陆剑，中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。
耿卓，广东外语外贸大学土地法制研究院教授、博士生导师。
本文系广东外语外贸大学校级科研项目“农地三权分置实践的法律问题研究”(231-X5216168)的阶段性研究成果。
本文原刊于《土地法制科学》第1卷，感谢作者授权发布，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
摘要：对于农民土地财产权利的保护，应以“权利赋予和回归、权利行使和运作、权利救济和保障”为逻辑主线，以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家的复杂关系为基本目标，通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式，真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收，并获得充分有效的救济渠道，发挥法律制度的保障和规制作用。就法律制度构造而言，应重点进行以下五个方面的工作：尊重民意，保障农民公平享有土地承包经营权；落实选择权，由农民决定是分还是统，走出“只能分无力统”困境；减少管制，推动宅基地使用权适度流转，增加农民财产性收入；合理配置集体成员权，让农民分享集体经营性建设用地增值收益；打破家户，从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利。
关键词：农民土地；财产权利；法律制度；农民集体；农民个体
目次
一、农民土地财产权利保护的观念转变与立法思路
二、尊重民意，保障农民公平享有土地承包经营权
三、落实选择权，由农民决定是分还是统，走出“只能分无力统”困境
四、减少管制，推动宅基地使用权适度流转，增加农民财产性收入
五、合理配置集体成员权，让农民分享集体经营性建设用地增值收益
六、打破家户，从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利
七、基本结论和主要建议
中国共产党十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称“十八届三中全会《决定》”）关于农村土地制度改革的决策出台后，2014年12月，中央全面深化改革领导小组第七次会议审议通过了《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，标志着农村土地制度改革正式进入试点阶段。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》为农村土地制度改革试点工作奠定了法制基础。如何在试点工作中进而在农村土地制度改革中以法律制度形式保护农民的土地财产权利，需要实现从观念到制度的重大变革。
在理论层面，以往理论研究和立法的重点主要集中在农民个体权利的扩展和保护，对农民集体在维护农民土地财产权利方面所起的不可替代的作用关注不够。对于农民土地财产权利的保护，本文以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家之间的关系为基本目标，通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式，真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收，发挥法律制度的保障和规制作用。在农民土地财产权利的法律保护问题上，真正实现从“重农民个体、轻农民集体”到“既重视农民个体、又重视农民集体”的转变。
在实践层面，课题组充分运用田野调查方法，于2015年7-8月间，针对农民土地财产权利保护中的问题，对7省21县504户进行问卷调查（以下简称“82村调研”），取得了众多一手资料，以期对农民土地财产权利保护特别是土地承包经营权制度进行发现性描述。
本文首先提出农民土地财产权利保护的观念与思路；其次，针对农民具体的土地财产权利设置相应的具体保护制度，包括土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权及妇女土地权益保护；最后，提出农民土地财产权利保护的基本结论和立法建议。
一、农民土地财产权利保护的观念转变与立法思路
农民在土地权利享有上存在权利空白、虚化和残缺，权利行使低效，侵害救济乏力，制度配套不足等各种问题。一言以蔽之，农民土地权利贫困化现象严重，农民的可行能力低下。而作为“三农”问题实质的农民问题又不仅仅是单一的农民问题，还涉及国家、集体等多方的利益平衡。为确保农民所享权利得以实现并给予切实保护，就必须理顺农民集体与农民个人的法律地位及相互之间的权利义务，就必须明确国家的定位和职能，规范公权力的行使。这要求以农民主体地位理论作为保障农民土地财产权利的法理基础，把农民权利理论作为保障农民土地财产权利的基本依据，把各主体之间权利的平衡与均衡是保障农民土地财产权利的出发点和立足点。同时，我们还应坚持并贯彻以下理念，作为研究的先导：（1）贯彻充分尊重农民意愿和主体地位、发挥其积极能动作用的价值目标。（2）坚持法律的视角切入我国农民土地财产权利法律保护研究，顺应用制度规范社会各种重大问题这一社会主义现代化建设中的必然趋势，提升治理能力。（3）实现从重视个体到个体和集体并重的转变，农民土地财产权利法律制度构建在充分重视农民个体权益保护的同时又注重依靠农民集体、通过农民集体来保护农民个体权益，实现集体成员、农民集体和国家的利益平衡和和谐共赢。（4）农民土地财产权利法律保护制度应贯彻全程保护理念。（5）追求法律保护制度设计的科学化、体系化和完整性，在实体和程序上完整实现。
