法草案建议稿》第271条规定：“农村土地承包经营权是指以种植、畜牧等农业生产为目的，对集体所有的土地进行占有、使用、收益的权利”。孟勤国教授《中国物权法草案建议稿》第169条规定：“土地承包经营权，是指农户或其他自然人、法人基于农业生产目的经营集体土地或国有土地的占有权”。徐国栋教授等《绿色民法典草案》第548条第2款规定“农地使用权是农业目的的地上权”和第3款规定“农地使用权人通过支付土地使用费，享有在他人的农牧渔用地上耕作、养殖或畜牧的权利”。笔者曾指出“根据《农村土地承包法》规定，并结合民法中物权法理论分析，农村土地承包中的物权性质土地承包经营权，是指承包方依照承包合同生效或者依法登记取得的，对农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地、园地、养殖水面、‘四荒’等农村土地进行占有，和以耕作、养殖、竹木或者畜牧为生产方式从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业目的的生产经营而使用并获得收益的权利，以及该依法承包农村土地所形式权利的处分权”[15](P.27-28)。该概念概述虽然较全面，但不简洁扼要。现根据《物权法（草案）》第2条第1款“本法所称物权，是自然人、法人直接支配特定物的权利”之规定，并结合上述之概念，对土地承包经营权定义如下：土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。这里“耕作”，是指为了取得植物收获物而在耕地等农用土地上从事栽培等农业活动；“竹木”，是为了取得竹木收获物而在林地等农用土地上从事种植竹木等农业活动；“养殖”，是指为了获取水产品而在养殖水面等农用土地上培育和繁殖水生动植物等农业活动；“畜牧”，是指为了获得牧畜产品而在草地等农用土地上饲养牲畜和家禽等农业活动。同时，土地承包经营权之概念不仅适用农村农用土地的承包经营，而且同样适用国有农场农用土地的承包经营。
    2、土地承包经营权标的物规定不甚明确。《农村土地承包法》第2条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”。这里“农村土地”虽然进行了法律界定，但与《宪法》第10条第2款“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有”之规定不相吻合，实际上《宪法》中的农村土地范围更广，还包括宅基地、自留地、自留山、建设用地等。同样，《农村土地承包法》中的“农村土地”与《土地管理法》中的农用地也不一致，《土地管理法》第4条第2款规定“国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。……” 和 “前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。显然，《农村土地承包法》中的农村土地，不仅包括上述的农用地，而且还包括未利用地中的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等。《物权法（草案）》第125条提到“耕地、林地、草地”和第126条提到“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，基本沿用《农村土地承包法》的“农村土地”。显然，是不科学和容易混淆的。《物权法》应规定土地承包经营权标的物为“农用土地”，同时规定“农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地”。其中这里“园地”是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地；“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括荒地、荒沙、荒草和荒水等。
    3、土地承包经营权的设立方式规定不科学。《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第22条规定：“承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。该法第三章“其他方式的承包”第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的”，承包方取得物权性质土地承包经营权。可见，物权性质土地承包经营权的设立方式包括承包合同生效和土地承包经营权依法登记，其前提条件相应是农村土地承包方式是家庭承包和其他方式承包两种。《物权法（草案）》第126条第1款“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”和第3款“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记”之规定，存在以下问题：⑴《物权法（草案）》第126条第3款之内容与《农村土地承包法》第49条之内容规定相矛盾。