（李 俊）   （任 江）    （李 宁）   （贾宏斌）          （蔡大顺）          （陆 剑）

    【中国农地法律网讯】2015年9月26日至27日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及中国人民大学、中国政法大学、厦门大学、吉林大学、南京大学、武汉大学、山东法官学院、海南大学、西南政法大学、华东政法大学、西北政法大学、上海交通大学、苏州大学王健法学院等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第六届全国民商法博士生论坛。本次论坛的主题是“民法典编纂与我国民商法学的发展”。与会的博士生和老师将进行为期1天半的讨论。图为评议人正在评议。

    主持人：下面进入第二个环节的讨论，我们按照顺序，首先由中南财经政法大学李俊博士进行与谈。

    李俊：今天上午五篇论文开场都是极为传统的论文形式，我就传统非主流的文章进行评述，对我的师弟童航博士租赁合同本质论――以罗马法为中心进行讨论。

    本质上来讲租赁合同是罗马法中极为重要的一环，因为租赁合同和买卖合同的性质最关键就是在实践中的作用，包括土地租赁等等，这些租赁的类型，还有大的物的租赁、承揽租赁以及加工承揽租赁和所谓的雇佣租赁，三种基本上处于同一个水平线上都设为罗马法中的一个租赁类型。就这个租赁本质来讲，在罗马法当中，租赁本身是视为两个单方合同，一个租，一个赁，租的意思就是放置的问题，赁就是引导，承租人对放置的物引导的问题，为什么将租赁合同设为两个标的的问题，这是两个合同的客体不会是通过租金来进行衔接的，这就产生两个问题，租赁合同的本质，以及租赁合同的衔接问题，如果单单讲租赁合同的衔接问题，租金就作为衔接的要素，租赁不能作为租赁合同的本质去谈，因为租金是在罗马法的理论上，租金是跟我们所谓的资信联系在一起，是作为客体物的特质讨论的，如果推导合同的本质，如果是特殊的客体物倒是一个不同的特殊类型，罗马法恰恰回避了这个问题，就将租赁的客体物也就是类似于土地、劳作等等，包括承揽合同里面由承揽方提供承揽物的问题，都是特定的租赁的物转化为合同的合意，也就是从合同的外部作出一种引导，也就是合意，也就是契约的目的引导整个租赁合同的发展，这是物到合意发展的逻辑转化过程。租赁的目的也就是契约的合意是由契约的功能所引导的，这一点在罗马法中有大量展开。就本质来讲，童航博士这篇论文主要是想从契约合同的起源、主体、客体上进行分析，但是我刚才说租赁合同如果仅仅只讲本质必须要从价值的基础或者是如何对契约租赁的租赁合同本质进行定性去理解，而不仅仅对租赁合同本身的要素进行展开，这也导致一些文章，因为运用的资料比较多，但是事实上感觉主线不是很明确，尤其是以文章对于要达到的目标还有差距，尤其是如何从统一的租赁模式对司法实际和现代法中得到的启示相关，尤其在现代法中将租赁合同分解，租赁合同的分解在现代法体系中，尤其是现代土地租赁，这个租赁已经完全撑破现代所有的意大利民法典等等，尤其是在物的租赁一章和劳动章节应该是民商合一的劳动章节有着两部分进行协调，最终被劳动合同法体系所撑破，这一部分已经完全独立出来，由罗马法特质和土地法等等中还需要极大的论证，这是总体上的感觉。

    对租赁本身起源本质上而言，你在这里说罗马法的合意理论对契约重构产生了极大的影响，但是事实上你在证明的时候只是在证明万民法，在自然法中没有实施买卖租赁，是私有制的产物，从这个角度出发证明租赁合同有统一性，但是这个统一性与合意性没有体现出来，在你的文章当中是没有论证的。对于第二部分，合同主体的问题，事实上对合同主体的问题用大篇幅关于土地制度的论证，事实上用论证的时候，但是你忽略了一个很大的问题，你引用跳跃性方式理解对主体的论证，尤其是结论承租人完全掌握话语权，这种结论就获得不了论据的支撑。