对于农民土地财产权利的保护，我们以“权利赋予和回归、权利行使和运作、权利救济和保障”为逻辑主线，以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家的复杂关系为基本目标，通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式，真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收，并获得充分有效的救济渠道，发挥法律制度的保障和规制作用。
以往理论研究和立法的重点主要集中在农民个体权利的扩展和保护，对农民集体在维护农民土地财产权利方面所起的不可替代的作用关注不够。农业不仅受自然风险的制约，又受社会风险、市场风险的影响，处于“日趋分散的离散性生存处境”的农民抵御自然灾害和应对市场风险的能力更弱，迫切需要合作互助，在个体维权不足以达到预期目标时更是需要依靠集体的力量改变弱势的境遇。法律应通过相应的制度设计使以经济联合为主要导向的集体发展起来，从而真正担负起维护农民合法权益的现实使命。而且，农民的利益增加与权利扩展也需要集体提供助力。概言之，农民权益的维护和利益增加需要相应的组织资源。而现有的组织资源主要为村民自治组织和集体经济组织。相比作为政治制度安排且行政化、依附性的村民自治组织，集体经济组织有其伦理、历史和政治上的正当性以及经济、社会上的独特优势。可见，赋予并保护农民集体土地权利，壮大集体力量，保证农民集体稳定而充足的收益，对农民而言具有重大的实践价值。壮大农民集体，首先是在家庭承包经营制度中的主体性彰显，其次是权利主要是土地权利的充实。需要特别指出的是，重视、发展农民集体是以最终服务于农民个体为出发点和落脚点的，因此不能使其发展走向另一个极端——压制、侵害甚至剥夺农民个体利益。
从“重农民个体、轻农民集体”到“既重视农民个体、又重视农民集体”的转变，是在主体层面的转变，是基础性和决定性的转变。中国农民的根本问题是权利问题。因此，我们还应在此基础上实现主体所享利益形态的转变，即实现从财产到财产权的转变。这大致又可以分为两个层面：一是从重利、让利到还权、赋权的转变，二是从轻视财产权到重视财产制度建设。
鉴于土地是我国农民及其集体所拥有的最重要自然资源，是其赖以生存和发展的基础，因此还权赋权与把财产权做实做全主要针对的是农村土地上的权利，这亦是农民土地财产权利保护的基础和前提。
就农民集体而言，就是要明确其农村土地所有权主体的身份和地位，在法律上的首要表现就是“坚持农村土地集体所有权”，这也正是十八届三中全会《决定》对此予以强调的真义所在。具体而言，一是要对享有的所有权进行确认、固定并予以公示，进而产生公信力和作为对抗各种侵害、不当干预的前提性制度安排。二是要充实所有权的内涵，保证所有权主体切实享有完整的权能特别是使用（在符合土地利用规划、严格土地用途管制、严格控制总量的前提下改变土地用途，进行非农建设）、收益（依法收取合理地租用以发展集体经济造福于其成员）和处分权能（反对借公共利益之名进行的强制性的商业征收），能自由、有效地行使权利，凸显其应有的尊崇地位。
就农民个体而言，其财产权的充实和完整只有从实体和程序两个维度才能更有效地实现。（1）从实体的角度看，一是在依法保障其真正、公平地享有并能自主行使土地承包经营权的基础上建立健全土地经营权流转市场、加强土地承包流转服务，重申其所负的与权利相对应的各项义务和责任，同时赋予农民选择权，落实统分结合的双层经营体制。二是对自留地（山）享有的权利，回归传统，即恢复作为保障农民生活的类所有权性质权利的本来面目，超越传统，同时做到规划利用、高效利用并保证集体有权依法监管。三是要做实其享有的宅基地使用权，强化其财产权属性，同时实现与耕地保护政策及土地管理制度的协调，发挥集体的统筹作用。四是根据实践需求，针对集体建设用地制度进行顶层设计，落实集体经营性建设用地与集体公益性建设用地的分类规范，积极推进前者的流转，统筹城乡发展，助推新型城镇化，通过理顺农民作为成员与农民集体之间的关系，实现土地增值收益在农民、集体和国家之间合理分配。五是引入性别视角，从立法上强化对妇女的土地权益进行保护。（2）从程序的角度看，一是保障农民作为集体成员所享有的公平、有效参与各项集体事务决策的权利，这既是农民作为集体一分子所应享有的成员权，也是农民作为农村土地使用权人所享有权利的应有之义；二是在涉及农村集体土地所有权和个体使用权的政府活动中，农民作为行政相对人和利害关系人也应享有相应的权利，如在城乡规划与集体土地征收中，存在着程序性权利缺失、模糊与程序规则失范、随意的现象，因此应切实保障农民参与的程序性权利。