《农村土地承包法》第49条明确规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记，承包方才取得物权性质土地承包经营权；而上述《物权法（草案）》第126条第3款规定“当事人要求登记”属任意性法律规范，而不属于强制性法律规范（强制性法律规范的立法条文表述应为“当事人应当申请登记”或者“当事人必须申请登记”），显然，依该条第3款内容之规定理解，登记与否，土地承包经营权人都取得物权性质土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第126条之规定，按法律条文之内容通说理解只规定了土地承包经营权设立方式之一种，即“土地承包经营权，自承包合同生效时取得”与上述《农村土地承包法》之规定土地承包经营权设立方式之两种不吻合。⑶如《物权法（草案）》第126条立法之真意应为土地承包经营权设立方式之两种，则该条第1款应修改为“土地承包经营权，自承包合同生效时取得，但法律规定登记的除外”或“土地承包经营权自承包合同生效时或自登记时取得”。⑷《物权法（草案）》第126条没有提到“家庭承包”和“其他方式承包”之名称，实际上该条第2款“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”是与《农村土地承包法》第二章“家庭承包”第23条第1款之内容相同；该条第3款是依据《农村土地承包法》第三章“其他方式的承包”第49条而设计的，显然，该条文设计其表意不清，是不科学的。
    4、《物权法（草案）》第十一章“土地承包经营权”条文设计，以家庭承包之内容为核心，涉及范围窄，不符合法之普遍适用性之要求，造成法律适用之真空。主要存在问题：⑴其他方式承包取得的土地承包经营权几乎无法律之适用。虽然在《物权法（草案）》第126条第3款中提到“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地”，即其他方式承包，但《物权法（草案）》第127、128、129、130、132、133条等条文基本上按《农村土地承包法》第二章“家庭承包”法律条文相关内容之设计，造成其他方式承包取得的土地承包经营权无法律规范之调整。⑵国有农场农用土地承包经营而形成的土地承包经营权无法律之适用。虽然《物权法（草案）》第136条规定：“国家所有的农用地实行承包经营的，参照适用本章的有关规定”，但该条文设计明显存在以下不足：第一，这里提的“农用地”不科学，与土地承包经营权标的物不相吻合，见上文分析；第二，《物权法（草案）》第126条的“农村土地”和《农村土地承包法》第2条的“农村土地”中已包括了农民集体使用的部分“国家所有的农用地”[《物权法（草案）》第136条]，造成重复立法。
    5、《物权法（草案）》第131条土地承包经营权变更条文设计不科学和不全面。土地承包经营权变更，实指土地承包经营权客体与内容之变更。《物权法（草案）》第131条之规定不足之处：⑴土地承包经营权是完整的用益物权，无法分割。《物权法（草案）》第131条第1款规定：“土地承包经营权人有权将设立在该土地上的承包经营权予以分割”。如依该条分割，则甲取得部分土地承包经营权，同时乙取得剩余部分土地承包经营权，显然，违背物权的完整性。该条文应修改为：“土地承包经营权人可以依法将其承包地分割。承包地分割后，应进行土地承包经营权变更登记”。这样，甲和乙都能取得部分承包地上完整的土地承包经营权。⑵《物权法（草案）》第131条只规定承包地分割和毗连承包地合并而引起土地承包经营权变更，不够全面。实践中，还应包括：第一，土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或合理改变而变更，但农用土地用途合理改变必须在农用土地承包合同中有约定农用土地改变的用途范围内；第二，土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记；第三，在农用土地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上土地承包经营权应办理变更登记；第四，同一发包方的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记；第五，作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得承包地（因有的发包方留有机动地等）的，应办理土地承包经营权变更登记；第六，作为土地承包经营权人的法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