    关于对客体层面的讨论，大多上主要是以租金为要素，对于租金为要素刚才已经讲了，所谓的租金只不过是衔接两种债之间的要素而已，你从这个之间来暗合合同的统一性，我就奇怪你在整篇只用两个意大利文献，其他只用文本更新，在我的大体印象中对文本分析并没有做细致的文本分析，只是一个借用中文资料的文本分析，尤其对意大利文的借鉴比较少，你只引用了两本书对租赁主体并没有直接的衔接，罗马法关于租赁合同本质的问题你都没有引入进来，这是极为遗憾的，在本质论中势必逃脱不了学院派的讨论，这些学派对于租赁本质上的论证事实上是极为完备的，你也没有引入进来，从最后一章总结来看我建议文章还要进一步修正，欢迎各位其他的几位博士指正。

    任江：昨天我就说让我谈合同法的与谈人，我觉得这几篇文章除了童航博士的论文之外，其他论文我就起来比较具有可读性，通过阅读论文直接看出作者想要论述的内容，我对童航博士，我开始对和本质论的研究目的是什么，如果放在法律史当中去研究是可以的，但是从民商法还是要谈论文对现实的意义，在另外一个问题你的题目正标题是叫租赁合同本质论，副标题叫以罗马法为中心，在我看来关于租赁合同的本质与契约论是有关系，是建立双方信任的基础，如果把这一部分内容加进去更丰富一点。

    谈一下是刘云博士的这篇论文，我是非常喜欢的，因为它和实践结合比较紧密，但是有一个问题，我比较质疑124页关于共同行为论的界定，我是不太明白这里面的广义和狭义侵权责任法有共同危险行为，我知道合同责任是无过错责任，侵权责任法是过错责任，在两种过错程度不同的情况下如何整合在一起，我还是有一定疑问的，包括在论文第125页，你又强调在你的前面又说共同行为，只有狭义的行为是连带责任，广义共同行为是按份责任。这里面复数行为可分性的问题，可分具体是什么？我是比较困惑的，没有太读懂。天津的案例我比较清楚，没有看一审二审，一个用连带责任一个用共同责任，我是没有看出区分，你在论文点出非常好，最后结论部分是什么回事，一审和二审哪个理由更合理一些，我觉得从写作技巧在后面论文结束部分再谈那个案子。

张英豪的论文是富有想象力的。无权处分也谈到物权法区分原则和恶意性问题，这种情况下直接认定为无效在张英豪博士里面分析到就会涉及到认定为合同无效出现一系列重复问题，就不能简单认定无效就完事了，你给出的解释是出卖他人之物这篇论文给出另外一个解释，我不太能够说清楚石博士这篇论文为什么不能刊登出去，你的论文没有找到中国无权处分的案件。我觉得必要性的方面还需要论证，为什么不举起来例子，用土地信托方式似乎也能彻底解决小产权房的问题，你要想类推适用典权必要性还需要更多论述一下。

李宁：我对黎珞博士的论文谈一点自己的想法，我跟它的观点不一样，我认为合同法第39条是关于格式条款有效的严格性规定，要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则，并且尽到提示说明义务，这个地方适用应当而不是必须。    

贾宏斌：听过以上的五位博士同学的发言，感觉收获很多。下面我发现在第1、第2、第4这三篇文章都是以实证案例问题角度出发，提出了自己的真知灼见。我先从第一篇文章，关于黎珞的这篇文章，他是提出主要观点对我国格式条款的效力认定体系进行一次重构，它的论文写作比较细致，对格式条款进行了细化，而且从操作上讲，它的观点提出更具有可操作性重构的观点，个人感觉非常好。在格式条款的重构过程中应当还要注意，个人观点还是要想到有效防止格式条款适用的扩大化问题，尤其是在商事纠纷合同中，从维护交易秩序和反向推动提高合同的订立人的法律意识的角度来讲，然后也会起到一个推动的作用，所以说格式条款的重构过程中在不违反公平原则和诚实信用原则，或者是对诚实信用原则要从严把握一些，这样效果也许会更好，这是我对这篇文章的看法。