此外，我们还可以运用类型化思维，以功用为标准将农民所享有的土地财产权分为以下几类：一是生存型财产权，主要有土地承包经营权、宅基地使用权、自留地（山）使用权；二是发展型财产权，主要为集体建设用地使用权；三是混合型财产权，其中有地役权。在具体实现的过程、步骤和途径上对不同类型的财产权应进行有针对性的制度设计。
二、尊重民意，保障农民公平享有土地承包经营权
公平享有土地承包经营权是最大的民意，是农民朴素公平观的集中反映，是法理的逻辑使然，更是实践的逻辑使然。农民的朴素公平观，是指集体成员对集体等主体的付出与集体等主体对成员这种付出的回报之间的对应关系。农村已经进入了“迎法下乡”的新常态，但这种新常态若离开了农民朴素公平观及其作用机制，不但法律难以正常实施，村庄内部的治理秩序就将难以维系，从而危及农村稳定与社会和谐。
农民朴素的公平观大致可以概括为以下几点：（1）生存第一：保证所有集体成员的基本生存。有别于传统小农，农民的生活方式发生了新的变化，如农民可借此脱离土地，转化为工商劳动者。然而，对生存第一的首要考虑使得他们宁愿选择佃农的生存方式，也不去当挣工资的工人。因为同劳动力市场的不确定性相比，他们更喜欢土地收入的长期稳定性。这恰恰是我国农村土地集体所有的重要制度优势，即可以通过农村土地作为基本保障给予进城失败农民留下返乡的权利。但承包地“生不增，死不减”使部分集体成员的生存无法保障。总体来看，“增人不增地，减人不减地”导致严重的不公平，与农民的朴素公平观相背离。2015年7-8月间，课题组对河南省、山东省、黑龙江省、浙江省、贵州省、湖北省、广东省等7省，每省4县12村72户，共504户的调研结果显示，只有23.31%的受访农户认为“增人不增地，减人不减地”政策合理。当问及“自2003年《农村土地承包法》实施以来，您认为本村土地承包经营中主要问题是什么？”49.8%的受访农户认为，承包地调整问题是本村土地承包经营中的主要问题。（2）权责统一：权利与义务应当对等。在我国农村“迎法下乡”的过程中，权利义务对等更应重点强调，片面强化农民的个人权利削弱甚至是忽视农民对集体的义务，最终并不利于农民权利的真正实现，只是培养了更多有权利无义务的“无公德”农民。在税费改革之前，农民拥有承包村社集体所有土地的权利和缴纳相应农业税费的义务之间存在对等关系；在农村公共品供给中，农户承担经济成本与享有相关收益之间存在对等关系。但税费改革之后，法律和政策层面片面强化农户的土地承包经营权，虚化集体土地所有权，使集体和成员之间的权利义务关系失衡，多数农户只享有权利，却不承担任何义务；集体只承担义务，却没有任何权利。（3）多数人决：保障民意的形成与贯彻。随着村庄内结构的变化，“半熟人社会”的生成，使村庄内的约束机制与激励机制日益失灵，乡土社会出现了一定程度的公共权威真空，农民生产、生活方式的变迁使得传统的公共权威很难再真正复兴，如何在农地领域真正实现多数人决，解决部分“钉子户”的难题已经成为乡村治理的重要议题。
《农村土地承包法》应尊重农民的这种公平观，在制度设计和法律修改中加以考虑，依循法理逻辑和目的体系进行回应：（1）尊重农民“生存第一”的要求，在土地承包关系中，公平分配土地，土地公平享有，通过承包土地小幅调整和机动地预留政策对集体成员的土地承包经营权进行重新配置。第一，承包地调整的目标在于以再分配协调差距，避免集体成员之间出现分化，通过尊重农民朴素的公平观以期维护农村社会的稳定。在保持土地承包政策总体稳定的前提下，赋予农民集体对土地的小幅调整权利是村庄维持土地均分的重要手段。在《农村土地承包法》修改中，应允许通过个别农户之间承包地的多退少补达到土地均分的目的，并在法律中明确规定允许农民集体每5年通过小幅调整方式对部分农户的土地承包经营权进行重新配置。第二，对承包地调整权的适用情形进行明晰。《农村土地承包法》第27条第2款和《物权法》第130条规定的是“因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形”，该“特殊情形”应作扩大解释，除了部分农户因自然灾害严重毁损承包地的情形，还应包括因一定期间内本集体组织的人口增减而需要将人口减少户的承包地调整给未取得承包地的新增人口户的情形，以及农户的承包地被征收或者用于乡村公共设施、公益事业建设的情形，或者失地农户要求继续承包土地的情形；第三，允许农民集体在新开垦增加的或收回的承包地中继续预留不超过5%的机动地，超过部分必须重新发包给农户，且规定预留的机动地只能用于解决人地矛盾。（2）坚持权责统一原则，实现发包方与承包方之间的权利义务对等。造成实践中农民个体有权利无义务、农民集体有义务无权利局面的重要原因是法律和政策对集体土地所有权及其利益的漠视和虚置。以“动态的、相对平均的土地分配制度”取代“静态的、绝对平均的土地分配制度”。所谓“动态、相对平均的土地分配制度”，是指在尊重农民集体的集体土地所有权主体身份和细化和明确农民集体的发包权和收回权的前提下，在土地承包权人和实际经营权人已经发生现实分离的情况下，对土地经营权流转收益在集体成员间进行分配，“调账不调地”，恰当分割承包地流转主要是土地经营权的流转收益，最终不再调整承包地，既保证土地的适度规模经营，又保证农民集体和集体成员土地权益的实现，还保证实际耕种人的经营权利，真正实现“耕者有其田”。（3）在法律框架下赋予集体成员多数人决的合法性，不能因极少数人的利益诉求而否定多数人的利益主张，当然，也应控制“多数人的暴政”。《农村土地承包法》修改中应首先进行赋权，即法律应将涉及农村土地承包的重大事项决策权真正赋予集体成员，特别是包括承包地的调整、种粮直补款的使用和承包地有偿使用制度。在《农村土地承包法》修改中，应尊重而不是削弱农民集体的主体地位。
