标题：会议针对主题报告二报告人的报告进行提问和发言

【中国农地法律网讯】2013年5月18日，来自中南财经政法大学的专家学者与民商法专业的博士生以及北京大学、中国社会科学院、中国人民大学、对外经济贸易大学、复旦大学、厦门大学、武汉大学、吉林大学、西南政法大学、山东大学、黑龙江大学、华中科技大学等众多高校的博士生齐聚中南财经政法大学文泓楼，参加由中南财经政法大学举办的第四届民商法博士论坛会议。本次论坛的主题是社会转型与民商法发展问题研究，分为民法总则、债法、物权、商法等四个专论。与会专家正在对报告进行深入讨论。与会专家正在进行深入讨论。

自由发言：

张谷：刚才的评议人没有对厦门大学的赵毅博士的文章给予评议，我觉得这个问题很重要，我们国家的重大误解，他们是可撤消、可变更，可变更是什么意思，我们的重大误解的立法对于前面的考察很多，但是民法通则的文本是怎么形成的，如果一方重大误解撤销了以后，要有过错责任赔偿规定，但是是否需要过错，我们这个文本是如何形成的？

赵毅：我自己觉得可变更的操作是一个特例，您给我指出这是一个很好的研究方向，我会继续研究一下。您所提出的民法通则的文本是如何形成的，经过我的研究发现，它完全是抄自于苏俄民法典，我个人觉得是从50年代开始的时候，1922年苏俄民法典的翻译，后来在1950年代有几次新中国民法典的立法，有史料版，而且苏俄的用语就是我们翻译过来的，很像误解，我们就没有用错误去表达，当时也有学者当时翻译成重大错误而不是重大误解，我比较赞同误解和错误等同说，而不是区别说。关于过错和错误的考证我还没有做，过错方面也是比较法的结果，也是来自德国的一个结果。

主持人：赵毅博士的何为重大误解是以小见大，在2010年的时候齐博士也做过很小的研究，大家对这个很感兴趣，刚才张谷教授提出的问题我也觉得很困惑，可变更，怎么变更，变更的条件是什么，谁能够做成这样，可撤销还比较好解读和解释，但是怎么变更这个问题  在我有限的看法中和案例中也少有人谈到变更的问题。

渠涛：一个法学研究开始都是立法的研究，慢慢变成解释学的研究，慢慢的就比较细了，关于错误这个词，虽然看起来不是特别重要，但是实际上是非常重要的，错误这个词是日本人从西方译过来的，错误这个词在日本不是常用的，但是在中国是常用的，日本人翻译得这个东西是不想用一个常用的词，所以才用了错误，到中国改成误解，我觉得一点问题都没有。关于动机错误和要素错误，要素错误在日本条文中有，现在日本民法正在修改债法，这就已经把现行的一些判例上的归责纳入进去，动机错误也是一个非常重要的错误，也并不是你所理解的一元化，对于细节研究我没有太多，给你提供一个信息，希望你注意一下。

朱涛：我的问题是针对哈斯巴根博士的论文，您的文章中对于行政合同没有发表任何看法，行政合同在99年合同法制定之前曾经有很多行政法的学者倡议把行政合同基于中国的国情应该纳入到合同法里面来，因为有大量具有这种性质的合同，比如土地承包经营合同，而且涉及到国本，但是一些民法学界学者认为这个问题不成熟，而且存在着界限的不明确，就没有放进来。您认为行政合同，包括下面的很多细目比如科技计划项目合同，现在的地位是怎么样的？您觉得是放在合同法里面更恰当，现在行政法也在修改，行政程序法的草案明确把行政合同放到行政程序法里面去，您对此有什么看法？

哈斯巴根：法律上的合同一般分为平等主体之间定立的合同、不平等主体之间定立的合同，一般的行政法合同和劳动合同都定义为不平等主体之间的合同，行政合同和劳动合同应该独立于民事合同，应该单独起草。
  朱涛：您认为的在合同项目之下再分为民事合同、行政合同以及其他的合同，在英美法系所有的合同就叫合同，在大陆法系采用行政合同这个概念的是在法国，还包括后来的德国明确在行政程序法中提出了，但是也认为合同在极小的范围内是涉及到行政方面的，但是它的内涵仍然是司法合同，这跟你刚才的解释可能有所偏差。

哈斯巴根：民法通则中说得很明确，民法就是调整平等主体之间人身财产关系的法律规范，而合同法本身就是隶属于民法下面的一个法律，它就必须接受民法总的指导思想，只能调整平等主体之间的人身财产关系，所以行政合同是调整不平等主体之间的关系，我们常常说的行政合同，包括您说的那几个，还包括计划生育合同，我觉得也应当属于行政合同，这些合同是不平等主体之间订立的合同，民法规则当中对它不适用的，应该拿出来另外制定行政法，我觉得这是比较合适的。

提问：关于喜洋洋的案例，如果动画片的制作者要承担一些法律责任的话，很多红歌中唱的歌词比如拿起鞭子揍敌人之类的，如果要说承担责任的话，该由谁承担呢？

肖新喜：王欢博士是用经济学来确定注意义务的大小，但是落脚点是什么，我不知道，这篇文章我没有看懂，在民法上人家把注意义务和过失联系在一起，民法上有具体过失、抽象过失、重大过失，不同的过失针对的是不同的义务，在这种情况下你能不能用你的经济学方法来把哪些类型化、哪些纯粹经济损失的注意义务是抽象、是高度注意义务，哪些过失、哪些纯粹经济损失应该赔偿的是普通人的一般注意义务？有三种注意方式，这样得出来的结论可能更有操作性，更符合规范文本的分析，如果说到最后没有一个规范的分析，可能跟法学研究和分析的范式是背离的。关于过错问题，这涉及到传统民法的问题，能不能用这个意思表示构成理论，有目的意思、法效意思，能不能把错误和意思表示的构成要素类型化起来谈一下。

渠涛：我很赞成王欢老师的研究思路，其实研究这个东西是自由的，但是你研究的价值是不是能够被同行认同是一个非常大的问题。真理掌握在少数人的手里，可能今天大家都不懂，可能过了十年后就会说很不错，但是业绩的实效性和价值往往不成正比，我比较赞同，但是你这里面可能缺少一些关联词连起来，王欢要研究的应该是损害赔偿的一种计算方法，这在国外也很多，用经济法的方法如何确定它的过失和应负的责任，从这个角度来说经济法学的借助是很有用的。

    （文字校对：晏林欢   未经发言人审核）