第二篇文章是刘云博士的法定连带责任的问题，我不清楚的一点，可能我的发言有点偏颇，连带责任的法定化问题，实务中确实也有人认为只有在法律明确规定的情况下，法院判决才会适用连带责任，才应当判定连带责任。但是我反过来讲，如果法律没规定连带责任，我们法院是不是就非得要禁止使用判决连带责任，这个在合同法中我还没有学习到。法律是否规定，就是没规定连带责任，法院就绝对不能用吗？是这个意思。针对昨天大家的发言，各位老师也提出过民法典的容量是有限的，可否可以穷尽各项权利，我个人观点就是作为一个博士生，特别是这次博士生的学术论坛来讲，潜意识不影响受到这种民法典容量的束缚和羁绊，大大想象共同研究，供立法者来挑选，我是这么一个初衷。提到连带责任的话不得不提就是一个合同相对性的问题，提到合同相对性，连带责任是对合同相对性的打破，如果要是能对合同相对性两者关系进行解析，这篇文章会厚重一些。提到合同相对性提到两个问题，一个问题的两个方面，如何对权利人有效保护的问题，如果想要对权利人进行有效保护，必然对连带责任进行非常有效，这种情况下它的反面连带责任人它的追偿权问题怎么掌握，这个也是在创设或者是重构的法定连带责任不得不考虑的问题之一。

下面就是对于小产权房这篇文章，小产权房是张英豪同学写作创设的思路比较大胆，再次我特别表示钦佩。但是用典权来解决小产权房买卖合同问题过程中，应该还存在一定制度障碍，个人认为典权、现行物权法中是一个什么位置，个人学习得还不够，这一点是不是明确在物权法之中。如果比较适用典权，个人认为主要是从结果或者效果上看到解决的创设路径。但是它的结果是买卖双方均可以提出类似的解除权进行解决，如果要行使解除权是进行解决？感觉在这篇文章继续深化。特别是涉及到房屋征收过程中如何调和，有没有使用典权以后可以比有现行更好的效果。

最后一篇文章，是石冠彬同学的这篇文章，我个人对这篇文章写作的观点是持非常赞同的观点，主要是如果考察无权处分来说，无权处分还是无效说，在合同法51条出来以后，当时都理解为效力待定说，只有自身障碍，权利人确认之后有效，但是不确认怎么样，按照逻辑来说，逆命题是否是一个真命题，有待考察，效力待定的时候出现一个障碍，但是在12年买卖合同私法解释出来以后，最高院因为出台这个的鼻祖，他们都是研究担保法出身的人，专家对这个理解出现了分歧，最高院的想法还是按照有效处理比较合适，我个人的观点，我曾经发表过类似的文章，当时是一篇案例发表在人民司法上，当时我的观点和石博士的观点不谋而合。我考虑的观点初衷不一样，是违约责任还是缔约过失责任违约处分，是从结果来看，当时实务的裁判案例，如果说按照合同无效，违约责任就用不了，反过来要用缔约过失责任来解决，缔约过失责任有相当小的违约责任，所以用违约责任尊重合同的效力要好一些。反过来梁老师的观点提出来无权处分他人都有效的话，在情理也讲不通，如果要国界用合同法52条，刚才石博士这个观点来解决。