在现行立法和社会实践中，土地承包经营权流转产生移转物权的效果的（如转让、互换等），权利人将丧失土地承包经营权；土地承包经营权的流转产生创设物权的效果的（如抵押），在抵押权可得实现之时，权利人也将面临着丧失土地承包经营权。基于土地承包经营权的生产和生活保障功能，《2014年中央一号文件》以经济学界三权分置学说为基础首次在中央文件中正式提出“土地经营权”术语和概念。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》进一步阐明了这一理论。但这一经济理论如何在法律上得以表达，在法学界存在巨大争议。
虽然三权分置学说存在与既有物权体系相容性不够、造成权利层次体系复杂等不足，但我们也要正视其在现行政策体制下所具有的政策目标宣示、政策方案说明、社会实践解释的独特价值：第一，“落实集体所有权”，就是要坚持农村土地的集体所有制，“尊重作为所有权主体的集体经济组织在占有、处分方面的权能，发挥其在处理土地撂荒方面的监督作用、在平整和改良土地方面的主导作用、在促进土地适度规模经营方面的桥梁作用”。这也与重视、发展集体以实现农民权利的价值目标契合。第二，“稳定农户承包权”，就是要传达“土地承包关系长久不变”的政策目标，就是要让“承包权始终属于集体经济组织内部的农户”，目前要“界定集体成员资格、锁定集体成员范围，在起点公平的基础上落实‘长久不变’，并对承包权的权能边界进行清晰界定”，因而也是对农民朴素公平观的回应以及对生存权的落实。第三，“放活土地经营权”，就是要鼓励符合条件的承包地以多种形式流转，发展适度规模的农业产业化经营，实现土地资源的优化配置，“其实质就是赋予农民更完整、更有保障的转让权，通过市场竞争来增加农民转让权的价值”，实现农业发展、农民增收和农村稳定的根本目标。总之，“三权分置是深化农村土地制度改革的实践探索，体现了中国特色农村土地制度改革的理论创新。”
三权分置的经济理论所反映的经济现实和生产关系是，承包土地流转之后所产生的权利分离和配置问题。在土地流转不频繁时，承包地由农户经营，土地所有权与土地承包经营权的分置足以反映此时的经济关系，但“在土地流转过程中，土地承包经营权又发生分离，演变成承包权与经营权两部分，从而形成了所谓的所有权、承包权和经营权‘三权分置’的状态。”三权分置之后，如何确定承包权和经营权的性质和内容即成了摆在我们面前的迫切问题，无论是《农村土地承包法》的修改，还是土地经营权的抵押规则的设计，无不端赖于此。
为了与现有制度相衔接，三权分置学说在法律上可以表达为：其一，为稳定土地承包关系，集体土地所有权人（集体经济组织）在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权，体现着集体经济组织与其成员之间的法权关系。此际，“土地承包经营权”与“集体土地所有权”分置，并被赋予物权性质，稳定地传达着集体经济组织与其成员之间的土地利用关系。其二，如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户之间签订利用合同（流转合同），由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。这里，“土地经营权”与“土地承包经营权”分置，也被赋予物权性质，以传达稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系的信号。如此设计，便于说明和解释目前的农村经济现实：就不流转的农地，农地利用关系即表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权”，没有必要把农户的土地承包经营权分解为土地承包权、土地经营权；就欲流转的农地，农地利用关系表达为“集体的土地所有权+农户的土地承包经营权+农业经营主体的土地经营权”。在土地经营权届满，土地承包经营权之上的权利负担即除去，土地承包经营权即回复其圆满状态，农户可以自己行使，也可以再次在其上为他人设定土地经营权。
此外，在土地承包经营体制变革进程中自留地（山）使用权几乎成了被遗忘在角落的“弃儿”。从我国农村土地所有制的历史演变、功能初衷与社会实践来看，自留地（山）使用权主要用于满足农民基本生活需求（如种植瓜果蔬菜、养殖牲畜、砍柴取火），在效果和地位上强于土地承包经营权等他物权。但现实中，少数村集体不尊重自留地（山）权属现状，将已经分配给农户的自留地（山）收回后重新发包，对现有秩序造成冲击，并成为少数村干部借以侵害农民权益的幌子且难以通过诉讼得到保护。立法应对自留地（山）给予足够的重视，进行相应的制度构建，在庭院经济因宅基地集约利用、村庄合并集中居住被政府强力推进而遭到摧毁的当下更是凸显出不可替代的意义和价值。
三、落实选择权，由农民决定是分还是统，走出“只能分无力统”困境