    6、《物权法（草案）》第132条关于承包期内保留或收回承包地条文设计不合理和不科学。该条设计之不足：⑴保留其土地承包经营权与土地承包经营权流转内涵混淆。《物权法（草案）》第132条第2款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入小城镇落户的，应当按照土地承包经营权人的意愿，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转”。从产权角度分析，土地承包经营权流转包括物权性质的土地承包经营权让渡的流转（如转让、互换等）和物权性质的土地承包经营权保留下的流转（如出租等）。显然，上述“保留其土地承包经营权”与“土地承包经营权流转”会产生重叠。应将“保留其土地承包经营权”改为“保留其承包地”符合立法之原意。同时，该条已明确“应当按照土地承包经营权人的意愿”了，则《物权法（草案）》第132条第2款之规定则属多余。⑵《物权法（草案）》第132条第3款规定了承包地可以依法收回的特殊情形，与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。物权的绝对性，是指物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。物权人于其标的物之支配领域内，非经其同意，任何人均不得侵入或干涉，否则即构成违法。法律赋予物权人绝对保护之特性。此即所谓保护之绝对性[16](P.9)。因此，《物权法（草案）》第132条第1款规定：“承包期内，发包人不得收回承包地”。但《物权法（草案）》第132条第3款规定：“承包期内，土地承包经营权人全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包人。土地承包经营人不交回的，发包人可以收回承包的耕地和草地”，显然，发包方可依该条款依法收回承包地。按物权法理论分析，承包地依法收回其结果，使承包地上的土地承包经营权消灭，一方面不符合国外永佃权消灭的法定理由（如日本民法典规定永佃权消灭情形是：①永佃权存续期限届满；②永佃权的抛弃，即永佃权人因不可抗力连续三年以上全无收益，或于五年以上期限内，获少于佃租的收益，可以抛弃其权利；③佃租的滞纳、破产宣告，即永佃权人连续二年以上怠付佃租或受破产宣告时，土地所有权人可以请求消灭永佃权；④永佃权人对土地施加永久的损害，并违反土地的利用方法时，土地所有权人可以依法请求消灭永佃权），也不符合国外用益权消灭的法定理由（如德国民法典中规定用益权消灭情形是：①用益权人死亡，包括自然人的死亡和法人的消灭；②用益权设定期限届满；③用益权和所有权竟合；④用益权人对物不当使用、无权使用，并且不顾所有权人的告诫而继续使用时，所有权人通过诉讼停止其使用，并消灭其用益物权）；另一方面因农户转为非农户，而收回承包地，势必造成农户转非农户缺乏资金的有力支持，减缓其进程。农业人口转为非农业人口是历史发展的必然，二次大战后很多欧洲国家40%人口是农民，现在只有2%；日本二战结束时农村人口还有90%，现在只有4%；韩国在20世纪50年代时有60%以上的人口是农民，现在只有8%左右；美国农业人口现在只有2%。中国目前60%的人口在农村，比较乐观的预期，到2030年在农村至少还会有30%的人口[17](P.36-37)；最后一方面如遇土地承包经营权人全家迁入设区的市和转为非农业户口前依法实施了土地承包经营权转让，实现作为“合理经济人”（土地承包经营权人）的土地承包经营权交换价值，从而会使该《物权法（草案）》第132条第3款规定无法实施而使发包方依法收回承包地落实。同时，又如土地承包经营权人已依法出租等（无须发包方同意，操作无任何难度），在流转期限内能否收回承包地，显然，法律无理由支持收回，照样使收回承包地落空。
    7、《物权法（草案）》第133条关于承包期内依法调整承包地的特殊情形，同样与物权法中物权属绝对权和物权保护之绝对性相冲突。《物权法（草案）》第133条第1款规定 “承包期内，发包人不得调整承包地”是充分体现土地承包经营权保护之绝对性的。但该条第2款规定：“承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形对个别农户之间承包的耕地和草地需要适当调整的，必须经本集体的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业等行政主管部门批准。承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。显然，发包方依该条款可依法进行调整。