我国法律并未明确规定土地承包经营权抵押的内涵，依据民法理论，土地承包经营权抵押，是指“土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。”[1]
我国现行法律对于家庭承包取得的土地承包经营权抵押持否定态度。1995年颁行的《担保法》明确规定土地承包经营权不得抵押。[2]《农村土地承包法》亦仅规定“其他方式取得的土地承包经营权”可以抵押，对于家庭承包取得的土地承包经营权能否抵押未予明确规定。[3]但是根据相关司法解释的规定，对家庭承包取得的土地承包经营权抵押采禁止态度。[4]可以反推《农村土地承包法》对土地承包经营权抵押采禁止态度。《物权法》并未突破《农村土地承包法》的相关规定，其184条明确规定耕地等土地使用权不得抵押。
与法律规定的禁止性规定形成鲜明对比的是实践上对于土地承包经营权抵押的多方探索。贵州湄潭县关于土地承包经营权抵押的规定；重庆国家开发银行对于农村土地承包经营权抵押的尝试；浏阳市委、市人民政府对于土地承包经营权抵押贷款的推动；武汉市最近开展的土地承包经营权抵押试验；辽宁土地承包经营权抵押的“法库模式”试验等等。[5]根据杨学成等2001年的研究成果，30.9%的村民希望土地承包经营权能够抵押，并且对于抵押的期望非农化程度低的农户（32.5%）高于非农化程度高的农户（27.9%）[6]；“农村土地问题立法研究”课题组2007年黑龙江调查数据显示，40.33%的农户希望能够进行土地承包经营权抵押，以获取发展农业生产所需资金。综上，我们可以得知，农村土地承包经营权抵押具有较大的现实需求。
对于土地承包经营权能否抵押，理论界讨论激烈，有肯定说和否定说两种观点。
否定说主要理由为：（1）在我国农村现有的保障体系和经济条件下，土地的保障功能占主导地位。（2）在现有经济发展水平和农村现状条件下，种地收入大多数农民主要甚至唯一的收入来源。（3）土地承包经营权抵押权的实现有很多障碍。开禁抵押的价值不大。[7]
肯定说主要理由为：（1）土地承包经营权抵押最“坏”的结果就是发生权利的转让，而《农村土地承包法》既然规定可以转让，则完全没有必要禁止抵押。[8]（2）禁止土地承包经营权的抵押不符合市场经济的要求，不利于土地资源合理配置。（3）不利于发挥土地承包经营权的融资功能，不仅对农民不公平，而且阻碍了农村经济的发展。[9]（4）土地承包经营权抵押的条件已经随着农民收入结构多元化，土地的社会保障功能淡化以及部分地区出现土地抛荒的情形而基本成熟。[10]
笔者认为，土地承包经营权抵押之开禁为大势所趋，仅仅为时间问题。现行法对于土地承包经营权禁止抵押的规定过于僵化，它实际上反映的是旧体制下不承认集体土地承包经营权的物权性质和农村地产市场的政策取向。随着我国土地权利制度的改革，这种僵硬的规定最终应当取消。[11]有必要对于开禁后的制度设计进行研究。土地承包经营权抵押的确是一个比较复杂的问题，立法规定也应该比其他规流转方式更加完备、精细。笔者认为土地承包经营权制度设计要解决几个问题：首先是农民的社会保障问题，不能因为土地承包经营权抵押而导致农户破产；其次是开办抵押贷款业务的机构问题；再次是抵押贷款用途问题。
关于农民的社会保障问题，应当逐步建立健全覆盖全民的社会保障体系。在全面社会保障体系尚未建立之前，对土地承包经营权的抵押设定一定的限制，以保障农民免于破产。土地承包经营权的抵押，其抵押权的实现将导致农民失去土地承包经营权，为了保护农民免于破产，可以规定农户不得抵押土地承包经营权的最低限额。关于最低限额的确定，有学者提出依据“根据联合国粮农组织划定的标准，人均0.8亩以下的土地仅具有生活资料的性质”，提出抵押人只有在人均多于0.8亩的土地上才可以设定抵押。[12]也有学者主张应当“规定土地承包经营人以其所拥有的不超过50%的承包地设定抵押”[13]，即不得抵押的土地承包经营权最低限额为其一半的承包地上的土地承包经营权。以利于农民获取生产性资金并免于破产。前者可称为“绝对值法”，后者可称为“比例法”。笔者认为两种方式各有利弊，以绝对值法为更优。我国农村土地人均占有不均衡且差异较大，在地广人稀的黑龙江省，人均耕地有7.7亩，而在耕地资源匮乏的福建省人均耕地只有0.3亩，采比例法，则黑龙江省土地承包经营权抵押融通生产性资金的功能不能完全发挥，福建省相当一部分农民的生存无法保障。但是绝对值法提出的0.8亩的数量又过于僵化，没有考虑到土地产出的地域差异。气候湿润、土地肥沃的鱼米之乡的土地产出远大于气候干旱、土壤贫瘠的西部地区。笔者建议授权各省规定不得抵押的土地承包经营权份额。
关于土地承包经营权抵押业务的开办机构，有学者主张国家明令农业发展银行开办，并有农村信用合作社出任代办机构。[14]有学者在论证中国农民具有以土地承包经营权为中心的独特的财产结构和小农生产具有规模小、风险高、低收益的特点之后，提出农村土地承包经营权抵押必须创新农村金融方式，走合作金融之路。笔者认为，由农业发展银行开办土地承包经营权抵押业务，不符合其“从整体上提升农业基础设施和扶持农村经济发展”的宏观性目的，故难以实现，而农村信用合作社其实是以盈利为目的的金融机构[15]，对于周期长、风险高、收益低的土地承包经营权抵押贷款难有兴趣，因此，笔者赞同开办土地合作金融方式。因为土地承包经营权具有流动性低的特点，应该授予土地合作金融法人自营土地的权利，以降低其营业风险。
关于抵押贷款的用途应当给予限制。明确规定土地承包经营权的抵押获取的贷款只能用于购买农药、化肥、种子等农业生产基本资料，满足生产需要。而不能用于生活消费。此用途的限制目的为保证贷款能够用于生产性用途，以降低归还贷款的风险，从而保护农民的土地承包经营权尽可能不因被执行抵押而丧失。