十八届三中全会《决定》提出加快构建新型农业经营体系：坚持家庭经营在农业中的基础性地位，推进家庭经营、集体经营、合作经营、企业经营等共同发展的农业经营方式创新；同时，坚持农村土地集体所有权，依法维护农民土地承包经营权，发展壮大集体经济。在实践中，作为长期被忽略的话题，集体经营存在哪些问题？统分结合中的“分”是指家庭承包，分散经营；“统”至少包括两层含义：集体直接对集体农用地进行经营；集体解决农民一家一户由于其自身规模的狭小性、不完全性和局限性而无力单独解决的问题，如基础建设、农田灌溉、生产与流通的联结，抗御严重自然灾害等生产、技术、信息服务。但农业税费改革之后，统分结合的双层经营体制在实践中面临着只“分”不“统”、重农民个人轻集体的困境，集体“统”层的功能弱化甚至缺失，成为只完成了一半的“跛腿”式改革。所谓“完成了一半的改革”，一方面是指没有建立“统”层的法律制度，另一方面也是指只建立了农户一个经营层次，集体经营层次在大部分地区还很薄弱。虽然近年来，专业大户、农业企业、农民专业合作社和家庭农场等新型农业经营主体正在兴起，十八届三中全会《决定》明确支持这些新型经营主体在农业生产中发挥更大作用，但新型农业经营主体的兴起能否实现农民全体的持续增收和农村社会的普遍富裕，仍需进一步考量。对于多数普通村而言，公共产品和公共服务供给缺失仍是制约农民持续增收最大的难题，多数新型农业经营主体着眼于自身发展，对于村庄公共产品和公共服务供给助益不大，如多数村庄的水利设施仍依靠国家和集体的资金投入，并由集体具体负责落实。从这个意义上讲，集体仍是“统”层中最重要的主体，集体“统”层作用的发挥对于巩固村庄共同体具有主导作用。
遗憾的是，集体土地所有权虚化、集体有分无统，“统”层缺失却是当前农村的最大现实，集体“统”层缺失成为我国中部农村集体经济发展不佳的主要原因。这具体表现为：（1）集体经营的法律规范缺失。集体作为集体土地所有权人，既可以将土地发包给集体成员经营，也可以由集体自己进行经营，但集体经营面临法律障碍，集体土地所有权的使用权能受到不当限缩。（2）集体“统”层的主体及其利益实现缺位。集体“统”层的实现需要主体基础，但实践中，集体“统”层的主体及其利益实现方面均存在问题：一是集体的法律地位不清晰；二是集体无法通过农地获取收益，集体的“空壳化”导致村庄公共产品和公共服务部分缺失；三是集体“统”层的法权基础丧失。多数集体农地法权基础缺失，导致其地位弱势。法权基础是指在集体与成员的农地权利关系中，集体由于丧失承包地的发包权、调整权和收回权，导致出现承包方为所欲为，发包方却无可奈何的现象，这种绝对弱势地位的持续，导致集体失去带领集体成员形成集体行动的现实基础。
对集体“统”层进行法律规制必不可少：（1）科学设计集体经营法律制度。法律层面应允许集体以集体经营的方式行使集体土地所有权的使用权能，农地经营模式应遵循宜分则分，宜统则统的总体原则。集体经营是集体土地所有权人享有使用权能的重要方式，从立法层面规范集体经营制度的关键是明确赋予集体成员对土地经营方式的选择权，由集体根据集体成员的民主意志和决议决定其经营方式。（2）通过法律规范集体“统”层面的主体及其利益的实现。真正实现村委会与集体经济组织的职能分立，保障集体经济组织独立的法人地位。集体经济组织与村委会在实际运作中职能交叉、法律人格不清导致农村社会成为矛盾的多发地带，甚至影响到农村经济体制改革的进一步深化。因此，对两者准确定性、重构职能成为当务之急。（3）进行集体“统”层面的法权配置。立法应充实集体对承包地的发包权、调整权和收回权，以奠定集体“统”层的法权基础。
四、减少管制，推动宅基地使用权适度流转，增加农民财产性收入
宅基地使用权流转中的国家管制，其目的在于保障城市土地出让和房屋买卖中卖方独占所生的独占力，现行的管制状态直接影响资源的均衡配置和市场均衡的存在，维护的是一种不公平的利益分配，大幅度增加了社会中农民私有房屋的交易成本，更未真正保护社会中弱者的权益；从卖方独占城市土地出让的事实来看，无论是农民还是买房者均是弱者。宅基地使用权流转中的国家管制错位体现在：一是管制对象，将“小产权房”买卖与宅基地使用权流转混为一谈；二是管制方式，司法机关误用“合同无效”理论和制度；三是管制目标在客观上限制农民选择的自由。
宅基地使用权流转中的国家管制更新，一是要重新确立管制依据，超越“管制民法”与“家长主义”；二是要变革管制方式，采用激励约束机制实现农地的用途的国家管制一元化；三是重订管制目标，保障农民、集体和国家的土地权益。
为此，应当把保护农地权利主体真正实现其土地权益作为管制的理由，农地权利的主体既包括作为所有权主体的村集体也包括作为使用权主体的农民。从经济学的视角考察，农村地权的核心就是地主（农民和农民集体）分享地租和土地资本化收益的权利。考察农民地权是否扩大，必须抓住两个核心：一是农民分享地租（特别是非农用地租）是不是增加了，二是农民占有土地资本化收益是不是增加了。有学者对农村房屋买卖现状不禁发出这样的疑问：第一，既然所有权都是一样的，那解决城乡的二元结构问题时为什么还要分成农村的房屋和城市的房屋呢？第二要从私权的角度来看，农民最值钱的房子为什么不能出租、抵押和出卖呢？第三，只要房屋本身内符合条件，就能转让，至于宅基地的价值部分，可以进行补偿！据此，宅基地使用权流转中的管制更应注重宅基地使用权流转过程中的收益分配问题，在保障农民和村集体的意志和权益的前提下，应当对宅基地使用权流转放松管制。而将保障农民和村集体的意志和权益、保护农民真正按照其意志去实现宅基地权益，并将此作为宅基地使用权管制的出发点和落脚点最为妥当。