按物权法理论分析，承包地依法调整其结果，使部分承包地上的土地承包经营权消灭，一方面同样不符合国外永佃权消灭的法定理由，也不符合国外用益权消灭的法定理由（见上文分析）；另一方面赋予土地承包经营权人长期而有保障的物权性质土地承包经营权的法律保证难以真正落实，影响土地承包经营权人对农村土地承包经营制度的信心，造成土地承包经营权人不敢或者不愿对农用土地进行长期投资，甚至进行掠夺式经营，破坏地力；再一方面被调整而调整出承包地的农户其合法权益如何得到法律保障，其往往会受到不同程度的侵害；最后一方面，如果调整承包地之前，超过农户人均承包地数量的部分或全部承包户都已依法进行了土地承包经营权转让，而受让方都是本发包人以外的农户，在这种情况下进行承包地调整是否公平、合理、科学。可见，该条文立法设计与《农村土地承包法》第27条第2款相同存在许多问题[15](P.30-31)，其结果在实践中不具有普遍可操作性。同时，该条款规定：“承包合同中约定不得调整的，按照其约定”。虽然属授权性或任意性法律规范，但如果承包方提出“约定不得调整”，发包人有何理由拒绝或者能拒绝？如果同一发包人中，一些“承包合同中约定不得调整”，而另一些承包合同中没有约定不得调整内容或者约定可以调整，其结果承包地如按该《物权法（草案）》第133条第2款进行调整，同一发包人内的土地承包经营权人（即农户）的地位是否平等，被调整承包地的部分农户其合法权益是否被侵害？因此，承包期内，因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形理由存在时，不能采用调整承包地方式予以解决，而应把未承包地、退回的承包地作为其客体或引导通过土地承包经营权流转形式取得承包地，其结果会更合情、合理、合法，农户更能接受，便于使物权性质土地承包经营权真正属于绝对权和受到物权保护之绝对性得到充分体现。
    8、《物权法（草案）》土地承包经营权消灭条文设计单一，不全面。上文已论述国外永佃权和用益权消灭的法定理由，而《物权法（草案）》第134条只规定：“土地承包经营的期限届满，土地承包经营权消灭”。显然是不够全面的。有下列情形之一的，土地承包经营权消灭：⑴土地承包经营权期限届满；⑵土地承包经营权人死亡，无人继承或者继承人放弃继续、又无受遗赠人的；⑶承包地依法征收的；⑷承包地被依法占用的；⑸土地承包经营权人依法退包的；⑹因承包地全部或部分灭失，致使土地承包经营权的设立目的无法实现的；⑺发包人依法撤销土地承包经营权的；⑻土地承包经营权人依法抛弃土地承包经营权的；⑼发包人与土地承包经营权人混同的。同时规定，土地承包经营权消灭的，发包人应当及时办理土地承包经营权注销登记。
二、《物权法》“土地承包经营权”该章条文设计建议稿
    第一条   土地承包经营权，是指土地承包经营权人以耕作、竹木、养殖或者畜牧为农业生产方式，并以从事种植业、林业、渔业、畜牧业等为农业目的，对国家或者农民集体所有的农用土地直接支配的权利。
    第二条   土地承包经营权可以设立于一切适于为农业目的而使用的农用土地。本法所称农用土地，是指耕地、林地、草地、园地、养殖水面、“四荒”等依法用于农业的土地。这里园地是指果园、桑园、茶园、咖啡园、橡胶园、可可园等农用土地。这里“四荒”是主要指用于农业的荒山、荒沟、荒丘、荒滩，也包括用于农业的荒地、荒沙、荒草和荒水等。
    第三条   土地承包经营权人必须是农业生产经营者，包括从事农业生产经营的自然人、法人，但家庭承包的土地承包经营权人为发包人内的农户。
    第四条   设立土地承包经营权，可以采取“人人有份、公平分配”的家庭承包方式和招标、拍卖、公开协商等其他承包方式。
家庭承包方式因地制宜地适用发包人中具有社会保障性质的农用土地。
在发包人以家庭承包方式发包本条第二款规定农用土地时，发包人内的农户自愿放弃取得土地承包经营权的，应当事先向发包人提出书面声明，并在该农用土地承包期内无权再向发包人提出以家庭承包方式取得土地承包经营权。
    第五条   设立土地承包经营权的，当事人应当采取书面形式订立农用土地承包合同。农用土地承包合同自合同依法成立时生效。
农用土地承包合同内容一般包括：
（一）双方当事人的名称或者姓名、住所；
（二）承包农用土地的名称、坐落、面积、质量等级；
（三）承包期限和起止日期；
（四）承包农用土地的用途和农用土地用途改变的范围；
（五）有无承包金及承包金支付方式；
（六）双方同意约定的其他事项；
（七）违约责任；
（八）解决争议的方法。
    农用土地承包合同约定的内容不得与本法规定的土地承包经营权内容相抵触，否则，该农用土地承包合同约定的内容无效。
    第六条   农用土地承包合同订立后，当事人应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。土地承包经营权自记载于登记簿之时而生物权效力。登记机构应当向土地承包经营权人颁发土地承包经营权证或者林权证等证书。土地承包经营权的设立，非经登记不生物权之效力。
现存土地承包经营权未经登记的，自本法实施起一个月内补办登记手续，才生物权之效力。
    第七条   土地承包经营权可按户拥有或者数人拥有，按户拥有人内部和数人拥有人内部及其与外部的法律关系，准用本法有关所有权共有的法律规定。