蔡大顺：我主要是点评第一篇文章。因为第一篇是格式条款，我想给黎珞博士提一个建议，在第199页对保险法格式条款进行论证，你这里专门论述保险法的规定，用合同法的解释来解释保险法的规定有一点问题，我建议你回去把这一部分替换为保险法司法解释更好一点。我对你的三点结论，一是排除或变更法律规律。当然排除或变更法律规律还包括禁止性规范，如果排除或者违反这个合同就无效了，但是后面法律规定的除外，这个条款就无效了，还何来除外规定。二是违反相对方订立的主要目的。如果格式条款违反缔约时的主要目的，这时候不签订格式条款，这是有选择的，因为格式条款可以选择进入或不进入的权利，在这一层面上是自由的，限制的就是条款内容上进行限制，但是在签约与不签约层面上还是有一点自由，无非格式条款可能更加关注的是格式条款对你义务的加重或者是排除你的主要权利，而非缔约目的。三是用诚实信用原则来取代公平原则，这一点像李宁博士一样，这两点公平原则其实也是比较缺乏操作性，诚实信用原则也是比较缺乏操作性，两者不是相互排斥的关系，而是相互扶持的关系，这个结论稍微再斟酌一下。
    张英豪师兄的这篇论文，适用类推，类推的前提是否高度符合，你的第一点，小产权房合同买卖的一致性，他们是否具有真正的高度一致性，需要张师兄论证一下，有具体四种路径选择，第一的租赁权、宅基地使用权、所有权等等，在用典权来取代买卖合同，为什么不直接签订一个典权契约而非要签订一个买卖契约，因为物权法我也不太懂，我就想问一下张师兄，我就点评这两篇文章。  
    嘉宾：张英豪这篇文章我实在没看懂，第一个问题前提界定，什么是小产权房，它有没有区分我买农民的宅基地叫不叫小产权房，到底什么叫小产权房，是不是要区分有没有必要区分。在分类基础之上哪些是无效，哪些是可以转化的，完全不区分，违反公共秩序就导致无效，很荒唐，怎么就当然无效。首先要进行一个类型区分再来谈这个问题。第二个怎么就从合同的意思表示就跨越到典权去了，怎么就从合同解释就到物权了，无效已经怎么到物权了，还有物权改造，目前宅基地使用权进行物权化改造，我国物权法怎么规定的，解释论你的物权法怎么规定的怎么说，对宅基地物权化改造我看不懂。还有最后一个问题以黄金价格来折算，这个逻辑是什么？从来没有哪一个历史学家说用黄金价格来折算，你用大米，因为主流历史学家、经济学家用这个东西，这个思路从哪里来的要告诉我们。石冠彬博士的论文也不应该发，这个东西没有往前推进，你在课堂讲这些东西我都可以接受，在恶意情况下，如果第三人是恶意的，这绝对是无效的。冒名处分，我啥也没干，我的东西没了，结果到时候找我说，我要分担这个责任，这个逻辑是干什么，这到底是谁的责任，这是登记机构的责任，因为他不查验身份证的真假，银行不查就是违反了所有要进行部分实质审查的义务，你就是承担义务，这就是登记机构没有进到审慎审查义务，你在这里恶意善意的区分我们非常赞同，但是需要再往前延伸一下，举证责任到底谁来承担，如果还是由所有权人承担这个解释没有意义，我怎么证明第三人是善意还是恶意的，本来在正常交易当中不好区分，如果这个问题不解决，你解释到最后在恶意的情况下是有问题，但是如果要出卖人来举证我做不到，举证一旦分配以后你这个事情到最后恶意善意区分实际上是没有的，你还要再往前推一步，我怎么做到合理解决双方利益和平问题。 

嘉宾：针对石冠彬博士的论文，理论前提是稍稍有一点问题的，物权和债权区分以后，物权变动和债权变动要区分，支配权和请求权区分，买卖合同是一个负担行为，买卖合同出卖人会有义务，交付标的物转让标的物所有权的，这个情况下讲，他把他的好朋友，我的房子卖给你，在这种情况下，你知道这个房子是卖给别人的，我们这种关系非常好，我卖你的房子送给我了，我未来履行的时候交付房屋所有权都是没有问题的，未来的时候只要把房子所有权拿到，把房子交付给他，把所有权转移给他，这个都没问题，这种情况下论文只要坚持物权行为理论的人都会把你的论文毙掉。

 嘉宾：这篇论文实际上对买卖合同私法解释第三条作了一个背书，我觉得你从合同法第51条就，你来对买卖合同司法解释第3条作背书，对合同法第51条有过度诠释的嫌疑，真实权利人追认或者是否取得处置权的情况下，合同是有效的，因为条文明确规定条文有效的，你把合同变更有效解释物权变动有效，如果追问是一种自由意思安排的合同确认，物权法定中的内容，如何能够通过当事人的意思来使法定条件下的物权变动，合同法第51条确实有问题，但是对私法解释三中的解释作背书，个人觉得有点问题。

嘉宾：我提供一个问题，我是这样的思考，在石冠彬提到的例子，张三有一个宝贝，李四看上，李四找张三买买不来，我是一个中间商，我说我要卖给你，这个合同完全有效，完全没问题，只不过按照你刚才讲的权利担保方面，一种是我交给你，所有权人的权利可以得到保障的，刚才你讲到恶意的问题，我印象当中有一个不是很恰当的例子根据恶意串通主张合同无效的时候，有一个司法解释，出卖人为了证明不把房子卖给我，卖给我后悔了，然后它卖给下一家，只有这种恶意的情况下适用于恶意串通。比如说我是中间商我就告诉你这批家具不是我的，是生产商的，我就卖给你，难道这就是合同效力待定的，肯定是合理的。

   （文字校对：陈振涛 牟鑫 韩超 未经发言人审核）