根据《物权法》第152条和《土地管理法》第62条的规定，宅基地使用权的流转受到严格的法律限制。《物权法》第184条明确禁止宅基地使用权抵押。但房屋和宅基地是农民取得财产性收入的关键部分，十八届三中全会《决定》出台后应对宅基地使用权法律制度进行创新：（1）不动产登记分解为宅基地使用权与房屋所有权两种权属，结合农村实际开展物权登记。在房屋所有权和土地使用权分离时应以宅基地法定租赁权作为调整手段。当房屋为他人所有时，可以与土地使用权人形成租赁关系。房屋和土地本身即具备不同的价值评估体系，在土地使用权被限制转处分时，单就房屋的价值进行转让、抵押亦无不可。农村房屋的买受人在取得房屋所有权的同时，对于房屋的宅基地并非取得作为物权的村民的“宅基地使用权”，而是取得作为债权的“宅基地租赁权”。房屋所有权人与宅基地使用权人形成租赁关系，分享房屋和土地的利益。（2）为增加农民的财产性收入，提高土地的利用效率，应允许举家搬迁至城镇的农民在限定的条件下在处分其房屋的同时依据“宅基地租赁权”获得一定的租金收益。但该租金收益应当在成员与集体之间的按一定比例进行分配。在宅基地租赁权设定后，宅基地使用权人不再享有本集体内分配宅基地的福利，而非集体成员购房后获得的宅基地租赁权，不得改变土地的所有权性质与用途。法律应赋予本集体成员基于成员身份的优先承租权和集体在补偿房屋价值前提下的有偿收回权，以期保障宅基地优先用于本集体的发展。（3）在宅基地使用权取得条件方面要继续坚持落实“一户一宅”原则，对宅基地使用权的取得条件，包括取得主体、取得程序和取得范围等作出统一、明确的规定。（4）建立宅基地使用权有偿使用机制。上世纪80年代，我国部分省市实行了宅基地使用权有偿使用制度，并取得了一定的成绩。但在农民负担较重的背景下，为了获取农民对政权合法性的认同，政府取消了宅基地使用权有偿使用的有关税费，虽然一定程度上缓解了基层政权的合法性危机，但却助长了农村宅基地占用耕地和一户多宅等违法行为的发生。我们建议：在多余宅基地不作收回处理的或原有宅基地面积超过规定标准的，农民集体可采取有偿使用办法，对该部分集体成员收取宅基地有偿使用费。（5）建立健全农民集体作为集体所有权人的单方收回权。集体成员一户有两处以上宅基地的，农民集体可依法将多余的宅基地收回，统一安排使用。基于公共利益或在宅基地使用权人改变用途、闲置、举家户口迁出该农民集体超过20年且原住宅未被转让、继承的，农民集体有权单方收回宅基地使用权。在进行上述五项制度设计后，农村房屋所有权进入市场和农民土地权利保护便具有可能性和操作性。
五、合理配置集体成员权，让农民分享集体经营性建设用地增值收益
集体经营性建设用地入市的关键在于保障和实现农民集体和集体成员的土地权益，必然涉及入市决定如何做出、入市利益如何分配、入市后农民的土地权利如何保障和实现等核心问题，这些关键问题所指向的正是集体经营性建设用地入市中集体和成员的权利配置问题。
集体经营性建设用地入市中集体与成员之间的权利配置应然路径是做实集体所有权，重构集体成员权。从集体所有权和集体成员权的视角考量集体与成员之间权利配置问题较为妥当，具体应遵循利益均衡原则、不违反国家管制前提下的私法自治原则以及社会效益最大化原则。
在集体经营性建设用地使用权出让过程中，集体最重要的权利是利益分配权，而成员最主要的权利是决策权、撤销权以及优先购买权。详言之，（1）在符合土地利用总体规划和城乡规划的前提下，设立集体经营性建设用地，应当经过集体成员（代表）大会2/3以上多数同意。集体经营性建设用地入市实质上是在集体土地上设立用益物权，属于所有权权能中的处分行为，理应由所有权主体农民集体来行使，按照《物权法》第59条第2款之规定，该处分行为应当由农民集体全体成员（代表）依照民主程序共同决定，这是维护集体成员合法利益的重要措施，有利于扩大集体成员对集体建设用地使用权出让的知情权、参与权、选择权和监督权。（2）对于经农民集体通过的有关集体经营性建设用地使用权出让的决策，成员若认为该决定侵害了其合法权益的，受侵害的成员可以请求法院予以撤销。其请求权基础便是《物权法》第63条第2款之规定，集体成员的撤销权是法律赋予集体成员在其合法权益因集体经济组织、村民委员会及其负责人做出的行使集体所有权的决定而受到侵害时予以救济的措施。在集体初始设立并出让集体经营性建设用地使用权过程中适用《物权法》第63条第2款之规定，应当符合以下要件：其一，“初始设立并出让集体建设用地使用权的决定”是由集体经济组织、村民委员会或者负责人做出的。其二，该出让决定侵害了“集体成员合法权益”。从主观上看，无论集体经济组织、村民委员会或者负责人是否有过错，只要“初始设立并出让集体建设用地使用权”的决定在客观上侵害“集体成员合法权益”，集体成员均可提起撤销之诉。其三，受该决定侵害的集体成员可以向法院提起撤销之诉。（3）土地收益分配及管理是集体建设用地使用权流转中的关键问题，关系到集体经营性建设用地入市运作的利益保障机制。合理的土地收益分配机制是在国家、集体和成员之间对集体经营性建设用地出让收益进行合理的分配。以法律形式保障集体获取部分收益是对农民现实需求的呼应，有利于保证农村公共产品和公共服务供给，具体留存比例应由集体成员（代表）大会决定。