    第八条   土地承包经营权的最短期限为二十年，最长期限为九十年。其中：耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政部门批准可以依本法延长。“四荒”的承包期为五十年至九十年。其他农用土地的承包期为二十年。
既存的土地承包经营权，其期限短于二十年的，视本条第一款规定之不同而延长为二十年以上；其期限长于本条第一款之不同规定的，缩短在不同规定之内。
    第九条   土地承包经营权可因农用土地用途范围内的依法改变或者合理改变而变更，但农用土地用途合理变更必须在农用土地承包合同中有约定农用土地用途改变的范围内。擅自改变或者不合理改变农用土地用途的，不产生土地承包经营权变更之效力。
    第十条   土地承包经营权人依法转让部分承包地的，其保留部分承包地上的土地承包经营权应办理变更登记。
    第十一条   在承包地部分灭失时，不影响实现土地承包经营权设立目的的，既存部分承包地上的土地承包经营权继续存在，如农用土地承包合同有约定承包金的，应对此承包金作合理的调整，同时，应办理土地承包经营经营权变更登记。
    第十二条   土地承包经营权人可以依本条第二款之情形将其承包地分割。承包地分割后，应办理土地承包经营权变更登记。
有下列情形之一的，可以将其承包地分割：
（一）以农户为土地承包经营权人而依法分户的。
（二）除农户为土地承包经营权人外，土地承包经营权按份拥有人之间约定不得分割按份拥有承包地的，以维持按份拥有关系的，应当按照其约定，但按份拥有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份拥有人可以随时请求分割。因分割对其他按份拥有人造成损害的，应当予以补偿。
（三）土地承包经营权共同拥有人在共同拥有期间不得分割共同拥有的承包地。解除共同拥有关系后，可以分割共同拥有的承包地。
（四）以法人为土地承包经营权人时，该法人分立需分割承包地的。
    第十三条   拥有同一发包人内数块相互毗连的承包地的土地承包经营权人，可将承包地合并。承包地合并后，应办理土地承包经营权变更登记。
    第十四条   同一发包人的家庭承包中数个土地承包经营权人结合为一个农户时，应办理土地承包经营权变更登记。
    第十五条   作为土地承包经营权人的农户因新增人口按家庭承包方式取得新承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
    第十六条   作为土地承包经营权人的数个法人合并，而引起合并同一发包人内承包地的，应办理土地承包经营权变更登记。
    第十七条   土地承包经营权人可以依法采取转包、出租、入股、互换、转让、抵押、继承、遗赠或者其他方式流转。
    第十八条   土地承包经营权流转应当遵循以下原则：
（一）坚持自愿、平等、有偿、规范、依法的原则，任何组织和个人不得强迫或者阻碍土地承包经营权人进行土地承包经营权流转；
（二）不得改变土地所有权的权属性质和主体种类；
（三）不得改变土地的农业用途；
（四）流转的期限因流转方式不同而规范确定，但不得超过承包期的剩余期限；
（五）流进方必须是农业生产经营者。
    第十九条   土地承包经营权转包、出租、入股、代耕、准占用等属土地承包经营权保留下的流转，当事人之间应签订土地承包经营权流转合同，应遵循《合同法》规定。
    第二十条   同一发包人内两个土地承包经营权人可以进行土地承包经营权互换。
土地承包经营权互换时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权互换之效力。
    第二十一条   土地承包经营权人可以将全部或者部分承包地通过转让转移土地承包经营权给其他农业生产经营者，由该农业生产经营者同发包人确立新的承包关系，原土地承包经营权人与发包人之间该农用土地上的承包关系即行终止。
土地承包经营权转让的期限为原承包期的剩余期限。
土地承包经营权转让时，应办理土地承包经营权变更登记。未办理登记，不生土地承包经营权转让之效力。
原土地承包经营权人应向发包人支付部分承包地或者全部承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
    第二十二条   土地承包经营权人可以就土地承包经营权设定抵押。
土地承包经营权设定抵押时，应办理土地承包经营权抵押登记。
因实现抵押权而取得土地承包经营权的农业生产经营者，应办理土地承包经营权变更登记。
实现抵押权时，原土地承包经营权人应向发包人交付该承包地上未支付的全部承包金。但无承包金约定的除外。
    第二十三条   土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以继承。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权继承。