法律应确立集体建设用地使用权出让中集体成员先买权。对于集体成员先买权的行使条件，主要有四个条件，即权利人适格，买受人适格、必须在同等条件下和必须在合理期限内行使。
六、打破家户，从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利
妇女享有的土地权利主要有土地承包经营权、宅基地使用权、自留地（山）使用权、集体建设用地使用权和地役权。
妇女土地权益侵害及其成因分析：（1）本体制度方面的原因：一是土地承包经营权有名无分；二是宅基地使用权无名无实；三是自留地（山）使用权类同土地承包经营权；四是集体经营性建设用地使用权在设立和转让中主体缺位，收益分享被忽视、歧视；五是乡村地役权则处于皮之不存，毛将焉附的境地；此外，农村集体资产股份化及土地股份合作制改革则类同于集体经营性建设用地使用权。（2）配套制度上的原因：一是现行不动产确权登记制度将上述侵害予以强化，以户主作为权利主体的代表人出现在登记簿上，妇女则在登记簿上缺席；二是村集体及村民自治决议制度被选择性执法，侵害妇女土地承包权益，且缺乏有效的法律救济途径。
妇女土地权利保护问题既有立法观念的原因，也有立法制度和立法技术上的原因。因此，修修补补式的制度改良已经难以满足保护妇女土地权利这一社会现实需求，必须进行重建：（1）打破家户，彰显妇女的独立主体地位。家户已经成为妇女土地权利保护的症结之一。因此破的对象首先是打破家户，废除农村承包经营户作为一类独立的主体，以彰显妇女的独立主体地位，为保护妇女土地权利奠定坚实的基础，设定科学的前提。（2）走向独立，从制度上实现妇女的主体地位。
在取消家户这一主体制度后，原来以其为主体享有和行使的权利如何承接下来是必须要面对的难题：（1）对于土地承包经营权和自留地（山）使用权，由家户成员根据发包分配时的份额按份共有，准用相关规则。（2）对于宅基地使用权，基于家户聚集而居的现实必然性和土地集约化利用之客观要求，建议家户成员对宅基地使用权共同共有，准用相关规则。（3）对于集体经营性建设用地使用权，严格执行现行规定，参照选举权的行使方式和程序，保证妇女作为独立主体参与决策，分享收益。（4）对于集体资产股份化及农村土地股份合作制改革，同样是落实妇女的集体经济组织成员资格，作为独立主体参与。由于“与非股份制地区相比，股份制地区的妇女土地承包权受婚姻变动的影响较少，股份制更好地保护了农村妇女特别是婚姻变动妇女的土地权益”，因此我们有必要进一步深化农村集体资产股份化特别是农村土地股份合作制，总结实践经验，进行理论提炼和升华。在理论研究和制度变革中应注意保障妇女的集体经济组织成员权；在赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承时考虑妇女的特殊性，尽量避免家户因素对其权利保护的干扰。（5）在理顺上述法律权利义务关系后，地役权问题自然将迎刃而解。
制度保障，应以配套制度跟进为基本要求：一是落实土地权利之确权登记，正如联合国千年项目教育与性别平等研究组所言，“从法律及政策层面规定将妇女的名字登记在土地证书上可以为妇女的土地权利提供最有力的保障”；二是集体组织和村民自治决议制度以选举权赋予模式为参照。
相应地，立法则可以以规范控制村规民约作为维护妇女土地权利的抓手：（1）切实赋予妇女在集体事务管理中的参与权和决策权等，真正落实法律的相关规定。（2）营造尊重妇女、保护妇女权益的社会氛围，为妇女行使权利提供条件，努力提高妇女在集体事务管理中的参与意识和参与水平。（3）构建外部约束机制，强化对村委会/集体经济组织的民主监督机制和权力约束机制。（4）加强对村规民约的修订工作的行政指导和监督，政府及有关部门应《村民委员会组织法》第20条第1款的规定，依法督促村民委员会做好备案工作，并根据实际情况开展进一步的审查、清理工作。（5）建立对村规民约的司法审查和纠错机制。对于因婚姻状况变化而流动的农村妇女在土地权利保护上面临的法律难题——妇女的农村集体经济组织成员身份的合理界定以及侵害妇女土地权利的村规民约、村民会议决议的规制——法律应该明确认定农村妇女集体成员身份的依据和途径，赋予妇女以有效顺畅的行政和司法救济渠道，并允许有关部门和机构作为第三方独立或者辅助妇女通过各种途径纠正侵害、剥夺妇女土地权益的村规民约、村民会议决议。
七、基本结论和主要建议
（一）基本结论
对于农民土地财产权利的保护，应以“权利赋予和回归、权利行使和运作、权利救济和保障”为逻辑主线，以理顺、平衡、协调农村集体、农民个体与国家的复杂关系为基本目标，通过为农民集体与其成员之间分配经济利益提供公平务实的科学规则和运行方式，真正实现通过集体、依靠集体使农民个体持续增收，并获得充分有效的救济渠道，发挥法律制度的保障和规制作用。
对于农民土地财产权利的保护，必须实现从“重农民个体、轻农民集体”到“既重视农民个体、又重视农民集体”的转变，这是在主体层面的转变，更是基础性和决定性的转变。中国农民的根本问题是权利问题，应实现农民作为主体所享利益形态的转变，即实现从财产到财产权的转变，既包括从重利、让利到还权、赋权的转变，还包括从轻视财产权到重视财产制度建设。就法律制度构造而言，应重点进行以下五个方面的工作：