土地承包经营权继承时，原则上继承人为农业生产经营的自然人。该继承人为多人时，在不损害土地承包经营权设立目的的，可对承包地进行合理分割；否则，应采取折价分割。
继承人均为非农业生产经营者，未来也不从事农业生产经营的，应在半年内将土地承包经营权转让给农业生产经营者或将承包地退回发包人。
土地承包经营权继承，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权继承之效力，视为土地承包经营权无人继承。
    第二十四条   土地承包经营权人为农户或者自然人的，其土地承包经营权可以遗赠，该遗赠人应是农业生产经营的自然人。
土地承包经营权人为农户时，该农户剩余最后一名成员死亡时才发生土地承包经营权遗赠。
土地承包经营权遗赠，应办理土地承包经营权变更登记。否则，不生土地承包经营权遗赠之效力，视为土地承包经营权无人遗赠。
    第二十五条   土地承包经营权期限届满，土地承包经营权消灭。
    第二十六条   土地承包经营人死亡，无人继承或者继续人放弃继承、又无人受遗赠的，土地承包经营权消灭。
    第二十七条   承包地被依法征收的，土地承包经营权消灭，但应对土地承包经营权人给予合理的补偿。
    第二十八条   承包地被依法占用的，土地承包经营权消灭。
发包人因公共设施和公益事业建设需要依法占用承包地的，应当给土地承包经营权人以相应的补偿或者以相当土地承包经营权的农用土地置换。
依本条第二款实行农用土地置换的，当事人应签订书面形式的农用土地承包合同，并依本法规定办理置换农用土地上的土地承包经营权登记。
    第二十九条   家庭承包的土地承包经营权人依法退包的，土地承包经营权消灭。
承包期内，家庭承包的土地承包经营权人可以自愿将承包地退回给发包人，但应当提前半年以书面形式通知发包人。在承包期内，该土地承包经营权人不得向发包人要求以家庭承包方式再承包农用土地。
    第三十条   因承包地全部灭失或者部分灭失，致使不能实现土地承包经营权设立目的的，土地承包经营权消灭。
    第三十一条   土地承包经营权人依本条第二款规定抛弃土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，土地承包经营权人不得抛弃土地承包经营权：
（一）因不可抗力连续二年以上全无收益的；
（二）四年以上期间内，只获少于承包金收益的。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，应提前一年通知发包人。
土地承包经营权人依本条第二款规定情形抛弃土地承包经营权的，不得损害第三人利益。
    第三十二条   发包人依本条第二款规定撤销土地承包经营权的，土地承包经营权消灭。
非有下列情形之一的，发包人不得撤销土地承包经营权：
（一）土地承包经营权人擅自变农用土地为建设用地的；
（二）土地承包经营权人擅自改变或不合理改变农用土地用途的，并经连续三次警告仍不改正的；
（三）土地承包经营权人非因不可抗力，闲置耕地连续达两年以上或者其他农用土地连续达四年以上的。
撤销土地承包经营权应符合本条第二款法定事由，当事人在农用土地承包合同中约定撤销土地承包经营权其他事由的，不生撤销土地承包经营权之效力。
    第三十三条   发包人取得发包人农用土地上的土地承包经营权时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
    第三十四条   发包人与土地承包经营权人混同时，土地承包经营权消灭。但土地承包经营权上有为第三人利益的负担时，土地承包经营权不消灭。
    第三十五条   依本法规定土地承包经营权消灭的，发包人应及时向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权注销登记；该县级以上人民政府应当收回土地承包经营权证或者林权证等证书。
    第三十六条   土地承包经营权人为行使土地承包经营权，可以在承包地上修建必要的农业经营附属设施，其所有权归属于土地承包经营权人。
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权人可取回其附属设施，并且应恢复原状。但发包人提出以时价购买土地承包经营权人的附属设施时，土地承包经营权人不得拒绝。
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权不取回其附属设施时，可请求发包人补偿。如果保留附属设施对农用土地的利用有益时，发包人应当予以补偿。
土地承包经营权期限届满，土地承包经营权人可请求发包人对农用土地上的竹木或者多年生草本农作物予以补偿，发包人应当补偿。发包人可以请求土地承包经营权人在多年生草本农作物可利用期限内，延长土地承包经营权的期限。土地承包经营权人拒绝延长的，不得请求对多年生草本农作物的补偿。
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