1.尊重民意，保障农民公平享有土地承包经营权。立法应尊重农民“生存第一”的要求，在土地承包关系中，公平分配土地，土地公平享有，通过承包土地小幅调整和机动地预留政策对集体成员的土地承包经营权进行重新配置。在税费改革之后，法律和政策层面片面强化农户的土地承包经营权，虚化集体土地所有权，使集体和成员之间的权利义务关系失衡。立法中应坚持权责统一原则，实现发包方与承包方之间的权利义务对等。
在遵循理论体系和实践逻辑，实现三权分置学说的法律化：其一，为稳定土地承包关系，集体土地所有权人在其所有权之上为本集体农户设定土地承包经营权，实现“土地承包经营权”与“集体土地所有权”分置，并被赋予物权性质，稳定地传达着集体经济组织与其成员之间的土地利用关系。其二，如其他农业经营主体利用该农地从事农业生产，则由该农业经营主体与作为土地承包经营权人的农户之间签订流转合同，由农地利用者在农户的土地承包经营权之上设定土地经营权。即“土地经营权”与“土地承包经营权”分置，也被赋予物权性质，以传达稳定其他农业经营主体与农户之间土地利用关系的信号。
2.落实选择权，由农民决定是分还是统，走出“只能分无力统”困境。必须对集体“统”的这一层作为当事人依法可选的一个选项，包括法律层面应允许集体以集体经营的方式行使集体土地所有权的使用权能，农地经营模式应遵循宜分则分，宜统则统的总体原则。同时，对集体经济组织与村委会准确定性，厘清二者的关系，重构其功用职能。为奠定集体“统”层的法权基础，立法应充实集体对承包地的发包权、调整权和收回权。
3.减少管制，推动宅基地使用权适度流转，增加农民财产性收入。应允许举家搬迁至城镇的农民在限定的条件下在处分其房屋的同时依据“宅基地租赁权”获得一定的租金收益。在宅基地使用权取得条件方面要继续坚持落实“一户一宅”原则，对宅基地使用权的取得条件，包括取得主体、取得程序和取得范围等作出统一、明确的规定。并建立健全宅基地使用权有偿使用机制和农民集体作为集体所有权人的单方收回权。
4.合理配置集体成员权，让农民分享集体经营性建设用地增值收益。集体经营性建设用地入市中集体与成员之间的权利配置应然路径是做实集体所有权，重构集体成员权，具体应遵循利益均衡原则、不违反国家管制前提下的私法自治原则以及社会效益最大化原则。在集体经营性建设用地使用权出让过程中，集体最重要的权利是利益分配权，而成员最主要的权利是决策权、撤销权以及优先购买权。
5.打破家户，从根本上实现和保障妇女享有各项土地权利。妇女土地权利保护问题既有立法观念的原因，也有立法制度和立法技术上的原因。因此，修修补补式的制度改良已经难以满足保护妇女土地权利这一社会现实需求，必须进行重建：既要打破家户，彰显妇女的独立主体地位，更要从制度上实现妇女的主体地位。
此外，立法应重视并从法律上明确自留地（山）使用权的类所有权性质，进而进行相应的制度设计；应宣传、推动地役权在内的法律规定从纸上走下去，到实践中来，发挥制度功用。
（二）法律建议
鉴于农民集体为农村土地所有权的主体，现行立法特别是民法总则的相关专家意见稿对之关注不够，考虑到我国广大农村大量存在合作社的现实和发展趋势，我们认为作为民法总则重要组成部分的主体制度应积极回应这一现实要求，正视农民集体的具体制度设计。
对于农民集体可能采用的合作社主体类型，民法总则的主体制度应有相应的规范。遗憾的是，民法通则和中国法学会民法总则征求意见稿均未明确规定。合作社在我国主要为农民专业合作社。根据《农民专业合作社法》第2条的规定，农民专业合作社以其成员为主要服务对象，提供农业生产资料的购买，农产品的销售、加工、运输、贮藏以及与农业生产经营有关的技术、信息等服务。首先，合作社在经营目的上，不以营利为主要目的，主要是以社员间的互助、互济、互惠、互利，生产经营过程就是为其成员带来利益的过程，在于为社员提供服务，有别于公司为投资人谋利的目的。在利润分配上来看，主要是按照交易额分配，农民专业合作社的可分配盈余首先按成员与本社的交易量（额）比例返还，返还总额不得低于可分配盈余的60%；按前项规定返还后的剩余部分，以成员账户中记载的出资额和公积金份额，以及本社接受国家财政直接补助和他人捐赠形成的财产平均量化到成员的份额，按比例分配给本社成员。这与公司完全的按资本分配不同。可见，合作社更适合定位于互益型的中间法人，不宜简单把其归入营利性社团法人，在民法总则中仅做原则性规定，具体规定留待《农民专业合作社法》的修改。对于相关规定的具体位置，我们认为可以进一步探讨，初步意见是在“法人”中加以规定，在确立营利性和非营利性法人分类的基础上在其中间规定合作社，作为中间型社团法人。合作社法人包括但不限于农业专业合作社法人，为未来合作社法人的发展留下空间，以适应现实需要。
对于农民的土地承包经营权、宅基地使用权和集体建设用地使用权，未来立法可以考虑分两步走：在近期，根据全国人大的立法规划，在修改《土地管理法》和《农村土地承包法》时进一步体现对农民土地权利的保护，把上述内容转化成相关条文，是当下较为便益的做法；在远期，在编纂民法典时在财产法等领域主要是物权编树立并贯彻保护农民权利理念，对现行制度和规则进行相应的删除、修改和增加，这是未来的理想方案。
